Добавил:
ivanov666
Опубликованный материал нарушает ваши авторские права? Сообщите нам.
Вуз:
Предмет:
Файл:Нормы иностранного права в международном частном праве Российской Федерации. Монография
.pdf
Особенности установления и применения иностранного права 201
С. В. Курылев.1А. Т. Боннер пишет: «…это правило (допустимости. —
В. Т.) способствует установлению действительных обстоятельств граж
данских дел, делает дорогу к истине более простой и надежной».
2
Вэтом
плане рассматривается, например, ст. 283 ГПК РФ, предусматривающая
обязательное назначение экспертизы для определения психического со
стояния гражданина, и ряд других норм, требующих представления спе
циальных доказательств для установления определенных фактов.
Ф. Н. Фаткуллин полагает, что допустимость связана с теми или иными
свойствами носителя фактической информации и форм их получения.
Допустимость есть «признанная законодателем пригодность (приемле
мость) данного источника служить средством процессуального доказы
вания».
3
Очень точно соответствующее значение требования допусти
мости выразил А. С. Козлов: «Гносеологическая функция формы прояв
ляется в том, что с помощью объективированного выражения
информационного аспекта сознание субъектов исследования соединяет
ся с содержанием доказательств. Отсюда и гносеологическое требова
ние к форме судебного познания. Она должна иметь такие внешние про
явления, которые были бы доступными для органов чувств и понятны
ми для сознания. Процессуальное требование к внешнему проявлению
средств судебного познания воплощено в правилах допустимости».
4
Представляется, что именно таким образом должно трактоваться
правило допустимости применительно к установлению содержания
норм иностранного права и иных социальных норм. Судом могут быть
учтены лишь те доказательства, которые в силу своей объективной при
роды способны отражать содержание данных норм. Поскольку любая
социальная норма представляет собой знак (т. е. единство означающего
и означаемого элементов), доказательства иной социальной нормы
должны обладать способностью с максимальной степенью точности от
ражать означающий элемент иной социальной нормы. Очевидно, что
чаще всего такое отражение будет иметь место при использовании дока
зательств, в которых в качестве означающего элемента используются
средства того же порядка, что и в самой социальной норме. Доказатель
ства в данном случае представляют собой своего рода «знак знака».
1
Курылев С. В. Указ. соч. С. 157.
2
Боннер А. Т. Указ. соч. С. 221.
3
Фаткуллин Ф. Н. Указ. соч. С. 130.
4
Козлов А. С. Указ. соч. С. 17.
202 Глава 2
Таким образом, перечень допустимых доказательств иных социальных
норм предопределен формой выражения данных норм.
При решении этого вопроса необходимо учитывать качественную
разницу между формами выражения обычая, морали, с одной стороны,
и иных социальных норм — с другой. Если обычай представляет собой
саму практику общественных отношений, а мораль — распространенные
представления, то все остальные социальные нормы, как правило, фик
сируются в письменном виде.
Вопрос о средствах доказывания обычая был исследован еще в до
революционной литературе. В качестве таковых Н. М. Коркуновым бы
ли предложены «показания сведующих людей» в трех формах: показа
ния отдельных лиц, общий опрос населения, показания, исходящие от
какоголибо учреждения, например, от торговых депутаций биржевых
комитетов.
1
Г. Ф. Шершеневич указывал: «Если же обычное право суду
неизвестно, то по ссылке сторон суд обязан принять все находящиеся в
его распоряжении меры для ознакомления с ним, например, вызвать
лиц, способных дать необходимые указания по этому вопросу».
2
Представляется, что в отношении обычая никаких ограничений в
использовании тех или иных доказательств быть не может. Поскольку
по своей природе обычай близок к фактическим обстоятельствам дела,
то при его установлении могут быть использованы все те средства, кото
рые используется при установлении фактических обстоятельств.В каче
стве таковых могут быть письменные доказательства, например, работы
ученых, судебные решения по аналогичным делам, акты организаций
предпринимателей (торговопромышленных палат и др.). Маловероят
но, но все же допустимо использование свидетельских показаний, на
пример, показаний работника порта, который может подтвердить опре
деленную практику в сфере морской торговли. Возможно использова
ние заключений экспертов и показаний сторон. Нельзя однозначно
исключать и возможность привлечения вещественных доказательств.
3
Что касаетсяустановления норм морали, то здесьследует учитывать
то, что чаще всего моральные нормы доступны непосредственному вос
1
Коркунов Н. М. Лекции по общей теории права. СПб., 1909. С. 334.
2
Шершеневич Г. Ф. Учебник русского гражданского права. М., 1995. С. 40.
3
Гипотетически можно представить себепредставление в судопределенных навигацион
ных приборов, взятых с разных кораблей, в качестве доказательства их обычного исполь
зования в морской торговле.
Особенности установления и применения иностранного права 203
приятию суда и поэтому при их установлении не требуется привлечения
доказательств. Вместе с тем можно допустить использование доказа
тельств при установлении норм морали, действующих в ограниченной
сфере. Статья 347 ТК РФ предусматривает, что трудовой договор с ра
ботником религиозной организации может быть прекращен по основа
ниям, предусмотренным трудовым договором. Если в число таких осно
ваний входит нарушение нравственных правил соответствующей кон
фессии, для их установления вполне могут быть использованы все
возможные виды доказательств.
Нормы иностранного права, так же как и корпоративные нормы и
нормы международного права, как правило, закреплены в письменной
форме. Формальность данных социальных норм требует чаще всего аб
солютно точного их восприятия правоприменительныморганом. Ошиб
ка в одном слове, в одном знаке пунктуации может повлиять на судьбу
дела в целом. Изменение падежа, числа существительного может изме
нить правило поведения в целом, значительно ограничить или, наобо
рот, сузить сферу его действия. Поэтому при установлении социальных
норм, выраженных в письменной форме, желательно использование та
ких доказательств, в которых означающий элемент также был бы
сконструирован при помощи текста.
Можно, конечно, говорить о том, что суд в конкретном случае инте
ресуют лишь определенные правила, например правила иностранного
права, касающиеся возможности или невозможности удовлетворения
требования о реальном исполнении обязательства. Можно утверждать,
что в данном случае суд устроит в принципе либо отрицательный, либо
положительный ответ на данный вопрос. Однако вряд ли вопрос может
быть поставлен таким образом. Любая норма права действует совмест
но с иными нормами, в контексте системы права в целом. Удовлетворе
ние требования о реальном исполнении зависит не только от принципи
ального отношения к данному требованию иностранного законодателя.
Такое удовлетворение зависит от того, в какой сфере общественных от
ношений возникает соответствующее требование, в течение какого сро
ка оно предъявляется, были ли выполнены действия, необходимые для
его заявления (например, предварительное уведомление контрагента),
и пр. Все это обусловливает необходимость установления не одной
нормы иностранного права, а всего комплекса норм, регулирующих
соответствующую группу общественных отношений.
204 Глава 2
Ни сознание человека, ни различные предметы материального мира
(за исключением текстов)не могут с достаточной степенью точности от
ражать большие объемы письменной информации. В связи с этим объ
яснения сторон, третьих лиц, показания свидетелей и вещественные до
казательства вряд ли могут быть использованы при установлении соци
альных норм, зафиксированных в письменной форме. Например, вряд
ли суд устроят свидетельские показания об иностранном праве, данные
лицом, который когдато читал текст иностранного закона, поскольку
дословность воспроизведения этого текста весьма сомнительна.
Трудно одобрить те решения, в которых при установлении ино
странного права суд принимает на веру информацию, поступившую от
одной из сторон, не принимая никаких мер по подкреплению ее допол
нительными доказательствами. В качестве примера можно привести ре
шение МКАС при ТПП РФ по делу № 491/1996 от 25 марта 1998 г.
В данном деле истец просил взыскать сумму, составляющую 5% годовых
с основной суммы иска, начиная с 1 января 1995 г. по 31 декабря 1997 г.
В своем письме от 10 февраля 1998 г. истец обязался обосновать размер
взыскиваемых процентов в заседании арбитража. Однако в заседании
МКАС представитель истца отсутствовал. Никаких письменных объяс
нений относительно размера начисляемых процентов в соответствии с
болгарским законодательством от истца не поступило. Принимая во
внимание, что 5% годовых, о взыскании которых просил истец, не пре
вышают обычно применяемую в международных торговых отношениях
ставку ЛИБОР, МКАС счел возможным удовлетворить просьбу истца.
Представляется, что применительно к нормам иностранного права и
иным социальным нормам, выраженным в письменной форме,свойство до
пустимости должно быть признано только за письменными доказатель
ствами и заключениями экспертов.
Следует иметь в виду, что если фактические обстоятельства дела,
как правило, произошли раньше судебного рассмотрения дела, то иные
социальные нормы представляют собой факты, одновременные срас
смотрением дела. Это также накладывает отпечаток на определение до
пустимости доказательств иных социальных норм. Если применительно
к темили иным фактическим обстоятельствам делапоказания свидетеля
могут быть единственным средством их установления, то применитель
но к социальным нормам, закрепленным в письменном виде, такая си
туация невозможна. Если на момент рассмотрения спора отсутствуют
Особенности установления и применения иностранного права 205
доказательства иных социальных норм, они могут быть созданы специ
ально. В этом качественное отличие процесса формирования доказа
тельств иных социальных норм от процесса формирования доказа
тельств фактических обстоятельств дела. С учетом практически всегда
присутствующей объективной возможности получения информации о
нормах иностранного права и иных социальных нормах с помощью
источников, максимально точно воспроизводящих их содержание, вряд
ли целесообразно использовать доказательства, не обеспечивающие
такую степень точности.
Специальной нормы, регулирующей вопрос о допустимости доказа
тельств норм иностранного права, нет. Статья 1191 ГК РФ закрепляет не
перечень доказательств, а перечень субъектов, уполномоченных их со
бирать. Однако правило ч. 1. ст. 162 ГК РФ («несоблюдение простой
письменной формы сделки лишает стороны права в случае спора ссы
латься в подтверждение сделки и ее условий на свидетельские показа
ния, но не лишает их права приводить письменные и другие доказатель
ства») вполне может быть воспринято в качестве отражающего общий
принцип, в соответствии с которым письменные документы не могут
быть подтверждены только свидетельскими показаниями.
Мы уже говорили, что при установлении иной социальной нормы
требуется установить не только рациональный элемент нормы, но и
факт ее действенности (императивный элемент). Императивный эле
мент, представляя собой совокупность определенных волевых актов
(происхождение нормыот определенного субъекта, закрепление еев оп
ределенном источнике, обеспечение нормы средствами государственно
го принуждения), может быть подтвержден при помощи не только пись
менных доказательств, но и иных средств. Например, при установлении
локальных нормативных правовых актов свидетель вполне в состоянии
подтвердить принятие правил внутреннего трудового распорядка адми
нистрацией предприятия. Однако обращение к данного рода доказа
тельствам в большинстве случаев нецелесообразно, поскольку, подтвер
ждая факт одного рода (принятие нормы определенным субъектом),
они не подтверждают факт другого рода (содержание самой нормы). Та
ким образом, они не могут действовать самостоятельно в отсутствие
других доказательств. В то же время письменное доказательство, как
правило, одновременно подтверждает и рациональный элемент нормы,
иееимперативныйэлемент.Так,припомощи официального источника
206 Глава 2
опубликования иностранного нормативного правового акта суд может
установить и саму норму иностранного закона и тот факт, что данный
закон был принят надлежащими органами и в надлежащем порядке.
Показания свидетелей и показания сторон могут приобретать само
стоятельное значение, когда следует решить вопрос о существовании
иных социальных норм и определении лиц, обязанных представить до
казательства их содержания. Например, лицо может засвидетельство
вать факт принятия правил внутреннего распорядка, из чего суд может
сделать вывод, что такие правила имеются в распоряжении администра
ции, и истребовать их. Вместе с тем при установлении норминостранно
го права свидетельские показания и объяснения сторон, как правило,
не приобретают такого значения. Теоретически допустима, но практи
чески вряд ли возможна ситуация заслушивания в суде свидетеля, под
тверждающего фактпринятия соответствующего иностранного закона.
Может ли судья использовать собственное знание иностранного
права? По мнению С. В. Курылева, внепроцессуальное знание (т. е. зна
ние, не подвергнутое исследованию в процессе), «не может быть поло
жено в основу постановления суда», так как «правильность его недос
тупна для проверки, оно не только снижает, но и лишает постановление
суда убедительности».
1
Представляется, что данный вывод может быть
распространен и на установление норм иностранного права. Даже в том
случае, если конкретный судья знает содержание норм иностранного
права (получил образование или прошел стажировку в иностранном го
сударстве), такоезнание не может быть использованопри вынесении су
дебного решения, так как оно не может быть подвергнуто исследованию
в судебном процессе. Например, судье не могут быть заданы конкрети
зирующие вопросы, заявлены возражения относительно достоверности
соответствующей информации. Другое препятствие связано с необъек
тивированным характером данного знания. Оно не имеет требуемой
процессуальной формы и, как следствие, не может быть использовано в
качестве доказательства. Процессуальный статус судьи препятствует
оформлению данного знания в виде особого документа, исходящего от
суда и близкого по содержанию к заключению эксперта.
1
Курылев С. В. Указ. соч. С. 22—23, 158—160.
Особенности установления и применения иностранного права 207
После определения общих особенностей доказательств норм ино
странного права необходимо проанализировать особенности отдельных
видов данных доказательств.
Письменные доказательства иностранного права,
собранные судом
К числу письменных доказательств иностранного права могут быть
отнесены документы, полученные от Министерства юстиции
1
ииных
компетентных органов или организаций в РФ и за границей (ч. 2 ст.1191
ГК РФ). К иным органам или организациям могут быть отнесены торго
вопромышленные палаты, консульские учреждения и др.
Обращение в Министерство юстиции по существу представляет со
бой разновидность судебных поручений, предусмотренных ст. 62 ГПК
РФ и ст. 73 АПК РФ. Причины обращения с такого рода поручением за
ключаются, так же как и в случае с внутригосударственными судебными
поручениями, в пространственной отдаленности искомых фактов от
места деятельности суда. Особенность данных судебных поручений за
ключается в том, что сбор доказательств проводится не судебным орга
ном, а органом исполнительной власти.
Министерство юстиции осуществляет сбор информации об ино
странном праве на основании договоров о правовой помощи. В некото
рых международных договорах, например в Соглашении между СССР и
Австрийской Республикой по вопросам гражданского процесса от
11 марта 1970 г., в Соглашении между СССР и Францией о передаче су
дебных и нотариальных документов и выполнении судебных поручений
по гражданским и торговым делам от 11 августа 1936 г. и др. предусмот
рен дипломатический способ связи, т. е. через МИД. Министерство юс
тиции является в данном случае промежуточным звеном между судом и
МИД. Исполняя судебные поручения, Министерство юстиции и МИД
обращаются в компетентные органы иностранных государств, которые
и предоставляют требуемую информацию.
В соответствии со ст. 12 Соглашения стран — членов СНГ о порядке
разрешения споров, связанных с осуществлением хозяйственной дея
тельности, от 20марта 1992 г. возможно получение информации о праве
1
См. пп. 18—21 п. 3Положения оМинистерстве юстиции РФ. Утверждено Указом Прези
дента РФ от 2 августа 1999 г. // РГ. 1999. 5 августа.
208 Глава 2
государств ближнего зарубежья через высшие судебные инстанции
(применительно к РФ — ВАС РФ). Аналогичные положения содержатся
в двусторонних соглашениях, заключаемых высшими судебными орга
1
нами.
В отличие от внутригосударственного судебного поручения, судеб
ные поручения, адресованные Министерству юстиции и, в конечном
счете, компетентным органам иностранного государства, исполняются в
ином порядке. Как правило, их исполнение занимает больше времени
(6—9 мес.), возможен отказ в исполнении в случае отсутствия междуна
родного договора, в случае направления судебного поручения некомпе
тентным органам либо по иным причинам.
2
До недавнего времени во
просы направления такого рода поручений регулировались Инструкци
ей о порядке оказания судами и органами нотариата СССР правовой
помощи учреждениям юстиции иностранных государств и о порядке об
ращения за правовой помощью к этим учреждениям, утвержденной Ми
нистром юстиции СССР 28 февраля 1972 г. Приказом Министерства юс
тиции РФ от 24 мая 2001 г. данная инструкция была отменена, хотя на
практике по причине отсутствия нового акта суды продолжают ею руко
водствоваться.
Отметим, что основанием обращения к компетентныморганам ино
странного государства с просьбой о предоставлении информации о дей
ствующем праве может быть не только международный договор, но и
принцип взаимности, который можно рассматривать в качестве между
народного обычая. В этом случае обращение осуществляется, как прави
ло, через МИД.
Документы об иностранном праве, полученные от иностранных
официальных органов, обладают высшей степенью достоверности.
1
См., например, Соглашение о взаимном сотрудничестве и обмене правовой информаци
ей междуВысшим АрбитражнымСудом РоссийскойФедерациии ВысшимХозяйственным
Судом Республики Узбекистан от 8 января 1996 г. (Вестник ВАС РФ. 1996. № 4). Статья 3
данного Соглашения гласит: «Стороны также будут информировать друг друга о практике
применения законодательства и для этогообмениваться постановлениями Пленумов Выс
шего Арбитражного Суда Российской Федерациии Высшего Хозяйственного Суда Респуб
лики Узбекистан и разъяснениями судов по актуальным правовым вопросам».
2
А. Миронов отмечает, что Министерство юстиции США часто отказывает в исполнении
отечественных судебных поручений, предлагая воспользоваться услугами американского
частного юриста (см.: Судебные поручения по гражданским и семейным делам. Междуна
родноправовой аспект // Российская юстиция. 1999. № 2).
Особенности установления и применения иностранного права 209
Однако, в связи с тем, что оказание правовой помощи занимает слишком
много времени, на наш взгляд, данные процедуры должны осуществляться
только в случае невозможности использования более доступных средств
установления иностранного права (экспертных заключений, письменных
доказательств, полученных от организаций, находящихся на территории
РФ, и т. д.)
1
Помимо обращения в Министерство юстиции, действующего на ос
новании договоров о правовой помощи, представляется возможным
прямое обращение отечественных судов в МИД РФ или консульские уч
реждения РФ за границей с соответствующими запросами. В соответст
вии со ст. 5 Венской конвенции 1963 г. о консульских сношениях одной
из функций консульских учреждений является выяснение всеми закон
ными путями условий и событий в торговой, экономической, культур
ной и научной жизни государства пребывания, сообщение о них прави
тельству представляемого государства и предоставление сведений заин
тересованным лицам. Положение о консульском учреждении РФ,
утвержденное Указом Президента РФ от 5 ноября 1998 г.
2
,относитк
функциям консульского учреждения следующие: выяснение всеми за
конными путями условий и событий в торговой, экономической, куль
турной и научной жизни государства пребывания, информирование о
них МИД России, дипломатического представительства РФ в государст
ве пребывания и внесение в установленном порядке предложений по
развитию отношений РФ с государством пребывания, осуществление в
пределах своей компетенции функций по вопросам правовой помощи по
гражданским, семейным и уголовным делам с соблюдением
законодательства государства пребывания.
В настоящеевремя запросы, адресованные консульским учреждени
ям, не практикуются, однако они видятся более эффективным, более
доступным и, главное, более быстрым способом получения информации
1
В ПостановленииПленумаВС РСФСР от28февраля 1968г.«Об устранении недостатков
в применении статей 51—52ГПК РСФСР о судебныхпоручениях» указывалось, что совер
шение определенных процессуальных действий в порядке выполнения судебного поруче
ния является исключением из принципа непосредственности исследования судом
доказательств; такие поручениядаются лишьв тех случаях, когда собираниедоказательств
самим судом почемулибо невозможно или затруднительно (Бюллетень ВС РСФСР. 1968.
№ 6. С. 5).
2
СЗ РФ. 1998. № 45. Ст. 5509.
210 Глава 2
об иностранном праве, чем процедуры правовойпомощи. Министерство
иностранных дел и консульские учреждения РФ за границей, на наш
взгляд, вполне могут собирать информацию об иностранном праве без
необходимости обращения к иностранным компетентным органам.
Консульства и консульские сотрудники, среди которых имеются в боль
шинстве случаев и юристы, находятся в пространственных границах
действия иностранного закона. Даже если конкретная сфера иностран
ного законодательства не касается их напрямую, в большинстве случаев
они в состоянии выбрать нужный акт и переслать его отечественному
суду, от которого потребуется в дальнейшем только осуществление пе
ревода текста на русский язык. В том же случае, если выбор иностранно
го закона представляется сложной задачей, возможно обращение
консульских учреждений к иностранным юристам с просьбой об
оказании соответствующих информационных услуг.
Развитие регулярной практики обращения к данным органам по
зволит им осуществлять деятельность по установлению иностранного
права без ошибок. Условием же такого развития видятся, прежде всего,
действия МИД РФ, ориентирующие консульства на выполнение данной
задачи. Целесообразным,на наш взгляд, было бы принятие МИД РФ ин
струкции, в которой бы устанавливался порядок исполнения
консульствами такого рода поручений отечественных судов.
Запросы о представлении информации об иностранном праве могут
быть направлены и в консульские учреждения иностранных государств
в РФ. Исполнение данного запроса зависит от позиции конкретного го
1
1
Иллюстрацией сотрудничества судов и МИД РФ может служить Определение ВС РФ по
делу № 78Г0219 от 30 мая 2002 г. В данном деле граждане Израиля подали заявление об
усыновлении детей, являющихся гражданами РФ. Городской суд СанктПетербурга отка
зал в удовлетворениизаявления, мотивируя своерешение темфактом, что военнополити
ческая обстановка в Израиле не соответствует интересам ребенка. Решением
межведомственной комиссии по вопросам усыновления (удочерения) иностранными
гражданами детей, являющихся гражданами РФ (протокол № 7 от 04.09.2004 г.), был ут
вержден перечень стран, не рекомендованных для размещения детей — граждан РФ. Туда
входят ВосточныйИерусалими Палестинская Автономия.Решениесуда СанктПетербурга
было отменено, так как суд первой инстанции учел официальные заявления МИД РФ, вы
несенные по ситуациив Израиле до момента вынесениярешения и неучитывающие совре
менную ситуацию. В процессерассмотрения данного дела ВС РФ несколько раз обращался
в МИД РФ с запросами; полученная информация имела первостепенное значение.
Соседние файлы в предмете [НЕСОРТИРОВАННОЕ]