Добавил:
ivanov666
Опубликованный материал нарушает ваши авторские права? Сообщите нам.
Вуз:
Предмет:
Файл:Нормы иностранного права в международном частном праве Российской Федерации. Монография
.pdf
Теоретические основания взаимодействия норм иностранного права... 41
ре в качестве вспомогательного, пространственное измерение… В то же
время существуют юридические ситуации, главная цель которых —
дробление пространства; пространство в данном случае выступает по от
ношению к этим ситуациям в роли основания, области или исходного
пункта», — отмечает Ж. Л. Бержель.
1
Субстанциональной особенностью
международного частного права, таким образом, является его глубокая
связь с учением о пространстве и о способах взаимодействия тел. В этом
смысле международное частное право гораздо ближе к геометрии, мате
матике и физике, чем любая другая отрасль права. Если в материальном
праве, например в учении о сделках, учитывается, прежде всего, волевая
характеристика отношения, то в международном частном праве — его
физическая характеристика. Действительность сделки, порядок ее за
ключения, ответственность и многие другие гражданскоправовые
институты непосредственно связаны с категориями сознания и воли.
Все, что относится к международному частному праву, связано, прежде
всего, с понятием «пространство».
Территориальная локализация отношения представляет собой ло
кализацию его элементов в физическом пространстве, разделенном
межгосударственными границами. В качестве основных элементов от
ношения, имеющих территориальное прикрепление, выступают субъек
ты отношения, их действия, объект отношения (предмет). В целях про
цессуальной экономии и упрощения коллизионной модели законода
тель закрепляет в привязке коллизионной нормы не комбинации
элементов отношения, а один определяющий элемент, чья территори
альная локализация в большинстве случаев определяет территориаль
ную локализацию большинства иных элементов отношения. Этот эле
мент можно обозначить терминами «элементлакмус», «ведущий эле
мент», «материнский элемент». Например, ч. 2 ст. 1211 ГК РФ
закрепляет отсылку к праву стороны, чье исполнение имеет решающее
значение для содержания договора. Такой стороной применительно к
договору куплипродажи является продавец. Действенность и эффек
тивность данной отсылки определены тем, что, как правило, в том
государстве, где находится продавец, осуществляется заключение
договора, проходят переговоры, в этом же государстве произведен товар
и пр.
1
Бержель Ж. Л. Общая теория права. М., 2000. С. 259.
42 Глава 1
Таким образом, отсылка коллизионной нормы устанавливает близ
кий правопорядок через определение ведущего элемента отношения,
который скорее всего (но не обязательно), находится в близком право
порядке. Коллизионная норма стремится предотвратить большее зло
посредством меньшего, поскольку в ней закреплено указание только на
один элемент отношения.
1
Возможны ситуации, когда территориальная
локализация всех остальных элементов отношения осуществляется в
ином государстве. Такие отношения можно считать аномальными, по
скольку они скорее исключение, чем правило. Для решения проблемы
регулирования данных отношений ГК РФ и другие нормативные акты,
содержащие коллизионные нормы, закрепляют альтернативные колли
зионные нормы, нормы«опровержения» (ч. 2 ст. 1211 ГК РФ: «если
иное не вытекает…») и гибкие коллизионные нормы (ч. 2 ст. 1186
ГК РФ).
При рассмотрении вопроса о территориальной локализации отно
шения обнаруживается проблема выбора между локализацией субъек
тов отношения, локализацией их действий и локализацией объектов
гражданских прав. Для «привязывания» обязательственных, семейных
и трудовых отношений за основу, как правило, берется локализация
субъектов и локализация их действий. При коллизионном регули
ровании вещных прав учитывается локализация имущества.
Разновидностью территориальной локализации является право
вая локализация отношения, которая характеризует не пространст
венное нахождение отношения, а место совершения правопримени
тельных актов, связанных с отношением. Реализация частноправово
го отношения может «включать» действие норм публичного права
(исполнение договора международной куплипродажи связано с при
менением норм валютного и таможенного права). Государственные
органы могут совершать акты, образующие юридический состав, не
обходимый для возникновения правоотношения (регистрация сделок
с недвижимостью). Правовая локализация всегда зависит от желания
государства воздействовать на отношение, подчинить его своему пра
вопорядку. Поэтому правовая локализация часто опосредует терри
ториальную локализацию отношения в целом. Так, сделки, требую
1
Этот вопрос применительно к коллизионным нормам, действующим в сфере договор
ных отношений, был рассмотрен нами встатье «Коллизионное регулированиедоговорных
отношений» (Хозяйство и право. 2002. № 11).
Теоретические основания взаимодействия норм иностранного права... 43
щие регистрации в государственных органах, как правило, будут за
ключаться на территории соответствующего государства. В то же
время ориентация на правовую локализацию часто приводит к «хро
мающим» отношениям, так как для иностранного законодателя при
вязанность отношения к отечественным публичным отношениям мо
жет не иметь значения, и наоборот. Принцип территориальной лока
лизации отношения отражается в двусторонних коллизионных
нормах (ст. 1208, 1211 ГК РФ), принцип правовой локализации — в
односторонних коллизионных нормах. Возможны исключения из
этого правила, когда принцип правовой локализации отражается в
двусторонней коллизионной норме (ст. 1207 ГК РФ).
Выявление территориальной локализации отношения важно для
определения двух моментов, связанных с правом:
1. Правовой опосредованности отношения. Там, где отношение в
большей своей части локализовано, оно в большей степени подвержено
влиянию норм права, в том числе публичных, которые прямо или кос
венно определяют материальное содержание отношения.
2. Наиболее эффективно регулирующего отношения правопорядка.
Если отношение в большей степени подвержено влиянию определенно
го правопорядка, соответственно, оно в наибольшей степени адаптиро
вано к нему. Данный правопорядок будет выступать применительно к
отношению как наиболее точная система координат.
Близкий правопорядок, таким образом, формирует отношение и
оценивает его.
Отношения, которые тяготеют к иностранному правопорядку и мо
гут быть эффективно рассмотрены отечественным судом, образуют со
бой предмет регулирования международного частного права. Для регу
лирования данных отношений и привлекается иностранное право, для
которого соответствующие отношения являются более типичными, чем
для отечественного права. Целью обращения к нормам иностранного
права, так же как и целью обращения к иным социальным нормам, явля
ется наиболее эффективное и справедливое регулирование обществен
ных отношений, т. е. такое регулирование, которое не может быть в со
ответствующих обстоятельствах осуществлено при помощи отечествен
ного права. Например, неэффективно регулировать правосубъектность
иностранного юридического лица отечественным правом, поскольку
отечественное право может не знать данной организационноправовой
44 Глава 1
формы; неэффективно регулировать договор траста отечественным
правом, поскольку оно может и не предусматривать данной модели
гражданскоправовых отношений.
Этот вывод отражен как в отечественной, так и в зарубежной док
трине. А. Б. Левитин писал: «Для советского права выбор закона для ре
гулирования общественных отношений является не самоцелью, а сред
ством для наиболее целесообразного оформления этих отношений, для
наилучшей защиты субъективных прав».
1
Ф. Вишер приходит к такому
же выводу, отмечая, что главное основание применения иностранного
права заключается в «необходимости адекватного регулирования отно
шениймеждучастнымилицами».
2
По словам английских авторов
Дж. Чешира и П. Норта, «международное частное право... начинает дей
ствовать, когда рассматриваемый судом вопрос касается факта, события
или сделки, находящихся в столь тесной связи с иностранной системой
права, что возникает необходимость обратиться к этой системе».
3
Швед
ский автор М. Богдан указывает: «Иностранное право применяется не
потому, что оно “лучше”, чем шведское право, а потому, что его приме
нение с практической точки зрения рассматривается шведским законо
дателем как приводящее к результатам лучшим, чем применение швед
ского национального права, адаптированного к местным обстоятельст
4
вам».
Достаточно точно описал причины действия иностранного права в
отечественном правопорядке В. М. Хвостов, мнение которого стоит вос
произвести в полном объеме: «Господствующий теперь территориаль
ный принцип допускает, однако, исключения. Иногда суды данного го
сударства должны руководиться правом иноземным. Дело в том, что со
временные культурные государства находятся в тесном общении между
собою, рассматривают себя как членов одной культурной семьи наро
дов, а потому и не смотрят на чужой правопорядок как на нечто совер
шенно иногороднее и нетерпимое. С другой стороны, полное недопуще
1
Левитин А. Б. Вопросыпубличного порядкав международномчастномправе //Пробле
мы международного частного права / Под ред. Л. А. Лунца. М., 1960. С. 209.
2
Vischer F. General Course on Private International Law. Recueil des cours de l’Acade2mie de
droit international de La Haye. 1992. T. 232. P. 30.
3
Чешир Дж., Норт П. Международное частное право. М., 1982. С. 19—20.
4
Цит. по: JanteraJareborg M. Foreign Law in national courts: a comparative perspective.
Recueil des cours de l’Acade2mie de droit international de la Haye. 2003. T. 304. P. 217.
Теоретические основания взаимодействия норм иностранного права... 45
ние иноземных норм в практику судов вело бы за собою иногда весьма
тяжелые последствия для оборота. В настоящее время очень часто юри
дическое отношение заключается между подданными разных госу
дарств, где различны законы о правоспособности и дееспособности… от
ношение заключается иногда в одной стране, а исполняется и обсужда
ется на суде — в другой… земля, лежащая в одном государстве, по смерти
владельца должна идти к его наследникам, каковыми оказываются под
данные другой страны и т. п. Во всех этих случаях иногда было бы край
не неудобно применять к отношению законы именно того места, где о
нем возник спор на суде. Дело в том, что это место обсуждения может
определиться совершенно случайными причинами и не стоять ни в ка
кой связи с сущностью и содержанием того отношения или факта, о ко
тором идет спор, с его юридической природой».
1
Важно подчеркнуть, что применение иностранного права значи
мо не только для защиты субъективных прав и интересов участников
гражданского оборота. Вполне возможны ситуации, когда примене
ние права определенного государства имеет обратный результат, за
ключающийся в санкционировании действий субъектов конкретного
отношения или в ином «ущемлении» их интересов. Например, ино
странное право может содержать нормы, на основании которых сдел
ка будет признана недействительной, в то время как применение оте
чественного права не приведет к таким последствиям. Гражданское
право защищает не только интересы участников конкретного отноше
ния, оно способствует защите интересов общества в целом, государст
ва, третьих лиц и т. д. В ряде случаев, не удовлетворяя претензии
субъектов отношения, частное право способствует укреплению дис
циплины гражданского оборота в перспективном плане. В этом смыс
ле иностранное право применяется не только потому, что оно наилуч
шим образом защищает интересы субъектов конкретного отношения
(хотя чаще всего так и происходит), а потому, что оно наилучшим об
разом защищает интересы всех субъектов, прямо или косвенно свя
занных с данным отношениям. Применение иностранного права к от
ношению с участием иностранного элемента позволяет, таким обра
зом, интегрировать данное отношение в близкую социальную и
1
Хвостов В. М. Общая теория права. Элементарный очерк (по изданию 1911 г.) //
Allpravo.Ru. 2003.
46 Глава 1
культурную среду, в рамках которой его развитие будет осуществ
ляться наиболее естественно. Учет интересов сторон является одним
из последствий, наступающих в результате обращения к иностранно
му праву, однако такое последствие может и не наступать. Традици
онный коллизионный метод, учитывающий больший круг факторов
связи права и отношения, в этом смысле противостоит методу мате
риализации, превосходя последний с точки зрения логической обос
нованности.
Основания применения иностранного права: основные теории
Помимо необходимости учета особенностей отношений с участием
иностранного элемента, применение иностранного права обусловлено и
другими причинами. Рассмотрим основные теории, выработанные по
этому вопросу.
1. Американский ученый Дж. Стори правовым основанием при
менения иностранного права считал международную вежливость
(comity). Концепциявежливости предполагает, что законы государст
ва имеют эффект только в пределах его границ, однако потребности
справедливости и межгосударственной кооперации требуют от на
циональных судов придавать силу правам, возникшим на основании
иностранных законов. Отказ в применении законов другого правопо
рядка противен (repugnant) христианским нациям. Данная концеп
ция, разработанная в начале XIX в., оказала мощное воздействие на
американскую доктрину международного частного права и американ
скую судебную практику. Одновременно она была подвергнута доста
точно справедливой критике. Пожалуй, главный ее недостаток — не
четкость. Неясной является субстанция вежливости, что, в свою оче
редь, ведет к неясности характера применения иностранного права.
Вежливость не создает юридических обязанностей. Суд же обязан
применять иностранное право.
Можно выделить и другие недостатки концепции “comity”.
1
1
См. об этом: Лунц Л. А. Международное частное право. Общая часть. М., 1973.
С. 155—156.— Вто же времяисегодня вотечественнойдоктрине имеютсясторонникиэтой
теории (см., напр.:Беляева Н.Г. Публичноправовыеи частноправовыеаспекты оговоркио
публичном порядке // РЮЖ. 2002. № 1. С. 15; Канашевский В. А. Международное частное
право. Екатеринбург, 2003. С. 60.
Теоретические основания взаимодействия норм иностранного права... 47
— Применение иностранного права осуществляется в сфере, связан
ной с частными интересами. Разумно предположить, что и основание
применения иностранного права связано с причинами частноправового
характера. Однако использование международной вежливости предпо
лагает удовлетворение только публичноправовых интересов.
— Иностранное право применяется вне зависимости от наличия ме
ждународного признания. Это общепризнанное в доктрине междуна
родного частного права положение. Если исходить из концепции вежли
вости, логично предположить, что признание является обязательным
условием применения иностранного права.
— Суды не являются регулярными международными агентами го
сударства и, следовательно, не обязаны осуществлять акты вежли
вости.
В последнее время даже в самих США концепция вежливости под
вергается достаточно интенсивной критике. Д. Лайкок обращает внима
ние на неприменимость данной концепции при разрешении конфликтов
законов в федеративных государствах. «Суды США относятся к приме
нению иностранного права как к вопросу вежливости и дипломатии…
Однако суды Техаса относятся к применению права соседнего штата как
к вопросу права, а не вежливости…»
1
Любопытно мнение В. Рейнольдса, который связывает обособление
вопросов международного частного права от вопросов регулярного пра
воприменения и вытекающую отсюда рассогласованность судебной
практики с использованием концепции вежливости. «Выбор права сего
дня, как в теории, так и на практике, представляет собой катастрофу
(disaster). Ученые предпринимают усилия, предлагают концепции с це
лью разрешения спорных ситуаций и затем критикуют других ученых,
которые поклоняются ложным богам; что хуже, некоторые судьи — по
литеисты, ониверят во многих богов… Замешательствополное… Диагноз
и лечение могут быть просты. Настоящее несчастье в области примене
ния коллизионных норм — следствие иного отношения к вопросам вы
бора права, чем к обычным вопросам, которые должны разрешать
обычные судьи. Другими словами, выбор права сегодня отмечен интен
1
Цит. по: Ayelet BenEzer andAriel L. Bendor. TheConstitution and ConflictofLawsTreaties:
Upgrading the International Comity // North Carolina Journal of International Law &
Commercial Regulation. 2003. Fall.
48 Глава 1
сивной теоретической и академической перегрузкой. Это случилось от
того, что судебное вмешательство в его развитие былослабым и привело
к недолжному занятию этой сферы академическими писателями. В ре
зультате сверхконцептуализации вопросов выбора права они стали
чрезвычайно трудными для новичков, так же как и для обычных судей.
Новичок, впечатленный всем этим замешательством (confusion) среди
мудрых, верит, что он, в свою очередь, также должен обратиться к непо
нятным концепциям и другому “mumbojumbo”. Но все это лишь вид аб
страктных размышлений, несвязанных с фактами конкретного дела, ко
торое рассматриваетсуд. Судьи, другими словами, должныделать то, че
му они обучены: честно разрешать спор и объяснять, почему они
думают, что результат является правильным».
1
По мнению В. Рейнольд
са, американские суды и ученые сегодня верят, что следование праву
другого государства представляет собой акт снисхождения (“act of
grace”), а не чтото вполне рутинное. Такое отделение выбора права от
«нормального» судопроизводства ведет к искусственному (или
плохому) судопроизводству.
2
Обращение к иностранному праву обусловлено признанием ино
странного государства в качестве равного по отношению к собственному
государству субъекта. Однако такое признание не представляет собой
волеизъявление, адресованное иностранному государству в целях про
явления вежливости; оно означает волеизъявление, сделанное в целях
разрешения конкретного спора, регулирования конкретной ситуации, о
которой иностранное государство в известность не ставится. Иными
словами, такое признание есть акт оценки, а не воли. Массовость и шаб
лонность ситуаций применения иностранного права означают норма
тивность, а не избирательность коллизионного регулирования, что так
же является аргументом против концепции “comity”. В этом смысле сле
дует согласиться с В. Рейнольдсом.
Не случаен тот факт, что концепция “comity” возникла в США в пер
вой половине XIX в., когда осуществлялись активные поиски США соб
ственной национальной идентичности, на которую они имели право
претендовать с учетом особого географического положения, особого
1
Reynolds W. Symposium: the silver anniversary of the second conflicts restatement: legal
process and choice of law // Maryland Law Review. 1997.
2
Ibid.
Теоретические основания взаимодействия норм иностранного права... 49
менталитета населения, особого отношения к странам Старого Света и
особой формы государства. Такая «разнородность» и требовала избира
тельного отношения к иностранному праву.Аналогичная ситуация была
бы невозможна в Средние века, когда все европейские державы были
одинаково или почти одинаково политически и культурно организова
ны. В этом смысле концепция “comity” представляет собой шаг назад да
же по сравнению со Средневековьем, так как в определенном смысле она
отрицает идею равенства государств, вытекающую из культурной гомо
генности. Отрицание равенства заключается в дискреционности приме
нения иностранного права.
В настоящее время исторические причины возникновения концеп
ции “comity” прекратили свое существование. Между США и государст
вами Европы отсутствует качественная разница с точки зрения формы
государства и менталитета населения, во всяком случае можно говорить
о значительном сближении данных характеристик по сравнению с вре
менами Дж. Стори. Следовательно, объективная необходимость в кон
цепции “comity” при применении американскими судами европейского
права, и наоборот отпадает.
С концепцией “comity” связана англоамериканская теория «приоб
ретенных прав» (“vested rights”), в соответствии с которой иностранное
право применяется в качестве критерия оценки действительности прав,
возникших за границей.
1
Эта теория ставит иностранное право на одну
плоскость с юридическими фактами. Однако иностранное право может
служить не только средством оценки уже существующего правоотноше
ния; оно может применяться отечественным судом и тогда, когда на ос
новании судебного решения возникает новое отношение. А. Батиффоль
справедливо указывает, что, когда речь идет о создании новой юридиче
ской ситуации (например, при вынесении решения о разводе), эта кон
цепция неуместна.
2
По мнению французского автора, глупо представить
себе ситуацию, когда человек, заключивший брак в государстве, которое
не признает развода, имеет приобретенное право на нерасторжение бра
1
Holland. Jurisprudance.9 ed.,P. 398;Goodrich. Handbookon the conflictof laws.1927. P.10;
Quelques remarques sur le concept de droit acquis en droit international prive2 angloamericain
// Re2vue critique de droit international prive2. 1986. P. 425.
2
Batiffol H.,LagardeP.Droitinternationalprive2. Tome1. 8e1me e2dition.Paris,1993. P. 526.
50 Глава 1
ка, даже если в дальнейшем он меняет гражданство и местожительство.
Как отмечает Л. Раапе, «признание права, возникшего в соответствии с
иностранной нормой, не представляет собой чегото особого, отличного
от применения самой нормы, но составляет самую сущность ее примене
2
ния».
Убедительная критика содержится и в сочинениях У. Кука. По его
мнению, никакого субъективного права по иностранному закону при
применении его отечественным судом нет, так как мы можем лишь про
гнозировать, что иностранный суд поступит так же, как отечественный,
утверждая субъективное право, но не вправе считать это свершившимся
фактом.
3
Л. А. Лунц также отрицательно относился к этой теории.
4
2. Некоторые авторы видят причины применения иностранного права
не только в необходимости учета специфики отношений, сложившихся в
иностранном государстве, но и в обязательности учета ожиданий сторон.
Так, Н. М. Коркунов отмечал: «Нельзя относиться с должным уважением и
доверием к требованиямзакона, если можно ожидать, что, при обсуждении
совершающихся в данное время фактов на суде, к ним будут применены со
вершенно иные требования закона, содержание которых нельзя и предуга
5
дать».
Данная причина рассматривается в качестве основной и некоторы
ми зарубежными авторами. «Современная формула, которая должна слу
жить базой для коллизионного регулирования в экономической сфере, —
это правомерные ожидания сторон… Для определения применимого зако
на предпочтительны критерии прикрепления, которые стороны могут
предвидеть и которые поэтому соответствуют их правомерным ожидани
ям», — пишет немецкий автор Э. Йайме.
6
Ожидания сторон, действительно, имеют определенное значение,
которое напрямую связано с объективной локализацией отношения на
иностранной территории. Очевидно, что в таких случаях чаще всего сто
роны руководствуются иностранным правом и в дальнейшем ожидают
1
1
Ibid. P. 517.
2
Раапе Л. Международное частное право. М., 1960. С. 17.
3
См.: Лунц Л. А. Международное частное право. Общая часть. М., 1973. С. 164.
4
Там же. С. 152—159.
5
Коркунов Н. М. Общая теория права. СПб., 1909. С. 337.
6
Jayme E. Identite2 culturelle et inte2gration: le droit international prive2 postmoderne. Cours
ge2ne2ral de droitinternational prive2.Recueil descours de l’Acade2miede droitinternational de
La Haye. 1995. T. 251. P. 204.
Соседние файлы в предмете [НЕСОРТИРОВАННОЕ]