Добавил:
ivanov666
Опубликованный материал нарушает ваши авторские права? Сообщите нам.
Вуз:
Предмет:
Файл:Нормы иностранного права в международном частном праве Российской Федерации. Монография
.pdf
Особенности установления и применения иностранного права 221
роятность достоверности данной информации, а с другой — отсутствуют
возможности проверить эту достоверность и выяснить источники
происхождения информации.
Видятся две возможности если не преодоления, то «сглаживания»
этой проблемы.
1. В отношении такого рода информации может быть использована
концепция признанных фактов, о чем речь шла в предыдущем
параграфе.
2. Вотношении такого рода информации можетбыть назначена спе
циальная комплексная экспертиза с привлечением специалистов в об
ласти компьютерных технологий и специалистов в области иностранно
го права. Перед первыми могут быть поставлены вопросы такого рода:
«Когда быларазмещена соответствующая информация?», «Возможна ли
идентификация органа или организации, разместивших данную инфор
мацию?», «Существует ли вероятность искажения данной информа
ции?» и т. п.; перед вторыми: «Соответствует ли данная информация
действительному состоянию иностранного права?», «Является ли
данная информация полной?» и т. п.
Объем устанавливаемого иностранного права
Суд устанавливает содержание норм иностранного права в соответ
ствии с их официальным толкованием, практикой применения и докт
риной в иностранном государстве. Можно ли говорить о неправильном
применении норм иностранного права, если судья, установив текстуаль
ное содержание норм, не установил их толкование, практику примене
ния и доктрину? Обязан ли отечественный судьявладеть всей соответст
вующей информацией, либо его обязанности исчерпываются установле
нием содержания норм, а знание доктрины, практики и толкования
лишь желательно?
Исходя из буквального содержания ч. 1 ст. 1191 ГК РФ, судья обя
зан знать и право, и практику, и доктрину, и официальное толкование.
Подобный вывод вытекает и из общего правила: «Отечественный судья
должен применить иностранное право так, как это сделал бы иностран
ный судья». Доктрина в целом поддерживает такой подход. П. Майер
считает, что обращаться к практике и доктрине следует даже тогда, ко
гда имеющийся текст закона ясен. По его мнению, учитываться должно
не намерение иностранного законодателя, а реально применимое пра
222 Глава 2
во.1Такого же мнения придерживается венесуэльский автор Г. Пар
2
раАрангурен.
По свидетельству В. Санджовани, в Германии иностран
ный правопорядок воспринимается не только как совокупность норм,
но и как «выражение правовых ориентиров и доктринальных воззре
ний». В своем решении немецкий суд должен указать, какие нормы ино
странного права были применены и каким образом их содержание было
установлено.
3
Итальянский автор приводит интересный пример из не
мецкой практики. Апелляционный суд Дюссельдорфа в Решении от 24
апреля 1996 г. отменил решение суда первой инстанции, при вынесении
которого были использованы нормы турецкого права, без обращения к
турецкой правовой доктрине и юридической практике.
4
Г. К. Дмитриева,
исследовавшая этот вопрос, полагает, что судья должен обладать инфор
мацией об иностранной доктрине, судебной практике, при этом, правда,
указывая, что это «крайне трудная задача».
5
Данный вывод соответству
ет и позиции, в соответствии с которой фактическое значение нормы
иностранного права обладает безусловным приоритетом по отношению
кеебуквальномузначению.
Использование механизмов правовой помощи не всегда позволяет
установить информацию об иностранном праве в полном объеме. Со
держание действующих договоров о правовой помощи, на основе кото
рых предоставляется такая информация, не позволяет достигнуть того
уровня правоприменения, о котором идет речь в ст. 1191 ГК РФ. Поло
жения международных договоров, касающиеся обмена правовой ин
формацией, в целом похожи. Как правило, речь в них идет только о пре
доставлении информации, касающейся содержания законодательства и
особенностей судебной практики (см., например, ст. 51 Договора между
СССР и Греческой Республикой о правовой помощи по гражданским и
уголовным делам от 21 мая 1981 г.: «Министерства юстиции Договари
1
Mayer P., Heuze V. Op. cit. P. 130 (об этом же пишет: Boschiero. Appunti sulla riforma del
sistema italiano di diritto international privato. Torino, 1996. P. 221).
2
ParraAranguren G. General Course of Private International Law: selected problems. Recueil
des cours de l’Academie de droit international de La Haye. 1988. T. 210. P. 64.
3
Sangiovanni V. La conoscenza, l’interpretazione у l’applicazione della legge straniera da parte
del giudice civile tedesco // Rivista di diritto internazionale privato у processuale. 1999. P. 935.
4
Ibid. P. 927.
5
См.: Комментарий кГражданскому кодексу РоссийскойФедерации, частитретьей / Под
общей ред. В. П. Мозолина. М., 2002. С. 221.
Особенности установления и применения иностранного права 223
вающихся Сторон предоставляют друг другу по просьбе информацию о
действующем или действовавшем в их государствах законодательстве и
судебной практике (здесь и ниже курсив наш. — В. Т.) по правовым во
просам, подлежащим рассмотрению в соответствии с положениями на
стоящего Договора»;
1
ст. 28Договора между РФ и КНРо правовой помо
щи по гражданским и уголовным делам от 19 июня 1992 г.: «Договари
вающиеся Стороны по просьбе предоставляютдруг другу информацию о
действующем или действовавшем законодательстве и судебной практи
2
ке»;
статью 15 Конвенции о правовой помощи и правовых отношениях
по гражданским, семейным и уголовным делам от 22 января 1993 г.:
«Центральные учреждения юстиции Договаривающихся Сторон по
просьбе предоставляютдруг другу сведения о действующем или действо
вавшем на их территориях внутреннем законодательстве и о практике
его применения учреждениями юстиции»
3
).
Статья 7 Европейской конвенции об информации относительно
иностранного законодательства от 7 июня 1968 г. является, пожалуй,
единственным исключением из общего правила: «Цель ответа (на за
прос о предоставлении информации относительно содержания ино
странного права. — В. Т.) заключается в том, чтобы предоставить объек
тивную и непредвзятую информацию относительно законодательства
запрашиваемого государства судебному органу, от которого исходит за
прос. Ответ, когда необходимо, должен содержать соответствующие
юридические тексты и судебные решения. В объеме, в каком это пред
ставляется целесообразным для надлежащей информации запрашиваю
щего учреждения, к ответу прилагается любая дополнительная докумен
тация, как, например, выдержки из доктрин и резюме слушаний.Онмо
жет сопровождаться также пояснительными комментариями».
4
Иные средства установления информации об иностранном праве
(прежде всего, заключения экспертов), хотя и обладают меньшей степе
нью достоверности, чем данные, полученные в результате осуществле
ния правовой помощи, имеют более широкую доказательственную цен
1
Ведомости ВС СССР. 1982. № 45. Ст. 839.
2
Сборник международных договоров Российской Федерации по оказанию правовой по
мощи. М., 1996. С. 272—279.
3
СЗ РФ. 1995. № 17. Ст. 1472.
4
Сборник международных договоров СССР и Российской Федерации. Вып. XLVII. М.,
1994. С. 415—420.
224 Глава 2
ность. Их использование позволяет установить информацию о фактиче
ском значении нормы иностранного права. Указанный факт также
обусловливает распространенность этих видов доказательств иностран
ного права в иностранной судебной практике и необходимость их более
регулярного использования отечественными судами.
Неразвитость сравнительного правоведения и неэффективность ме
ханизмов правовой помощи в ряде случаев вынуждают судебную прак
тику и доктрину идти по пути ограничительного толкования обязанно
сти суда устанавливать элементы фактического значения нормы ино
странного права (судебная практика, доктрина, официальное
толкование). Например, под обязанностью установления иностранной
доктрины и практикипонимается обязанность установить сам факт дей
ствия соответствующих норм в иностранном государстве.Именно такую
позицию в отношении объема устанавливаемого иностранного права за
нял Кассационный суд Италии в Решении от 26 февраля 2002 г.
1
Вэтом
деле гражданка Камеруна заявила иск об установлении отцовства в от
ношении своего ребенка, родившегося в Риме в 1999 г. Применимым яв
лялось право Камеруна, так как и мать и дочь имели гражданство этого
государства. Трибунал по несовершеннолетним г. Рима удовлетворился
письменным переводом на итальянский язык текста закона Камеруна и
не принял мер для проверки подлинности информации об иностранном
праве. Апелляционный суд Рима, рассматривая жалобу на решение Три
бунала по делам несовершеннолетних, отметил, что ст.15 Закона 1995 г.,
предусматривающая использование доктрины и судебной практики, не
означает, что судья обязан получить письменную информацию о дейст
вии соответствующей нормы в иностранном государстве, отражающую
позицию доктрины и судебной практики, но означает, что судья должен
учитывать общие нормы, действующие виностранном государстве, и ка
сающиеся вступления закона в силу, действия законов во времени, ие
рархии нормативных актов по юридической силе и т. п.
2
Кассационный
суд одобрил действия нижестоящих инстанций, несмотря на то, что в со
ответствии со ст. 15 Закона 1995 г. суд должен применять иностранное
1
Решение Кассационного суда Италии от 26 февраля 2002 г. // Rivista di diritto
internazionale privato у processuale. 2002. 726.
2
Другое значение этого решения: в нем подчеркивается обязанность суда не ограничи
ваться установлениемрациональногоэлемента нормыиностранногоправа, авовсехслуча
ях устанавливать наличие императивного элемента.
Особенности установления и применения иностранного права 225
право в соответствии с его официальным толкованием, практикой
применения и доктриной. Именно такое толкование оправдано
практической необходимостью и современным уровнем развития
сравнительного правоведения в РФ. Как только ситуация улучшится, от
него можно будет отказаться.
В отечественной практике решения судов, при вынесении которых
использовались только тексты иностранных нормативноправовых ак
тов, не отменяются. Тем не менее имеются исключения. Так, ФАС Мос
ковского округа в Постановлении от 16 октября 2001 г. по делу
№ КГА40/571101 отметил: «… из решения и апелляционного поста
новления усматривается, что суд, установив существование и содержа
ние норм германского права, на которые ссылается истец, не выяснил,
каково толкование и практика применения этих норм в Федеративной
Республике Германии. Представленные истцом материалы могут свиде
тельствовать о том, что данное судом толкование примененных норм
германского права отличается от их толкования и практики их примене
ния в ФРГ. С учетом изложенного решение и апелляционное постанов
ление нельзя признать достаточно обоснованными, и в силу п. 3 ст. 175,
ч. 1 и 2 ст. 176 АПК РФ они подлежат отмене, а дело — передаче на новое
рассмотрение в первуюинстанцию Арбитражного суда города Москвы».
Аналогичную позицию занял ФАС Московского округа и в Постановле
нии от 9 июля 2002 г. по делу № КГА40/429702. Речь здесь шла также
о немецком праве. В деле имелся текст ГГУ и два заключения немецких
юристов, одно изкоторых было положено в основу актов первой и апел
ляционной инстанций, а другое не учтено.
Здесь обнаруживается определенная закономерность, поскольку в
обоих случаях речь шла о достаточно сложных ситуациях, строго не по
крывавшихся нормами права. Следовательно, неустановление ино
странной практики и доктрины может служить основанием отмены су
дебного решения только в том случае, если имеющаяся информация об
иностранном праве противоречива либо по другим причинам не позво
ляет определить права и обязанности сторон спора.
ВС РФ также в некоторых случаях исходил из обязанности ниже
стоящих судов не ограничиваться установлением содержания самих
норм иностранного права. В Определении от 13 апреля 2001 г. по делу
№ 5Г0135 он отметил: «…вопрос действительности арбитражного со
глашения между сторонами должен быть разрешен российским судом в
226 Глава 2
соответствии с официальным толкованием, практикой применения и
доктриной английского права».
Сроки установления содержания иностранного права
Ограничены ли действия суда по установлению содержания норм
иностранного права какимлибо сроком? В ст. 1191 ГК РФ содержится
указание на «разумный срок». Это не способствует прояснению вопроса,
однако делает возможным выход за пределы общих процессуальных
сроков. Под разумным сроком следует понимать срок, в течение которо
го сохраняется потребность в защите охраняемых законом интересов.
Несмотря на общий характер этой посылки, иное толкование
«разумности» срока дать затруднительно.
Должен ли суд искать иностранное право, если в интересах защи
ты субъективных прав решение должно быть вынесено оперативно?
А. Батиффольсчитает, чтонет. Аналогично,по егомнению, иностран
ное право не должно применяться, если в соответствии с ним следует
предпринять меры, которые затянут процесс (например, установле
ние опеки требует привлечения иностранного консула или для заклю
чения брака необходимо личное присутствие родителей).
1
Эти пред
ложения весьма разумны. Нормативное основание такого «превен
тивного» применения норм отечественного права в российском
правопорядке отсутствует. Единственная норма, на которую можно
опереться с использованием аналогии закона, — ч. 3 ст. 1191 ГК РФ.
Основная сфера «превентивного» применения — наследственное и се
мейное право.
Вместе с тем «срочность» рассмотрения дела — достаточно размы
тый критерий, и при признании на практике такой возможности сущест
вует опасность злоупотребления ею, поскольку в большинстве случаев
иностранное право устанавливается достаточно долго. Решение этой
проблемы, как и многих других, — организационное. При развитом
сравнительном правоведении и активной позиции Министерства юсти
ции и МИД иностранное право может быть установлено быстро, и,
соответственно, нет необходимости использовать концепцию «превен
тивного» применения отечественного права.
1
Batiffol H., Lagarde P. Droit international prive2. Tome 1. 8me e1dition. Paris, 1993. P. 565.
Особенности установления и применения иностранного права 227
Последствия неустановления иностранного права
В случае неустановления содержания норм иностранного права
должны быть применены нормы отечественного права (ч. 3 ст. 1191 ГК
РФ). В чем заключаются основания применения отечественного права в
данном случае? Этот вопрос подробно будет рассмотрен в разделе, по
священном публичному порядку. Основные тезисы заключаются в
следующем.
Lex fori применяется не в силу «близости» с материальным отно
шением. Связь между правом страны суда и отношением может отсут
ствовать либо быть незначительной. Lex fori применяется не в силу
презумпции идентичности отечественного права и иностранного пра
ва, содержание которого не установлено. Такая презумпция была бы
слишком груба.
1
Кроме того, встает вопрос, зачем вообще искать ино
странное право, если мы можем презюмировать его идентичность с
отечественным. На наш взгляд, lex fori применяется по причине не
возможности реализации коллизионной нормы. Не имея возможно
сти обратиться к иностранному праву, судья применяет право отече
ственное. В этом проявляется традиционная субсидиарная функция
lex fori. Основанием применения lex fori в данном случае является не
коллизионная норма, а, наоборот, невозможность ее реализации, т. е.
невозможность образования специальной материальной нормы отече
ственного права.
В иностранной судебной практике встречается такое последствие
неустановления иностранного права, как отказ в удовлетворении иско
вых требований. Испанскими авторами А. Л. Кальво Каравакой и К. Ка
раскозой Гонсалесом приводятся следующие положения, направленные
на поддержку такого решения и на критику субсидиарного применения
lex fori.
1. Применение lex fori при неустановлении иностранного права не
соответствует ожиданиям сторон.
2. Применение lex fori принеустановлении иностранного права при
дает коллизионной норме диспозитивный характер.
3. Применение lex fori при неустановлении иностранного права про
воцирует стороны на создание условий для такого применения.
1
По мнению Нуссбаума, эта презумпция представляет собой «грубую фикцию, превра
щающуюся в абсурд» (цит. по: JanteraJareborg M. Op. cit. P. 327).
228 Глава 2
4. Отказ в иске при неустановлении иностранного права обеспечи
вает юридическуюопределенность, так как применимое правостановит
ся известным заранее.
5. Отказ в иске при неустановлении иностранного права не пред
ставляет собой отказ в правосудии, а является санкцией за неправиль
ную подачу иска.
1
Тезисы, выдвинутые испанскими авторами, противоречат многим
принципиальным выводам, сформулированным в настоящей работе.
Отказ в иске означает неприменение относимых к делу общих норм пра
ва (lex fori). Использование такого последствия неустановления ино
странного прававлечет обременение сторон несвойственными функция
ми и, наоборот, необоснованное освобождение суда от реализации
данных функций.
Нельзя принять и доводы, сформулированные испанскими автора
ми в поддержку своей точки зрения. Ожидания сторон не должны быть
определяющими для суда, кроме того, сомнительно, что стороны ожида
ют применения определенных норм, установить которые они не в со
стоянии (первый аргумент). Коллизионная норма при применении lex
fori не становится диспозитивной. Она не исключается соглашением сто
рон, а не реализуется, — другими словами, не происходит образования
специальной нормы отечественного права (второй аргумент). Провоци
рование сторон на создание условий для применения lex fori в настоя
щее время не должно пониматься как отрицательное последствие с уче
том расширения сферы действия автономии воли и распространения
практики заключения процессуальных соглашений о выборе права (тре
тий аргумент). Отказ в иске не создает полной юридической определен
ности, поскольку применимое право (его содержание) в условиях неус
тановленности не становится известным заранее (четвертый аргумент).
Непонятно, почему наличие иностранного элемента в деле должно
влечь радикальное перераспределение процессуальных функций и
освобождение суда от обязанности установить применимое право
(пятый аргумент).
1
Calvo CaravacaA.L., Carrascosa Gonsalez J. Op.cit. P.282—286. — Здесьжеавторы перечис
ляют многочисленные решения испанских судов, в которых было применено данное по
следствие неустановления иностранного права (см. также: Calvo Caravaca A. L., Carrascosa
Gonsalez J. The Proof of Foreign Law in the new Spanish Civil Procedure Code 1/2000 // IPRax.
2005. Heft 2. P. 173—174).
Особенности установления и применения иностранного права 229
Наконец, концепция испанских авторов неприемлема из сугубо эти
ческих соображений. Отказ в иске при неустановлении содержания ино
странного права влечет дополнительные расходы для сторон и увеличи
вает длительность процесса. В некоторых случаях, особенно связанных
с семейными и наследственными отношениями, у сторон нет объектив
ной возможности установления иностранного права, в то время как у су
да такая возможность имеется. Отказ в иске при неустановлении содер
жания иностранного права, таким образом, несправедлив и, по сути,
означает отказ в правосудии.
В странах романогерманской правовой семьи к использованию
данного последствия неустановления иностранного права относятся от
рицательно. В 1977 г. Верховныйсуд Германии отметил, что отказ в иске
не может быть следствием неустановления иностранного права. Суд
счел, что такое следствие отталкивается от предположения, что сущест
вует субъективное бремя доказывания иностранного права, которое от
сутствует в немецкой правовой системе.
также высказал свое негативное отношение к использованию данного
последствия неустановления иностранного права.
1
Кассационный суд Франции
2
Судебной практике некоторых государств известно такое последст
вие неустановления иностранного права, как оставление иска без рас
смотрения. Данный способ решения проблемы также не получил широ
кого распространения. В Решении Верховного суда Испании от 11 фев
раля 2002 г. установлено, что оставление иска без рассмотрения
возможно только в определенных случаях, к которым неустановление
иностранного права не относится.
3
В РФ суд обязан устанавливать содержание иностранного права; со
ответственно, при невыполнении этой обязанности ответственность не
может быть переложена на стороны. Более того, даже в случае реализа
ции положения абз. 3 ч. 2 ст. 1191 ГК РФ, предусматривающего перекла
дывание бремени доказывания содержания иностранного права на сто
роны, отечественный суд не вправе оставить иск без рассмотрения или
1
Цит. по: Geeroms S. Op.cit. P. 199.
2
Решение Кассационного суда Франции от 8 января 1991 г. // Revue critic de droit
international prive2. 1991. 569.Note H. Muit Watt; Решение Кассационного судаФранции по
делу Amerfond от 16 ноября 1993 г. // Grands arr
international prive2. 3e1me e2dition. Dalloz. N 77.
3
Цит. по: Calvo Caravaca A. L., Carrascosa Gonsalez J. Op. cit. P. 281.
$
ts de la jurisprudence franCaise de droit
e
230 Глава 2
отказать в удовлетворении исковых требований, если стороны не смогут
предоставить соответствующие доказательства.
Другое дело, что в отечественном праве, в принципе, могут отсутст
вовать нормы, регулирующие соответствующее отношение. В таком слу
чае следует согласиться с Н. Г. Александровым, отмечающим: «Если
нормы права нет, следует признать, что данное дело вообще не имеет
юридического значения и потому его рассмотрение… должно быть пре
кращено».
1
Спорен вопрос относительно того, может ли отечественный суд
комбинировать и при неустановлении части норм иностранного права,
применять те, которые ему известны, восполняя пробел при помощи
норм отечественного права. Думается, что, поскольку коллизионная
норма отсылает не к отдельным нормам иностранного права, а к право
вой системе иностранного государства в целом, при неустановлении со
держания отдельных норм иностранного права, имеющих отношение к
спору, иностранное право в целом должно считаться неустановленным.
Э. Йайме выдвигает достаточно смелое предложение в случае неус
тановления содержания иностранного права обращаться к правовой
системе, принадлежащей к той же правовой семье.
3
Если, например, рос
сийский суд не установил право Туниса, то разумнее в такой ситуации
обратиться к праву Алжира, чем применять российское право. Данный
тезис иллюстрируется решением Верховного суда Германии от 6 апреля
1936 г. В этом деле муж заявил иск о разводе, при рассмотрении которо
го должно было учитываться право Исландии. Апелляционный суд не
смог установить исландское право. Верховный суд указал апелляцион
ному суду, что в такой ситуацииследовало попытаться установить право
Дании или Норвегии.
4
Мнение немецкого автора разделяет А. С. Кома
ров: «Представляется, что в случаях, когда суд не может установить со
ответствующую норму конкретного иностранного права, он мог бы по
пытаться обратиться к родственной правовой системе (например, в слу
2
1
Александров Н.Г.Применениенормсоветского социалистического права.М.,1958.С. 21.
2
К аналогичным выводамприходит И. В. Елисеев(см.: Комментарийк Гражданскомуко
дексу Российской Федерации (постатейный). Часть третья / Под ред. А. П. Сергеева. М.,
2002. С. 208).
3
Jayme E. Identite2 culturelle et inte2gration: le droit international prive2 postmoderne. Cours
ge2ne2ral de droitinternational prive2.Recueil descours de l’Acade2miede droitinternational de
La Haye. 1995. T. 251. P. 125—126.
4
Решение Рейхсгрихта от 6 апреля 1936 г. // RGZ. 1936. 151. P. 103.
Соседние файлы в предмете [НЕСОРТИРОВАННОЕ]