Добавил:
ivanov666
Опубликованный материал нарушает ваши авторские права? Сообщите нам.
Вуз:
Предмет:
Файл:Нормы иностранного права в международном частном праве Российской Федерации. Монография
.pdf
Теоретические основания взаимодействия норм иностранного права... 31
бым и не может совпадать с отношением к отечественному праву».1Ак
цент на внешнем характере иностранного права делал ифранцузский ав
тор А. Батиффоль: «Разделение мира на правовые системы влечет
совершенно особый контраст. Он не означает отсутствия всякой право
вой системы вне права страны суда, но означает привилегированный ха
рактер последнего в глазах судей… Речь идет не об отрицании за ино
странным законом правовой природы на той территории, на которой он
действует. Речь идет только о том, что visavis судье, который рассмат
ривает дело, иностранный закон не представляется, как императив, ис
ходящий от властей, которым подчинен судья. Это вопрос видения, а не
природы».
2
Схожую точку зрения высказал еще в 1946 г. И. С. Перетер
ский: «Нормы иностранного права… сами по себе не являются нормами
права в том государстве, где обсуждается правоотношение с иностран
ным элементом».
3
Взаимодействие права и иных социальных норм
Автономность социальных норм не является абсолютной. Социаль
ные нормы взаимодействуют друг с другом в различных формах.
В отечественной доктрине основное внимание уделяется рассмотре
нию взаимодействия норм права и норм морали, что обусловлено наи
большей значимостью последних по сравнению с иными неправовыми
социальными нормами. Обращение к нравственным категориям проис
ходит в любой отрасли национального права и, как следствие, наилуч
шим образом может быть подвергнуто теоретическому обобщению.
Взаимодействию норм права и обычаев, норм права и корпоративных
норм уделяется несколько меньшее внимание.
Как уже отмечалось, взаимодействие социальных норм обусловле
но взаимодействием субъектов нормотворчества. При общности целей
социального регулирования социальные нормы действуют совместно,
способствуя наиболее эффективному, быстрому и полному достижению
данных целей. В советской науке совместное (неантагонистическое)
взаимодействие социальных норм воспринималось как общая законо
мерность отечественного правопорядка.М.Н.КулажниковиВ.И.Ше
1
Там же.
2
Batiffol H., Lagarde P. Droit international prive2. Tome 1. 8e1me e2dition. Paris, 1993.
P. 529—530.
3
Перетерский И. С. Система международного частного права // Советское государство и
право. 1946. № 89. С. 26.
пелов отмечали: «Каждое правовое требование усиливается и подкреп
пелов отмечали: «Каждое правовое требование усиливается и подкреп
ляется действием нравственных норм, в конечном счете, юридические и
моральные обязанности членов общества взаимообусловливаются и
обеспечиваются не только силой государственного принуждения… но и
общественнонравственным осуждением».
1
В. В. Курылев писал: «Пра
вовые нормы… обеспечиваются не только государственным принужде
нием, но и общественным мнением; одновременно они могут соблю
даться и в силу привычки. Такая норма будет одновременно и юридиче
ской, и моральной, и обычаем».
2
При конфликте целей социального регулирования происходит
столкновение интересов субъектов нормотворчества и социальных
норм, имеющее результатом вытеснение нормодной группы из процесса
социальнонормативного регулирования. Стабильность общественных
отношений всегда определяется согласованным, совместным, невзаимо
исключающим действием социальных норм, и, наоборот, кризисные си
туации возникают тогда, когда различные социальные нормы вступают
в конфликт. «Право, в какойто части противоречащее моральным усто
1
Кулажников М. Н., Шепелов В. И. Указ. соч. С. 56.
2
Курылев В. В. Мораль и ее место в системе социальных норм // Вопросы философии.
1966. № 9. С. 16.
Теоретические основания взаимодействия норм иностранного права... 33
ям общества, постоянно нарушается, обходится, не соблюдается…», —
отмечает О. Э. Лейст.
1
Взаимодействие социальных норм характеризуется не только их со
гласованным, «параллельным» действием; оно может приобретать бо
лее интенсивный характер при включении иных социальных норм в
процесс правового регулирования или включении правовых норм в про
цесс социального регулирования, осуществляемого иными нормами.
Имея перед собой общие цели, социальные нормы используют раз
личные средства для их достижения. Данные средства эффективны при
одних условиях и неэффективны — при других. В случае, если собствен
ные средства правового регулирования недостаточны, цели такого регу
лирования могут быть достигнуты лишь при условии использования
средств и свойств иных социальных норм в процессе правового регу
лирования. Общая причина включения иных социальных норм в про
цесс правового регулирования, таким образом, определяется несо
вершенством (недостаточностью) средств и свойств самого права для
оптимального регулирования общественных отношений.
В условиях советского строя признание несовершенства права было
нежелательным. В связи с этим некоторые авторы признавали безогово
рочное превосходство права и делали вывод о постепенном вытеснении
иных норм из процесса социального регулирования. Так, М. Д. Шарго
родский указывал: «В эпохи активного переустройства общественных
отношений обычай и судебный прецедент как источники права, естест
венно, не играют существенной роли. Созданные при других обществен
ных отношениях, они реакционны и потому не получают государствен
ной санкции».
2
Но все же большое число ученых, пусть с некоторыми оговорками,
признавало необходимость права в ряде случаев обращаться к иным со
циальным нормам в силу большей адекватности последних обществен
ным отношениям или общечеловеческим ценностям.
Н. Ф. Кузнецова, например, отмечала: «Неантагонистические
противоречия между уголовным правом и нравственностью происте
кают чаще всего из того, что уголовноправовые нормы, как менее
гибкие и подвижные, не всегда успевают за неуклонно растущими мо
1
Лейст О. Э. Указ. соч. С. 194.
2
Шаргородский М. Д. Уголовный закон. М., 1948. С. 45.
34 Глава 1
ральными требованиями советского общества».1И. И. Карпец прямо
писал: «…моральные воззрения, отвечающие тем интересам людей,
которые мы называем общечеловеческими нравственными ценностя
ми, возникли, в частности, из обычая»
2
. М. Н. Кулажников полагал,
что «прогрессивные обычаи… восполняют пробелы в правовой регла
ментации поведения людей, служат важным дополнительным средст
вом нормативноправового регулирования общественных отноше
3
ний».
ния с «устареванием» закона, отставанием права от общественных
отношений.
П. Г. Зыков связывал недостаточность правового регулирова
4
Болгарский ученый В. Вылканов выделял следующие не
достатки права: оно имеет тенденцию к постоянному расширению,
порождает отчужденность по отношению к нему, противопоставляет
людей, культивирует принуждение.
5
Попробуем выделить те свойства права, которые определяют необ
ходимость использования в ряде случаев иных социальных норм в рам
ках механизма правового регулирования.
1. Первоначальной формой фиксации начал добра и справедливо
сти является сознание человека. Однако при словесном их выражении
они искажаются, поскольку язык не в состоянии четко отразить априор
ные, неэмпирические формы. В обычном человеческом общении пере
даче этих идей содействуют интонации. Позитивное право стремится
передать эти идеи только при помощи языка. Следовательно, позитив
ное право при любых условиях не будет четко отражать естественное
право. В этом проявляется несовершенство самой формы права. В свою
очередь нормы морали и обычные нормы существуют вне языковой и
текстуальной фиксации, и, как следствие, они могут более непосредст
венно относитьсяк общественному отношению, минуя стадиюязыковой
фиксации общего правила. «Постоянной причиной противоречий права
и морали в любом обществе является формальная определенность пра
ва…»,—пишетО.Э.Лейст.
6
1
Кузнецова Н. Ф. Уголовное право и мораль. М., 1967. С. 54.
2
Карпец И. И. Уголовное право и этика. М., 1985. С. 60.
3
Кулажников М. Н. Право, традиции, обычаи. Ростов н/Д, 1972. С. 62.
4
Зыков П. Г. О социальной природеправа: соотношение норм права инорм профсоюзных
организаций. М., 1976.
5
Цит. по: Лейст О. Э. Указ. соч. С. 188.
6
Там же.
Теоретические основания взаимодействия норм иностранного права... 35
2. Модель поведения, установленная законодателем, всегда являет
ся ответом на определенные тенденции уже сложившихся обществен
ных отношений.Законодатель в силу естественных причинне учитывает
особенности будущих отношений, что делает правовое регулирование
несовершенным. Очень хорошо это свойство права выразил австрий
ский ученый А. Фердросс: «Идея права является не только конститутив
ной, но и регулирующей, так как всякий позитивный порядок несовер
шенен… Каждая устанавливаемая норма предполагает событие, которое
должно совершиться в будущем, и поэтому не может предусмотреть всех
частностей. В силу этого норма не может быть полностью приурочена к
“миру действительного”».
1
О том же писал И. А. Покровский: «Всякое
законодательство… нередко обнаруживает пробелы, часто просто пото
му, что в момент издания закон еще не имел перед собой тех жизненных
явлений, которые развернулись впоследствии».
2
И далее: «Закон… неиз
бежно отстает от жизни, раз созданный, он остается неподвижным, меж
тем как жизнь идет непрерывно вперед, творя новые потребности и но
вые отношения».
3
Что касается неправовых социальных норм, то их ре
акция на изменения общественных отношений часто более непосредст
венна, чем реакция права. Развитие норм морали, обычаев и норм ино
странного права может опережать развитие норм отечественного права
и, как следствие, обусловливать необходимость учета этих социальных
регуляторов в процессе правового регулирования. При разработке ГК
РФ законодатель в ряде случаев закреплял правовое регулирование
отношений, уже сложившихся на практике. Иные социальные
регуляторы в таких случаях в состоянии заполнить вакуум правового
регулирования до момента принятия нового нормативного правового
акта.
3. Действие норм права непосредственно связано с авторитетом го
сударства и с мерами государственного принуждения. Этих средств, осо
бенно сегодня, часто недостаточно. Многие факторы: средства массовой
информации, марксистсколенинская теория о государственном инте
ресе как основе права и пр. деидеологизировали представление о зако
нодателе, сделали его фигуру обычной и приземленной.П. И. Новгород
цев очень точно выразил эту идею: «В то время как от государства стали
1
Фердросс А. Международное право. М., 1959. С. 38.
2
Покровский И. А. Основные проблемы гражданского права. М., 2001. С. 90.
3
Там же. С. 94.
36 Глава 1
требовать несравненно более, в него стали верить несравненноболее. На
него возложили бремя, открывшее перед ним новую стадию развития, и
при этом сняли ореол прежнего величия…»
1
Для осуществления право
вого регулирования, таким образом, часто желательно привлечение
авторитета и мер обеспечения иных социальных норм, которые
компенсируют утрату «правовой харизмы».
4. П.И. Новгородцев пишет: «Закон… неизбежно имеет пробелы… он
не может охватить бесконечного разнообразия житейских отношений».
Иные социальныенормы иногда более дифференцированны, чемнормы
права. Так, нормы морали зависят от социальной группы, в рамках ко
торой они развиваются; обычаи торгового мореплавания отличаются в
зависимости от порта; международные договоры содержат различные
предписания в зависимости от того, с каким государством они заключе
ны. Национальное право не в состоянии предусмотреть все многообра
зие вариантов регулирования и не может использовать в качестве моде
лей лишь один из них, что будет означать неадекватность права особен
ностям определенной группы общественных отношений. Обращение к
иным социальным нормам позволяет снять эту проблему и лучшим об
разом учесть особенности соответствующих отношений. В. Ф. Яковлев
справедливо отмечает: «Обычай делового оборота позволяет свести к
минимуму пробелы в урегулировании отношений, способствует мяг
кому разрешению возникающих между сторонами споров и конфлик
3
тов».
Таким образом, взаимодействие права и иных социальных регуля
торов обусловлено объективным несовершенством права, не позво
ляющим ему адекватно регулировать некоторые общественные отно
шения.
4
2
1
Новгородцев П. И. Введение в философию права. СПб., 2000. С. 332.
2
Там же.
3
Яковлев В. Ф. Россия: экономика, гражданское право (вопросы теории и практики). М.,
2000. С. 202.
4
Как уже отмечалось, связь права и иных социальных регуляторов носит двусторонний
характер. Любая группа социальных норм — несамодостаточна по своей природе. В про
тивном случае она вытеснила бывсе иныегруппы изпроцесса социальногорегулирования.
Мораль не меньше нуждается в праве, чем право в морали. Право является не только пас
сивным феноменом,оно выступаетвкачестве феномена активного, воздействуянапроцесс
формирования и реализации иных социальных норм.
Теоретические основания взаимодействия норм иностранного права... 37
Основания взаимодействия отечественного права
и иностранного права
Взаимодействие отечественного права и иностранного права предо
пределяют те же факторы, что и взаимодействие отечественного права и
морали, отечественного права и обычаев, и пр., т. е. наличие определен
ной группы общественных отношений, которые отечественное право не
в состоянии эффективно регулировать.
Иностранное право и отечественное право обладают свойствами
права, если их рассматривать в контексте соответственно иностранного
и отечественного правопорядков. Поэтому несовершенство отечествен
ного права, вызывающее необходимость обращения к иностранному
праву, не обусловлено объективными недостатками любых правовых
норм (принудительностью,формальностью и пр.). Такое обращениевы
звано несовершенством конкретных норм, не учитывающих
особенности конкретных общественных отношений.
К числу таких отношений относятся, вопервых, отношения нового
типа, для регулирования которых отечественное право не успело разра
ботать совершенные модели, в то время как иностранное право имеет
достаточный опыт их регулирования. Вовторых, это отношения, урегу
лированные отечественным правом, однако урегулированные не на
должном уровне юридической техники. «Закон… как и всякое дело рук
человеческих, часто страдает пороками — пороками мысли или порока
ми редакции», — отмечает И. А. Покровский.
ный опыт, если иностранный законодатель в большей степени сумел
учесть особенности конкретных отношений.
1
Мы используем иностран
2
Наш законодатель при со
ставлении нового закона или внесении изменений в старый может при
нять за основу текст иностранного закона. В условиях качественной
перестройки общественных отношений необходимость учета
иностранного опыта приобретает особое значение.
1
Покровский И. А. Основные проблемы гражданского права. М., 2001. С. 90.
2
Неоднократно отмечалось, что перенос иностранного опыта на отечественную почву не
может быть механическим. «Его (положительный опыт других стран) нужно перенимать,
преодолевая отсталость, архаичностьлибо просто несоответствиеправа новымусловиям и
т. д. Нопри этомвсегда нужно уважатьобраз жизни и нравственные воззрениясвоей (ичу
жой) страны…», — справедливо замечает И. А. Карпец (Уголовное право и этика. М., 1985.
С. 64). «Потенциал сравнительного правоведения нельзя использовать длямеханического
копирования актов и норм, воспринимая законодательные концепции без их оценки», —
пишет Ю. А. Тихомиров (Коллизионное право. М., 2000. С. 335).
38 Глава 1
Особую группу отношений, для регулирования которой привле
каются нормы иностранного права, образуют отношения, не являю
щиеся типовыми для внутреннего правопорядка. К их числу относят
ся отношения, складывающиеся за пределами территории нашего го
сударства.
Отечественное право разработано, прежде всего, для удовлетворе
ния потребностей регулирования внутренних отношений, т. е. отноше
ний между субъектами, действующими в пределах территории государ
ства. Однако отечественный суд в ряде случаев должен определять судь
бу спора, возникающего из отношений, сложившихся за пределами
национального правопорядка и, как следствие, отличающихся от типо
вых отношений, повлиявших на формирование отечественного права.
Потребность в регулировании таких отношений обусловлена несовпаде
нием сфер действия отечественной юрисдикции и отечественного
материального права.
Сфера действия отечественной юрисдикции определена возмож
ностями обеспечения государственной защиты нарушенного права.
Мы признаем наш суд компетентным, когда защита нарушенного пра
ва при помощи нашего суда будет эффективной. Процессуальные от
ношения локализованы в определенном государстве и имеют свои
«точки тяготения», которые используются в качестве основы для ус
тановления подсудности спора. Такими точками являются: место на
хождения сторон спора; место нахождения основных доказательств;
место нахождения имущества, в отношении которого могут прини
маться меры по обеспечению иска или обращению взыскания в ре
зультате вынесения судебного решения; место локализации опреде
ленного публичного интереса и пр. Локализация данных обстоя
тельств в нашем государстве предопределяет эффективность
отечественной судебной защиты.
Локализация данных обстоятельств не обязательно совпадает с ло
кализацией обстоятельств материального отношения. Локализация ма
териального отношения в отечественном государстве, как правило, де
лает наше правосудие эффективным, однако это не общее правило. Если
на территории РФ российский гражданин продает вещь англичанину, то
весьма велики шансы,что англичанин продолжает находиться на терри
тории РФ либо проданная вещь продолжает находиться на территории
РФ. Но вполне возможна и иная ситуация. Тогда наиболее эффективная
Теоретические основания взаимодействия норм иностранного права... 39
защита будет осуществлена английским судом. Приведем еще один при
мер. Российский арбитражный суд может принять дело к рассмотрению,
если исполнение договора имело место на территории РФ (п. 3 ч. 1
ст. 247 АПК РФ). По условиям EXW (Инкотермс 2000) российская фир
ма — продавец поставляет товар немецкой фирме — покупателю. Обяза
тельство продавца исполняется на территории РФ. Немецкая фирма не
расплачивается, и российская фирма предъявляет иск в отечественный
арбитражный суд. Возможности исполнения судебного решения в дан
ном случае невелики, так как между РФ и Германией не заключен дого
вор о правовой помощи. Следовательно, более эффективным для защи
ты нарушенного права был бы перенос рассмотрения спора в Герма
нию.
Поэтому при фиксации критериев подсудности правильнее все же
ограничиваться чисто процессуальными аспектами и не учитывать ло
кализацию материального отношения, которое подлежит судебному
рассмотрению.
1
Именно так и поступает в большинстве случаев законо
датель. Следует также отметить, что на момент рассмотрения спора тер
риториальная локализациясубъектов отношения, имущества, являюще
гося предметом спора, и пр. может измениться по сравнению с первона
чальной. Это также влечет нецелесообразность в качестве оснований
подсудности использовать локализацию элементов материального
отношения на его допроцессуальном этапе развития.
Представляется, что основание подсудности может и должно стро
иться на обязательном учете локализации материального отношения
только в тех случаях, когда это обусловлено четко выраженным публич
1
Соответствующим образом должен решаться и вопрос о толковании норм о подсудно
сти. Интерес в этом смысле представляет дискуссия по поводу толкования такого основа
ния, как «место исполнения обязательства» (п. 3 ч. 1 ст. 247 АПК РФ). Данную проблему
ставит Т.Н.Нешатаева (см.:Международныйгражданский процесс.М.,2001. С.109), отме
чая используемые взападной практикеварианты определенияэтого критерия(домицилий
должника, домицилийкредитора,домицилий слабой стороны).Б.Сеглин (см.:Исполнение
иностранных судебных решений и значение договорной подсудности // СПС «Консуль
тантПлюс») считает, что под соответствующим обязательством можно понимать обяза
тельство, которое является предметом судебного спора. Все трактовки, как видно,
отталкиваются отсобственнопроцессуальныхсоображений; вместенахождениядолжника
наилучшим образом может быть осуществлено исполнение судебного решения,в месте ис
полнения обязательства, связанного с фактическими обстоятельствами дела, возможен
наиболее качественный сбор доказательств.
40 Глава 1
ным интересом в регулировании определенных общественных отноше
ний (договоры, касающиеся прав на недвижимое имущество, находя
щееся на территории РФ, которые в соответствии со ст. 1213 ГК РФ ре
гулируются только отечественным правом и споры по которым в
соответствии с п. 2 ч. 1 ст. 248 АПК РФ рассматриваются только отечест
венными судами). В такого рода вопросах государство «кровно» заинте
ресовано, и поэтому здесь не допускаются ни вмешательство
иностранного права, ни вмешательство иностранного суда.
Таким образом, основания подсудности не определяются террито
риальной локализацией материального отношения, и наоборот. В оте
чественной науке достаточно емко эту мысль выразила Т. Н. Нешатаева:
«Связь права на иск с гражданскими правами не столь очевидна, ибо
первое относится к публичному праву, а второе — к частному».
зарубежных авторов, уделивших внимание этому вопросу, отметим
Х. Шаха.
2
Данный вывод приводит нас к допущению рассмотрения оте
1
Из
чественными судами общественных отношений, которые локализованы
на территории иностранного государства. Такие отношения, будучи не
типичными для отечественного правопорядка в силу отдаленности от
отечественной почвы, типичны для законодателя того государства, на
территории которого они осуществляются. Их специфика была отмече
на Н. М. Коркуновым, по мнению которого место совершения факта «не
может не влиять на него, налагая на него свой отпечаток». И далее: «Ха
рактер каждого факта в значительной степени зависит от среды, в кото
рой он совершается, а среда определяется временем и местом. И можно
сказать, что закон, в сфере господства которого совершался данный
факт, есть как бы часть бытовой атмосферы…»
3
Вопрос о месте осуществления отношения (вопрос о его локализа
ции) — один из самых главных вопросов международного частного пра
ва, определяющий содержание нормативного регулирования. «Все юри
дические отношения, все правовые ситуации включают, по крайней ме
1
Нешатаева Т. Н. Международный гражданский процесс. М., 2001. С. 10.
2
По мнению немецкого автора, простая близость отношения к праву не может представ
лять собой основу подсудности. Он же отмечает, что гражданское процессуальное право
должно предусматривать возможность конкуренции национальных судов и возможность
выбора истца между ними (см.: Международное гражданское процессуальное право. М.,
2001. С. 214).
3
Коркунов Н. М. Лекции по общей теории права. СПб., 1909. С. 338.
Соседние файлы в предмете [НЕСОРТИРОВАННОЕ]