Добавил:
ivanov666
Опубликованный материал нарушает ваши авторские права? Сообщите нам.
Вуз:
Предмет:
Файл:Нормы иностранного права в международном частном праве Российской Федерации. Монография
.pdf
Теоретические основания взаимодействия норм иностранного права... 81
действие отсылки, не допускается. Таким образом, отсылка
осуществляется не к любым социальным нормам, а к социальным
нормам, отвечающим определенным признакам.
8. Сложен и интересен вопросотносительно процессуального значе
ния отсылки. Если обычная норма права не порождает особых процессу
альных последствий, связанных с необходимостью ее установления, то
отсылка такие последствия порождает. Иныесоциальные нормы зачас
тую недоступны непосредственному восприятию правоприменителя и
сторон. Для того чтобы установить их содержание, необходимо пред
принять ряд процессуальных мероприятий. Эта специфическая особен
ность использования отсылки будет подробно рассмотрена во второй
главе данной работы.
Особенности отсылки к отдельным группам
социальных норм
Проблема отсылки к моральным нормам является, пожалуй, наи
более сложной. Как уже отмечалось, эта сложность обусловлена воз
можным отсутствием нормативности морали. Мораль может быть
представлена в качестве устойчивой системы этических ценностей,
которые приобретают регулирующий характер только в столкнове
нии с конкретными жизненными обстоятельствами. Нормативный
характер в данном случае может и отсутствовать, поскольку он пред
полагает перспективное действие заранее сформулированного прави
ла. Мораль может быть представлена в качестве некой наднорматив
ной категории, уточняющей действие иных норм в конкретных жиз
ненных обстоятельствах. Даже если допустить нормативный
характер морали, остается проблема определения ее норм в каждом
конкретном случае. Общеморальные ценности, безусловно, существу
ют, однако они носят в ряде случаев чрезмерно абстрактный характер
и при их помощи трудно регулировать все разнообразие обществен
ных отношений. Нельзя забывать и то, что современные общества
чрезвычайно пестры с точки зрения присутствующих в них мораль
ных ценностей. Моральные императивы отличаются в различных
группах, а принцип равенства людей перед правом предполагает их
равную значимость.
Таким образом, моральные ценности нуждаются в уточнении, и
это уточнение так или иначе предполагает включение субъективного
фактора, что, в свою очередь, предполагает субъективность решения,
а следовательно, отсутствие нормативности регулирования. «Субъек
тивизация» моральных норм, т. е. отнесение их на откуп субъекта,
осуществляющего воздействие на общественные отношения, уже
подверглась заслуженной критике. Такая «субъективизация» в ко
нечном счете означает продуцирование на нормы морали персональ
ного жизненного опыта, что неуместно при воздействии на ситуации,
с данным опытом не связанные. Г.Ф. Шершеневич справедливо заме
чал: «…этические воззрения в современных сложных обществах чрез
вычайно разнообразны. Неизвестно, чей нравственный масштаб
должен быть приложен к норме обычного права — населения ли, сре
ди которого норма сложилась, или судьи, который призван приме
нять ее».
1
Какбытонибыло,взаимодействиеправаиморалиимеетместово
всех отраслях права, в том числе и в форме отсылки. Такая отсылка с
точки зрения текстуального выражения может быть выражена тремя
способами.
1. Посредствомиспользования термина «мораль»и однокоренных с
ним слов (ст. 151 ГК, закрепляющая институт компенсации морального
вреда, п. 8 ст. 81 ТК РФ, допускающий расторжение трудового договора
по инициативе работодателя в случае совершения работником, выпол
няющим воспитательные функции, аморального проступка, несовмес
тимого с продолжением данной работы, и др.).
2. Посредством использования терминов «добросовестность», «ра
зумность», «добропорядочность». (согласно ч. 3 ст. 53 ГК РФ, «лицо,
которое всилу закона или учредительных документовюридического ли
ца выступает от его имени, должно действовать в интересах представ
1
Шершеневич Г. Ф. Учебник русского гражданского права. М., 1995. С. 38.
Теоретические основания взаимодействия норм иностранного права... 83
ляемого им юридического лица добросовестно и разумно», ч. 3 ст. 234
ГК РФ и др.).
1
3. Посредством использования формулировок, дискретно предпо
лагающих использование моральных норм (например, ст. 22 СК РФ:
«Расторжение брака в судебном порядке производится, если судом уста
новлено, что дальнейшая совместная жизнь супругов и сохранение се
мьи невозможны»).
Отсылка к корпоративным нормам наиболее широко используется
трудовым правом и гражданским правом. Статья 8 ТК РФ закрепляет
право работодателя принимать «локальные нормативные акты, содер
жащие нормы трудового права», к числу которых относятся правила
внутреннего трудового распорядка, положения об отпусках, положения
о премировании и пр. Об отсылке к корпоративным нормам в сфере
гражданского права можно говорить всякий раз, когда законодатель
связывает определенные правовые последствия с положениями уставов
или учредительных договоров (определение полномочий представите
лей юридических лиц, отношений между юридическими лицами и их
участниками и пр.).
Отсылки к корпоративным нормам не ставят проблем той степени
теоретической и практической сложности, что присуща отсылкам к мо
рали и обычным нормам. Форма выражения и степень определенности
данных норм близки к форме выражения и степени определенности
норм права.
Статья 5 ГК РФ и некоторые другие нормы Кодекса закрепляют от
сылку к обычаям делового оборота. Данная проблема изучена отечест
венной цивилистикой весьма подробно.
2
М. И. Брагинский отмечает:
1
Недавно исследование этой проблемы осуществлено Я. В. Грель (см.: Категория добро
совестности в гражданском процессуальном праве// Современные проблемыгражданско
го права и процесса / Под ред. А. В. Цихоцкого. Новосибирск, 2004. С. 127—137).
2
См., например: Шершеневич Г. Ф. Учебник русского гражданского права. М., 1995.
С. 37—40;ПетражицкийЛ. И.Теорияправаигосударства всвязистеорией нравственности.
СПб., 2000. С.444 идалее; Мейер Д. И. Русскоегражданское право:В 2т. Т. 1. М., 1997. С. 46
и далее. — Изсовременных работ особо отметим: Брагинский М. И., Витрянский В. В. Дого
ворное право.Книгапервая:Общиеположения. М.,2002.С. 63—78.—Впоследнее время по
этой темебыло защищено несколькокандидатских диссертаций(см., например: Зимбулид
зе Р. М. З. Обычное правокак источник(форма) гражданского права.Автореф. дис.... канд.
юрид. наук.Волгоград, 2003; ГрязновД. Г. Соотношениекатегорийобычного праваиправо
вого обычая в юридической науке. Автореф.дис. … канд. юрид. наук. М., 2001). Новой раз
84 Глава 1
«Благодаря обычаям делового оборота в рамках действующего в стране
законодательства появляется как в законодательном, так и в договор
ном регулировании особый способ восполнения их пробелов, опираю
щийся в конечном счете на признании особой роли договорной и судеб
ной практики».
1
Основные акценты в изучении обычаяставятся на опре
делении его места в системе норм гражданского права, структуры, его
соотношения с «деловыми обыкновениями».
Сам механизм «введения» обычая в процесс правового регулирова
ния также был подвергнут анализу. Большинство авторов согласны с
тем, что обычай может быть применен в качестве правовой нормы лишь
в случае наличия закрепленной в законе отсылки. М. И. Брагинский
подробно исследовал разновидности такой отсылки. Д. Г. Грязнов отме
чает: «Санкционирование обычая государством не приводит к его “око
стенению”, утрате им способности к изменению... Фиксируется образец
нормы, сам же обычай продолжает действовать, сосуществуя впоследст
вии наравне со своим закрепленным государственным подобием».
2
Вместе с тем с некоторыми выводами, распространенными в отече
ственной литературе, согласиться нельзя. Так, М. И. Брагинский указы
вает: «Индивидуализирующийпризнак правового обычая составляет то,
что он приобретает обязательную силу с санкции государства. Однако
предметом такойсанкции служит не обычай как конкретное правило по
ведения, а лишь возможность его использования для решения в строго
определенном порядке строго определенных вопросов».
3
М. И. Брагин
ский аргументирует этот тезис тем, что в случае изменения обычных
норм необходимо руководствоваться новым обычаем.
Если при помощи отсылки не происходит санкционирования кон
кретного обычая, данный обычай не приобретает качества правовой
новидностью обычая, используемой в международном частном праве, можно считать
субправо, исследованное С. В. Бахиным (см.: БахинС. В. Субправо(Международные своды
унифицированного контрактного права). СПб., 2002).
1
Брагинский М. И.,Витрянский В. В. Договорное право. Книгапервая: Общие положения.
М., 2002. С. 66. — К аналогичному выводу пришел Д. И. Мейер: «Обычай проявляется в ...
определении юридических отношений, не определенных законодательством, обычай вос
полняет его пробелы…» (Мейер Д. И. Русское гражданское право: В 2 т. Т. 1. М., 1997).
2
Грязнов Д. Г. Указ. соч. С. 11.
3
Брагинский М. И.,Витрянский В. В. Договорное право. Книгапервая: Общие положения.
М., 2002. С. 63. — С ним согласна Р. М. З. Зимбулидзе (см.: Обычное право как источник
(форма) гражданского права. Автореф. дис. … канд. юрид. наук. Волгоград, 2003. С. 7).
Теоретические основания взаимодействия норм иностранного права... 85
нормы, и, следовательно, он необязателен. Если же допустить, что,
«санкционируя возможность использования обычая», законодатель
предоставляет правоприменителю возможность создания на его базе
правовой нормы, — это будет означать наделение последнего несвойст
венными функциями правотворчества, что тоже неприемлемо. Думает
ся, что санкционирование конкретного обычая все же имеет место при
отсылке. Такое санкционирование предполагает и потенциальную воз
можность будущих изменений обычных норм. Каждый раз, когда появ
ляется новая норма обычного права, на нее автоматически распростра
няется государственная поддержка. Аналогично при отсылке одного
нормативного правового акта к другому также происходит санкциони
рование конкретного нормативного правового акта (даже в том случае,
если он принят позже), а не возможности его использования. Что
касается обычая, который перестал действовать, то он не
санкционируется и не может санкционироваться по причине утраты им
качеств социальной нормы.
Завершим данный краткий обзор рассмотрением вопроса о приме
нении норм международного права в правовой системе РФ. Пожалуй, ни
в какой другой области механизм отсылки не вызывал столь
пристального внимания.
Часть 4 ст. 15 Конституции РФ закрепляет общую норму, позволяю
щую нормаммеждународного права действовать в рамкахотечественно
го правопорядка. Имеются и специальные отсылки (например, ст. 355 и
356 УК РФ).
Долгое время в отечественной науке международного права безого
ворочно господствовала концепция «трансформации». Ее суть сводится
к следующему. Нормы международного права имеют своей целью регу
лировать межгосударственные отношения и не направлены на регули
рование отношений, складывающихся в рамках внутригосударст
венного правопорядка. Для того чтобы нормы международного права
регулировали данные отношения, необходимо осуществление их транс
формации, т.е. придание им статуса нормы внутреннего права.Процеду
ра трансформации осуществляется при помощи специальных механиз
мов, элементами которого являются ч. 4 ст. 15 Конституции РФ, законы
о ратификации, нормы национального законодательства, отсылающие к
нормам международного права, и др.
86 Глава 1
К числу авторов, наиболее подробноописавших феномен трансфор
мации, принадлежат И. И. Лукашук, С. В. Черниченко, Э. М. Аметистов,
А.С.Гавердовский,Е.Т.Усенко,В.Г.Буткевич
1
и др. «Сама по себе нор
ма международного права создает права и обязанности лишь для его
субъектов, то есть прежде всего для государств... Официальные органы
государства, его юридические и физические лица непосредственно нор
мам международного права не подчиняются. Чтобы обеспечить факти
ческую реализацию норм международного права на внутригосударст
венном уровне... осуществляются меры по трансформации международ
ноправовых норм в национальные законы и правила», — указывает
Ю. М. Колосов.
2
И. И. Лукашук пишет: «Для того чтобы регулировать
отношения с участием физических и юридических лиц, содержащееся в
международноправовой норме правило должно войти в правовую сис
тему страны в установленном порядке. Иначе говоря, стать нормой
внутреннего права. Этот процесс именуют трансформацией... Имеет ме
сто явление осуществления международной нормы при помощи внут
ренней, т. е. имплементация международной нормы».
3
С. В. Черниченко
отмечает: «Трансформация... происходит во всех случаях, когда внутри
государственное правоприводится в соответствие с международным,да
же и тогда, когда формулировки того или иного международного дого
вора могут породить иллюзию о непосредственном применении его по
ложений для регулирования внутригосударственных отношений».
4
Критика теории «трансформации» проявилась относительно не
давно. Одним из наиболее активных защитников принципа «прямого
действия» норм международного права выступает Г. В. Игнатенко. По
поводу концепции трансформации он пишет: «Неприемлемость по
добных умозаключенийстанет предельноясной, еслипринять вовни
1
Аметистов Э. М. Международное право и труд. М., 1982; Буткевич В. Г. Соотношение
внутригосударственного и международного права. Киев, 1981; Гавердовский А. С. Импле
ментация норм международного права.Киев, 1980; Лукашук И. И.Нормы международного
права в правовой системеРоссии. М., 1997; Мюллерсон Р.А. Соотношение международного
и национальногоправа.М.,1982; ЧерниченкоС.В.Международноеправо: современныетео
ретические проблемы.М.,1993; Усенко Е.Т. Теоретические проблемысоотношения между
народного и внутригосударственного права // Советский ежегодник международного
права. 1977. М., 1979. С. 57—86.
2
Международное право / Под ред. Ю. М. Колосова, В. И. Кузнецова. М., 1995. С. 12.
3
Лукашук И. И. Указ. соч. С. 11—12.
4
Черниченко С. В. Указ. соч. С. 129.
Теоретические основания взаимодействия норм иностранного права... 87
мание, вопервых, что трансформация означает прекращение сущест
вования “трансформируемого” предмета, явления, но международ
ным договорам такая судьба неприсуща; вовторых, что на стадии
правоприменения взаимодействие двух правовых систем, если при
нять данныесуждения, заменяется единоличным действием правовой
системы государства,“поглотившей” международныенормы; втреть
их, что традиционно в ряде отраслей национального права допускает
ся применение норм иностранного законодательства, однако не вы
сказывается предположение о “трансформации” и этих норм в рос
сийское законодательство».
1
На наш взгляд, главным уязвимым элементом концепции «транс
формации» является сам термин, используемый для ее обозначения, не
адекватность которого процессу взаимодействия норм внутреннего пра
ва и норм международного права была справедливо замечена Г. В. Игна
тенко. При осуществлении переноса нормы международного права во
внутренний правопорядок, конечно, не происходит прекращение суще
ствования трансформируемого феномена; норма международного права
продолжает действовать и регулировать свой круг общественных отно
шений. В одной из недавних публикаций Г. М. Вельяминов отмечает:
«Договорная международноправовая норма применяется, только буду
чи рецепированной… в национальном правопорядке. Норма эта стано
вится также и внутригосударственной нормой, а по своему предмету —
нормой конкретной отрасли национального права… Однако при этом со
храняется и действенность как таковой международноправовой нормы,
идентичной по формулировке (но не по правовому значению) норме
рецепированной».
2
В целом же концепция «трансформации» представляется верной.
Международное право содержит особую группу социальных норм,
имеющих определенные форму и содержание. Данные нормы рассчита
ны на регулирование отношений между определенными субъектами (го
сударствами и международными организациями). Они обеспечиваются
определенными правовыми средствами, в том числе мерами междуна
родной ответственности. Соответствующие субъекты и средства отсут
ствуют во внутреннем правопорядке. Перенести во внутренний право
1
Международное право / Под ред. Г. В. Игнатенко, О. И. Тиунова. М., 1999. С. 153.
2
Вельяминов Г.М. Международныедоговоры в «международномчастном праве»иего по
нятие // ГиП. 2002. № 8. С. 79.
88 Глава 1
порядок можно лишь правило поведения, зафиксированное в норме ме
ждународного права (рациональный элемент). Действуя во внутреннем
правопорядке, это правило будет обеспечиваться при помощи нацио
нальноправовых средств и механизмов (императивный элемент).
«…Лишь благодаря Конституции они (нормы международного права. —
В. Т.) обретают качество части правовой системы государства», — ука
зывает И. И. Лукашук.
1
Процесс изменения характеристик заимствуемой нормы между
народного права был точно описан в начале XX в. Д. Анцилотти.
Итальянский автор отмечал: «Рецепция: а) изменяет формальную си
лу нормы; последняя приобретает правовое значение в данном право
порядке, и ее отношения к прочим нормам, образующим данный пра
вопорядок, определяются поэтому согласно собственным принципам
самого правопорядка; б) изменяет дестинаторов (destinari) нормы,
которыми окажутся отныне субъекты того правопорядка, в состав ко
торого норма входит; в) изменяет в большей или меньшей степени со
держание самой нормы по сравнению с тем, какое она имела в между
народном правопорядке, ввиду цели, преследуемой рецепцией, а так
же техсубъектов, вотношении которых она действует, и, наконец,той
правовой системы, составной частью которой она становится».
2
Этот
вывод был распространен М. И. Брагинским на все виды отсылочных
норм. «Любая отсылочная норма приводит к применению правил,
рассчитанных на одни отношения, к другим отношениям, которые от
личаются от первых по субъективному составу, содержанию, объек
ту», — отмечает автор.
3
1
Лукашук И. И. Конституция России и международное право // Общепризнанные прин
ципы и нормы международного права, международные договоры в практике конституци
онного правосудия: Материалы Всероссийского совещания. Москва, 24 декабря 2002 г. /
Под ред.М.А.Митюкова, С. В.Кабышева,В.К. Бобровойи А. В.Сычевой.М., 2004. С.44.
2
Анцилотти Д. Курс международного права. М., 1961. С. 75.
3
Брагинский М. И. О природе международного частного права // Проблемы совершенст
вования советского законодательства. Труды ВНИИСЗ. 1982. № 24. С. 153. — Несколько
иной точки зрения придерживается Р. А. Мюллерсон, который полагает, что смены субъ
ектного состава не происходит в случае отсылки к нормам международного договора, спе
циально рассчитанного на регулирование отношений в сфере международного частного
права (См.: Мюллерсон Р. А. Коллизионные и отсылочные нормы в регулировании между
народных отношений // Вестник Московского университета. Серия 11: Право. 1983. № 5.
С. 50).
Теоретические основания взаимодействия норм иностранного права... 89
При трансформации норм международного права взаимодейст
вие двух правовых систем не заменяется действием правовой систе
мы, поглотившей нормы международного права. Отсылка и есть та
форма взаимодействия, которая является необходимой для обеспече
ния реализации нормы международного права во внутреннем право
порядке.
Как уже отмечалось, сам термин «трансформация» неудачен, так
как, действительно, он предполагает преобразование одного феномена в
другой, при том что свойства первоначального феномена исчезают. Это
го, конечно, не происходит снормами международного права.Представ
ляется, что термин, использованный Д. Анцилотти, — «рецепция» — яв
ляется наиболее корректным.
1
Природа отсылки к нормам иностранного права
Взаимодействие отечественного и иностранного права обусловлено
теми же причинами, что и взаимодействие права и иных социальных
норм (морали, обычаев и пр.). На общих принципах строится и меха
низм отсылки к иностранному праву, котораяосуществляется при помо
щи коллизионной нормы. В отечественной доктрине уже делались по
пытки установитьидентичность этого механизма применительно кмеж
дународному праву и иностранному праву. Р. А. Мюллерсон отмечает:
«… при помощи как коллизионных, так и отсылочных к международно
му праву норм устанавливается определенная связь между различными
системами права. Эти нормы как бы санкционируют действие норм дру
гих систем права в сфере функционирования “своего” права… » По мне
нию Р. А. Мюллерсона, и отсылочные и коллизионные нормы являются
формой непосредственной связи между различными системами права.
Они необходимы для того, чтобы урегулировать отношение, не входя
щее в собственную исключительную сферу действия ни одной из систем
1
Хабермас (Habermas)используетдостаточнокорректный термин«трансляция» для обо
значения перехода норм морали в нормы права (см.: Gunther Teubner. Habermas on Law and
Democracy. Critical Exchanges. Law’s Proceduralization: The Communicative Model, Systems,
and Order. De collisionediscursuum: communicativerationalities in law,morality, and politics//
Cardozo Law Review. March, 1996). Использование данного термина также не решает про
блемы, поскольку в русском языке трансляция предполагает активность «передающего»
субъекта, т. е. того, от которого исходит норма. При обращении же права к иным социаль
ным нормамактивнымявляетсяправо,так как именно вегонормахсодержитсяотсылка.
90 Глава 1
права. Разница в том, чтоколлизионная норма чаще всего двусторонняя,
в то время как отсылка к международному праву всегда односторонняя.
Применительно к международным договорам отсылка выступает как
«одна из форм национальноправовой имплементации норм междуна
родного права». Ее цель — «осуществление исполнения положений
норм международного права на территории государства».
1
Снимсогла
сен М. Н. Кузнецов, по мнению которого коллизионные и отсылочные
нормы объединены в единый метод регулирования — коллизионный
(отсылочный).
2
Значимость коллизионной нормы для международного
частного права трудно переоценить. Итальянский автор Ж. Броджини
пишет: «Коллизионнаянорма представляет собой ядро всейсистемы ме
ждународного частного права. Как бы ни пытались исключить всякую
локализацию отношения, пытаясь отыскать better law, как бы ни ссыла
лись на lex mercatoria, находящееся вне всякой системы позитивного
права, как бы ни применяли материальные нормы международных кон
венций, как бы ни ссылались на loi de police и публичный порядок, ос
новная проблема,которую необходимо решить, всегда состоит в привяз
ке международного (т. е. выходящего за пределы одного национального
правопорядка) отношения к норме права, которая должна его регулиро
3
вать».
Рассмотрим наиболее существенные особенности действия колли
зионной нормы.
1. Коллизионная норма представляет собой особый юридический при
ем, использование которого приводит к созданию нормы отечественного
права посредством использования норм иностранного права. Коллизион
ная норма не представляет собой норму права, она не содержит правила
поведения, которое бы могло быть рассмотрено автономно от правил
поведения, закрепленных в нормах иностранного права. Так же как и
любая другая отсылка, коллизионная норма осуществляет «принятие»
правила иной социальной нормы в правовую систему. Регулятивная
1
Мюллерсон Р. А. Коллизионные и отсылочные нормы в регулировании международных
отношений // Вестник Московского университета. Серия 11: Право. М., 1983. № 5. С. 45,
54, 47.
2
Кузнецов М. Н.Некоторые особенности развития международного частного права //Со
ветский ежегодник международного права. 1991. С. 23—25.
3
Broggini G. La nouvelle loi fe2de2rale sur le droit international prive2 (conside2rations
compare2es). Annuaire suisse de droit international. 1988. XLIV. P. 136.
Соседние файлы в предмете [НЕСОРТИРОВАННОЕ]