Добавил:
ivanov666
Опубликованный материал нарушает ваши авторские права? Сообщите нам.
Вуз:
Предмет:
Файл:Нормы иностранного права в международном частном праве Российской Федерации. Монография
.pdf
Теоретические основания взаимодействия норм иностранного права... 101
ний, этими институтами регулируемых (объект, субъект, фактическое
содержание и пр.). Например, ст. 1224 ГК РФ (отношения по наследова
нию определяются по праву страны, где наследодатель имел последнее
постоянное место жительства) должна читаться так: «Отношения, свя
занные с переходом в случае смерти лица его прав и обязанностей на
других лиц, должны решаться по праву последнего постоянного места
жительства лица». Статья 1208 ГК РФ (вопросы исковой давности раз
решаются по праву страны, применяемому для регулирования соот
ветствующего отношения) должна читаться так: «Для определения
вопросов, связанных с действием срока, истечение которого лишает
возможности обращаться с требованием о принудительной защите
нарушенного права, применяется право, регулирующее соот
ветствующее материальное отношение».
Правовая квалификация по российскому праву используемых в кол
лизионной норме понятий с выделением прав и обязанностей субъектов
отношений и с последующей отсылкой к иностранному праву невозмож
на, поскольку иностранное регулирование данных отношений не совпа
дает с отечественным регулированием. Можно привести следующий
пример. При толковании коллизионных норм, действующих в сфере
вещных прав, дается квалификация собственности по отечественному
праву. В число признаков собственности вводится признак, закреплен
ный в ст. 223 ГК РФ: «собственность — это то, что возникает у покупате
ля в момент передачи ему вещи». В таком случае коллизионные нормы,
содержащие понятие«собственность», не смогут отослать кфранцузско
му праву, где собственность не является «тем, что приобретается в
момент передачи вещи», а является «тем, что приобретается в момент
заключения договора».
Д. Гутман по этому поводу пишет: «Судья обязан разрешить спор
и, соответственно, решить проблему квалификации. С этой целью он
должен расширить категории права страны суда, чтобы адаптировать
их к специфике рассматриваемого вопроса… В более общем виде рас
ширение внутриправовой категории означает, что судья встает на не
которое расстояние от собственного права и спрашивает себя, каковы
главные элементы структуры отношения, регулируемого внутрипра
вовыми категориями. Таким образом, он сможет квалифицировать
полигамный союз в качестве «брака», даже если он невозможен по
французскому праву. Расширение внутриправовых категорий, тем не
102 Глава 1
менее, не может быть безгранично. Оно правомерно только тогда,
когда иностранное отношение имеет общую связь с категориями пра
ва страны суда… Адаптация категорий страны суда предполагает, что
перед всеми цивилизациями, несмотря на их различия, стоят общие
проблемы… Таким образом, представляется, что категории междуна
родного частного права с необходимостью отличаются от категорий
внутреннего права. В этом смысле международное частное право об
ладает бесспорной автономией».
1
С этим следует согласиться, уточнив только, что отличие категорий
международного частного права от категорий внутреннего права заклю
чается не только в содержании, но и в функции. В общем гражданском
праве материальные нормы выполняют функцию регулирования обще
ственного отношения. В международном частном праве они свидетель
ствуют о его структуре и месте в социальной системе и используются
для толкования объема коллизионной нормы, не выполняющей само
стоятельной функции материальноправового регулирования.
Позицию Д. Гутмана разделяет Э. Йайме, который полагает, что в
некоторых случаях «следует придавать терминам, используемым в кол
лизионной норме, более широкий смысл, чем тот, который они имеют в
соответствии с внутренним правом». В качестве примера немецкий ав
тор приводит решение Верховного суда Германии от 22 марта 1967 г. В
данном деле встал вопрос о разводе итальянской пары, проживающей в
Германии. Жена обратилась в суд стребованием о сепарации. В то время
итальянское право запрещало развод, но знало сепарацию (сейчас сепа
рация предшествует разводу). Немецкое право не знает процедуры сепа
рации, и поэтому международное частное право Германии не содержит
специальных норм для такого случая. Суд низшей инстанции отклонил
требование о сепарации по причине отсутствия коллизионной нормы,
позволяющей отыскать применимое право. Однако Верховный суд до
пустил требование о сепарации, осуществив более широкое толкование
термина «развод», используемого в коллизионной норме немецкого
2
права.
По мнению А. Батиффоля, содержание объема коллизионной нор
мы полностьюсовпадает с содержанием отечественного институтаправа
и не является более объемным, поскольку национальная система пра
1
Gutmann D. Droit international prive2. 3e1me e2dition. Dalloz, 2002. P. 63—64.
2
Jayme E. Op. cit. P. 107—108.
Теоретические основания взаимодействия норм иностранного права... 103
ва — это «определенный способ решения проблем, которые по своей су
ти являются универсальными». И далее: «В пяти частях света люди же
нятся, обладают имуществом, обмениваются услугами, умирают. Наши
французские нормы о браке или наследовании — это лишь одинвозмож
ный ответ на проблему, которая встает везде, потому, что везде природа
человека одинакова. Мы не отрицаем свои собственные категории, ква
лифицируя полигамный союз как брак… Мы только рассматриваем на
ши нормы как подвиды вида, который может охватывать и другие под
виды. И в этом смысле нет международных институтов, которые не мог
ли бы подпасть под наши положения, потому что последние, охватывая
универсальные проблемы, имеют универсальный характер; рассужде
ние может a priori показаться смелым, однако опыт международного ча
стного права его оправдывает».
1
Представляется, что нет смысла противопоставлять позицию
Д. Гутмана и Э. Йайме позиции А. Батиффоля. Французский автор прав
в том смысле, что даже в случае частичного несовпадения элементов
структуры отношений, регулируемых иностранным правом, и отноше
ний, регулируемых отечественным правом, в конечном счете мы все рав
но должны сделать вывод о близости первых ко вторым.
Таким образом, результатом анализа отечественных институтов
права является выделение типовой модели отношений, ими регулируе
мых, и сравнение ее с рассматриваемым отношением с дальнейшим при
менением отсылки к иностранному праву.
Отечественные нормыправа не всегда фиксируют модельтого отно
шения, для регулирования которого необходимо привлечь иностранное
право. В связи с этим мы можем обратиться в целях решения проблемы
первичной квалификации к квалификациям иностранного права.
Часть 2 ст. 1187 ГК РФ устанавливает правило, в соответствии с кото
рым «если при определении права, подлежащего применению, юриди
ческие понятия, требующие квалификации, неизвестны российскому
праву или известны в ином словесном обозначении либо с другим содер
жанием и не могут быть определены посредством толкования в соответ
ствии с российским правом, то при их квалификации может применять
ся иностранное право».
1
Batiffol H., Lagarde P. Op. cit. P. 488. — СА. Батиффолем согласенП. Майер (см.:Mayer P.,
Heuze V. Op. cit. P. 119).
104 Глава 1
Так же как и отечественное право, иностранное правона этапе опре
деления предмета регулирования нормы, создаваемой в результате кол
лизионной отсылки, служит для выяснения социальной природы отно
шения, а не прав иобязанностей сторон. Припомощи иностранного пра
ва мы выясняем характер отношения, а затем устанавливаем, к каким
отношениям, регулируемым институтами отечественного права, оно
наиболее близко.
При привлечении иностранного права задача применения коллизи
онной нормы усложняется. Сначала мы должны определить природу
конкретного рассматриваемого отношения при помощи норм иностран
ного права. Затем мы должны определить природу отношений, регули
руемых институтом отечественного права, указание на который содер
жится в объеме коллизионной нормы. Наконец, мы должны сравнить
оба результата. Емко эта мысль выражена в Решении Верховного суда
Германии от 11 апреля 1940 г.: «…если речь идет о предписании ино
странного закона не известном немецкому праву, его смысл и значение
должны быть определены с учетом его цели и последствий с точки зре
ния иностранного закона; затем необходимо его отнести к концепциям и
категориям немецкого международного частного права».
1
Примером использования квалификаций иностранного права мо
жет служить решение Верховного суда Германии от 28 января 1987 г.
Исламское право говорит о приданом (mahr) в пользу жены и считает
его обязательным условием действительности брака. Гражданка Израи
ля мусульманского вероисповедания потребовала от своего мужа вы
платы такого приданого в размере 100 000 марок. Эта сумма предусмат
ривалась в брачном контракте, который был заключен во время религи
озной церемонии, имевшей место после заключения официального
брака. Уплата приданого должна осуществляться после развода. Встал
вопрос о применимом праве. Предварительно проанализировав ислам
ское право, Верховный суд квалифицировал приданое как разновид
ность алиментов, целью которых является поддержание жизни супругов
после развода.
2
Вопрос об определении предмета регулирования иностранного пра
ва есть вопрос первичной квалификации отношения. Иностранные су
1
Цит. по: Batiffol H., Lagarde P. Op. cit. P. 482.
2
Решение Верховного суда Германии от 28 января 1987 г. // Praxis des internationalen
Privat und Verfahrensrechts. 1988. 109.
Теоретические основания взаимодействия норм иностранного права... 105
ды, также как и иностранный законодатель, в настоящее время преиму
щественно придерживаются квалификации по lex fori. Во Франции этот
принцип четко выражен в Решении Кассационного суда по делу
Caraslanis от 22 июня 1955 г. В этом деле встал вопрос о действительно
сти брака, заключенного между православным греком и француженкой.
Кассационный суд указал: «Вопрос о квалификации заключения брака
должен быть решен по французскому праву, в соответствии с которым
религиозный или светский характер брака представляет собой вопрос
формы брака».
1
Вместе с тем в последние годы, как и многие другие коллизионные
проблемы, вопрос первичной квалификации часто решается с учетом
концепции материализации. 17 мая 1985 г. суд ФранкфуртанаМайне
рассмотрел следующее дело. Итальянская пара, проживающая в Герма
нии, составила совместное завещание, в соответствии с которым пере
живший супруг наследует за умершим. После смерти мужа вдова сосла
лась на это завещание. По итальянскому закону такое завещание недей
ствительно, по немецкому — действительно. Встал вопрос о выборе
права. Если составление совместного завещания — это вопрос формы
сделки, то применяется немецкое право и завещание действительно.
А если это вопрос, связанный с отношением наследования, применяется
закон гражданства наследодателя, т. е. Италии, и завещание недействи
тельно. Немецкий суд посчитал, что в данном случае вопрос касается на
следственных отношений и применил итальянское право. Дополнитель
ным аргументом было то, что в Италии соответствующее правило рас
сматривается как гарантирующее свободу завещания.
2
Аналогичное дело было рассмотрено Верховным судом Португалии
14 марта 1979 г. Американский гражданин и его жена, гражданкаПорту
галии, проживали в США. Они составили совместное завещание в Пен
сильвании в соответствии с законами этого штата. Суд счел, что вопрос
должен быть квалифицирован как вопрос формы сделки, несмотря на
противоположную тенденцию, господствующую в португальской докт
1
Решение Кассационногосуда Франции поделуCaraslanis от22 июня 1955г. //Grandsarr
$
ts de la jurisprudence franCaise de droit international prive2. 3e1me e2dition. Dalloz. N 27.
e
2
Решение судаФранкфуртанаМайнеот 17мая1985 г.//Praxisdes internationalenPrivat
und Verfahrensrechts. 1986. 111.
106 Глава 1
рине.1Э. Йайме одобряет решение португальского суда на том основа
нии, что оно учитывает интересы сторон.
2
В обоих вышеприведенных
примерах на позицию суда повлияли соображения, основанные на мате
риальноправовых ценностях. Можно сказать, что суд заранее сформу
лировал свою позицию, а потом использовал тот способ решения
проблемы квалификации, который более ей соответствует.
Применению «материализованных» методов для решения пробле
мы квалификации способствует и то обстоятельство, что многие право
вые институты тесно связаны между собой. Одна и та же ценность может
получать защиту одновременно при помощи двух групп норм. Рассмат
ривая отношение, связанное с иностранным правопорядком, суд часто
не может определить его тяготение к тому или иному институту отечест
венного права. Например, приданое по мусульманскому праву может
рассматриваться как алиментное обязательство и в то же время как ус
ловие заключения брака, обусловленное необходимостью материально
го благополучия будущей семьи. Отнесение его к тому или иному инсти
туту отечественного права, таким образом, часто условно. Аналогично
выплата отцом ребенка возмещения матери за период беременности мо
жет рассматриваться как алиментное обязательство, относимое к
семейному праву (Германия), и как следствие квазиделикта
(Люксембург).
Вместе с тем объективные трудности первичной квалификации не
должны использоваться для создания «каучуковых» правил. «Защита
интересов участников отношения» — крайне зыбкий критерий. Опас
ность заключается еще и в том, что материализация всегда осуществля
ется по желанию судьи, что делает его решение непредсказуемым.
Интересный вопрос, связанный с материализацией проблемы пер
вичной квалификации, ставит П. Майер. Являются ли гомосексуальные
браки по голландскому праву браками с точки зрения французской кол
лизионной нормы? П. Майер считает, что да, поскольку здесь имеет ме
сто имитация гетеросексуального брака. В противном же случае следует
квалифицировать эти браки как договор, и тогда получится, что гомо
сексуалисты различной национальности всегда смогут рассчитывать на
признание такого брака во Франции, если воспользуются принципом
1
Решение Верховного суда Португалии от 14 марта 1979 г. // Boletim do Ministerio de
Justica. 1979. 341.
2
Jayme E. Op. cit. P. 110—111.
Теоретические основания взаимодействия норм иностранного права... 107
автономии воли и выберут голландское право в качестве применимого.
Второй аргумент (недопустимость признания такого рода договоров)
усиливает первый (гомосексуальный брак — имитация гетеросексуаль
ного брака). В данном случае использование метода «материализации»
не вступает в противоречие с коллизионными началами. Только такой
подход имеет право на существование.
5. Так же как любая отсылка, коллизионная норма определяет кри
терии, при помощи которых происходит выбор норм права конкретно
го иностранного государства. Безусловным принципом международ
ного частного права можно считать правило, в соответствии с кото
рым суд при рассмотрении спора должен применять право
государства, наиболее тесно связанного с отношением. Конструкции
коллизионных норм должны учитывать это требование и реализовы
вать его через привязку. Определение «близкого» права осуществля
ется при помощи указания на территориальную локализацию опреде
ленного элемента отношения, которая выступает в качестве индика
тора тяготения всех остальных элементов отношения или
большинства из них к определенному государству.
2
В области обязательственного права коллизионное законодательст
во РФ является сегодня достаточно противоречивым. Части 2, 3 ст. 1211
ГК РФ в качестве основной коллизионной привязки используют место
жительства или деятельности стороны, осуществляющей исполнение,
имеющее решающее значение для содержания договора. Под таким ис
полнением традиционно понимается исполнение, которое идентифици
рует сделку в качестве сделки определенного рода (по договору куп
липродажи — это исполнение продавца, по договору аренды — испол
нение арендодателя и т. д.). Другая сторона только оплачивает услугу
или товар, что не может рассматриватьсякак идентифицирующее дейст
вие. В то же время договоры, заключенные в рамках СНГ, например,Со
глашение о порядке разрешения споров, связанных с осуществлением
хозяйственной деятельности, от 20 марта 1992 г.
3
, закрепляют привязку
1
1
Mayer P., Heuze V. Op. cit. P. 114.
2
Более подробно эти вопросы были рассмотрены в предыдущем параграфе.
3
Вестник ВАС РФ. 1992. № 1.
108 Глава 1
к месту совершения сделки.1Использование данного критерия способно
породить фиктивную связь между отношением и применимым правом.
Можно представить себе ситуацию, когда договор куплипродажи, за
ключенный между российской и белорусской организациями,
исполняемый соответственно на территории этих государств, будет
регулироваться правом третьего государства — Казахстана, где был
подписан договор.
Обстоятельство, закрепленное в привязке, должно не только указы
вать на близкое право; по возможности оно должно быть установлено
при незначительных процессуальных усилиях.
2
Приходится констати
ровать, что часто эти два требования конфликтуют, и законодатель вы
нужден жертвовать одним из них. Наличие двух различных подходов к
определению личного закона (по праву гражданства и по праву домици
лия) во многом связано с невозможностью одновременного учета обоих
требований. При использовании привязки к закону гражданства может
страдать первое из них, а при использовании привязки к праву
домицилия — второе.
При выборе законодателем варианта привязки большое значение
должно приобретать уже имеющееся коллизионное регулирование в
странах, являющихся основными международными партнерами данно
го государства. Общий тезис можно сформулировать следующим обра
зом: «Если соседние государства придерживаются единого коллизион
ного критерия, желательно в национальном законодательстве также за
1
Н. Г.Вилковасправедливозамечает:«Различие коллизионныхпривязоксоздаеттрудно
сти и недопонимание партнеров международных коммерческих контрактов, затрудняет
разрешение споров» (Указ. соч. С. 104; см. также с. 155—156).
2
О. Н.Садиковприводитобзор точекзрениязарубежныхколлизионистов, предлагающих
принципы конструирования коллизионных норм. По мнению П. Х. Нейхауза, максимами
коллизионных привязок являются: ясность, осуществимость, предвидимость, исключение
обхода закона, существо предмета и цельправового регулирования.В американском Своде
международного частного права указаны следующие семь факторов, которые должен при
нимать во внимание суд: потребности межгосударственной системы, политика суда, поли
тика других государств, защита оправданных ожиданий, политика в конкретной области
права, предсказуемость,облегчениевыявления ипримененияправа. СамО.Н. Садиковвы
деляет следующие принципыконструирования коллизионной нормы: тесная связь права и
отношения, ограниченное применение определенных привязок, общий правовой режим
для основногои дополнительногоотношений,ограниченная дифференциацияобъемакол
лизионной нормы, ограниченное использование lex fori (см.: Международное частное пра
во: современные проблемы / Под ред. М. М. Богуславского. М., 1994. С. 152—154).
Теоретические основания взаимодействия норм иностранного права... 109
крепить этот критерий». Закрепление в двух тесно сотрудничающих
странах различных привязок будет постоянно ставить перед судами
проблемы, связанные с применением коллизионной нормы, — обратной
отсылки, предварительного вопроса, первичной квалификации,
«хромающих» отношений.
Приведем пример, иллюстрирующий эту проблему. В соответствии
со ст. 24 Закона Грузии 1998 г. о международном частном праве «право
способность идееспособность юридического лица определяются правом
страны, где орган управления имеет фактическое место нахождения». В
данном случае не стоит оценивать сравнительные недостатки и преиму
щества критерия инкорпорации и критерия центра деловой активности.
Грузия является членом СНГ и, так или иначе, ориентирована в своей
международной и внешнеэкономической активности на государства —
члены СНГ. Закрепление данного критерия, отличающегося от обще
принятого на постсоветском пространстве, в грузинском законодатель
стве, обязательно усложнит работу как грузинских судов, так и судов
других государств — членов СНГ, рассматривающих споры с участием
юридических лиц, имеющих органы управления в Грузии и
зарегистрированных на территории другого государства — члена СНГ,
или наоборот.
Ничего из вышесказанного не должно рассматриваться как отри
цающее возможность оригинального решения национальным законода
телем коллизионных проблем. Речь идет лишь о том, что при осуществ
лении нормотворчества в коллизионной сфере целесообразно учиты
вать определенные обстоятельства, которые могут повлиять на процесс
правоприменения. Схожесть систем коллизионного права стран СНГ
может принести те же плоды, что и унификация материальноправовых
норм, — единообразное разрешение одинаковых юридических ситуаций
в разных государствах и вытекающую отсюда стабильность торгового
оборота. Более того, общий подход к коллизионному регулированию
является важным условиемдля взаимообогащающих обменов науровне
доктрины.
6. Должны ли коллизионные нормы применяться к отношениям,
возникшим до их принятия? Должна ли им придаваться обратная
сила?
Во Франции ряд авторов полагают, что новые коллизионные нормы
должны применяться к отношениям, возникшим до их принятия. Глав
110 Глава 1
ные доводы таковы: коллизионные нормы адресованы суду, они не за
трагивают субъективных прав, их ретроактивное применение не грозит
нарушить интересы сторон. В решении от 13 января 1982 г. Кассацион
ный суд Франции счел, что действие коллизионных норм во времени оп
ределяется общими принципами переходного (transitoire) права, кото
рое в данном случае требует немедленного применения новой коллизи
онной нормы даже к ранее возникшим отношениям.
1
С другой стороны, существует позиция, в соответствии с которой в
целях обеспечения единства действия внутреннего и международного
частного права, вопрос о конфликте коллизионных норм во времени
нужнорешатьнаосновеобщихнормоконфликтезаконоввовремени.
В Англии Дайси и Морис говорят о существовании презумпции отсутст
вия ретроактивного применения коллизионной нормы.
3
А. Батиффоль
считает, что конечной целью международного частного права является
разрешение споров между индивидуумами. Коллизионная норма не от
носится к публичному праву и, даже если бы относилась, нет оснований
говорить, что это както влияет на ее действие во времени, отличное от
действия норм частного права. Нормы частного и публичного права
одинаково могут не распространяться на новые отношения, и поэтому
не следует проводить между ними принципиальную разницу в части их
действия во времени. К коллизионным нормам полностью применяются
нормы, регулирующие внутренние конфликты во времени. В обоих слу
чаях речь идет о разрешении спора между частными лицами и нужно ре
шать эти проблемы на основании общего подхода.
4
По мнению П. Майера, «принцип переживания старой нормы более
силен вмеждународном частном праве, чем во внутреннем праве».Когда
принимается новая материальная норма для режима супругов, она мо
жет быть ретроактивной, так как она войдет в ансамбль уже действую
щих норм. А вот если будет принята новая коллизионная норма, она
подчинит отношения супругов другому праву, что будет принципиаль
ным изменением правового режима отношения. Таким образом, общие
2
1
Решение Кассационного суда Франции от 13 января 1982 г. // Grands arr
jurisprudence franCaise de droit international prive2. 3e1me e2dition. Dalloz, N 60.
2
См. обзор позиций: Courbe P. Droit international prive2. Paris: Dalloz, 2000. P. 65.
3
Dicey and Morris. The conflict of Laws, 11th ed. Vol. 1. London, 1987. P. 60.
4
Batiffol H., Lagarde P. Op. cit. P. 513—515.
$
ts de la
e
Соседние файлы в предмете [НЕСОРТИРОВАННОЕ]