Добавил:
ivanov666
Опубликованный материал нарушает ваши авторские права? Сообщите нам.
Вуз:
Предмет:
Файл:Нормы иностранного права в международном частном праве Российской Федерации. Монография
.pdf
Особенности установления и применения иностранного права 181
Кассационный суд Франции затронул этот вопрос в решении по де
лу Leppert от 3 марта 1987 г. Речь шла об установлении отцовства. Мать
имела немецкое гражданство; немецкий закон по данному вопросу был
изменен. Кассационный Суд постановил: «…в случае изменения ино
странного закона, к которому отсылает коллизионная норма, только
данный иностранный закон вправе решать конфликт материальных
норм во времени».
1
На наш взгляд, решение данной проблемы должно быть однознач
ным. Суд всегда должен применять действующее иностранное право.
Действие иностранной нормы во времени устанавливается иностран
ным правом, которое суд обязан учитывать. Никакие эксперименты в
данном случае неуместны. Применение отечественным судом недейст
вующего иностранного закона означает самостоятельное моделирова
ние материальной нормы. Недействующий закон не может рассматри
ваться в качестве права, и, соответственно, к нему не может совершаться
коллизионная отсылка. «Материализация» ни в коем случае не должна
затрагивать эту проблему.
4. Использование иной социальной нормы в рамках механизма пра
вового регулирования возможно, только если соответствующая норма в
своей «родной» среде обеспечена санкциями и процессуальными механиз
мами реализации. Требуется установить тот факт, что в случае наруше
ния социальной нормы наступят предусмотренные ею негативные по
следствия (осуждение, отторжение субъекта из данной социальной сре
ды и пр.). Санкции иной социальной нормы могут не носить
выраженного характера (применительно к обычаю и к нормам морали),
и вряд ли от правоприменителя требуется выяснять их точное содержа
ние и установление процессуального механизма их реализации. Для не
го достаточно выяснить, что соблюдение данной нормы обеспечено не
только убеждением в правильности предлагаемого варианта поведения,
но и угрозой негативных последствий. Важноотметить, что также, как и
в случае с нормой права, прошлое бездействие социальной нормы не
должно служить основанием для вывода о ее будущем бездействии. Суд
должен быть уверен, что в случае наступления предусмотренных иной
социальной нормой обстоятельств она будет реализована и защищена.
1
Решение Кассационногосуда Францииподелу Leppertот 3 марта1987 г. // Grands arr
de la jurisprudence franCaise de droit international prive2. 3e1me e2dition. Dalloz. N 70.
$
ts
e
182 Глава 2
Вряд ли мы должны использовать нормы иностранного права, если они
производны от государства, но не исполняются большинством населе
ния в силу необеспеченности санкциями и процессуальными механиз
мами. Хорошим примером такого рода норм являются нормы ино
странного права, изданные неэффективным правительством или
правительством, находящимся в изгнании. Такие нормы не обладают
императивным элементом, и отсылка к ним не должна применяться.
Признак обязательности отсутствует также у рекомендательных норм
иностранного права.
Все вышеуказанные элементы обеспечивают регулярное действие
нормы. Применительно к обычаю требуется установить регулярное по
вседневное действие нормы; в отношении других норм (в том числе
норм иностранного права) достаточно установить потенциально регу
лярное действие. Если такого действия нет, социальную норму можно
признать несостоявшейся. Все указанные признаки взаимосвязаны и не
отделимы друг от друга. Установив один из них, с достаточной степенью
уверенности можно сделать вывод о существовании других. Как прави
ло, норма, закрепленная в официальном источнике, исходит от государ
ства и обеспечена процессуальными механизмами. Норма, примененная
судом при рассмотрении дела, как правило, исходит от государства и за
креплена в официальном источнике и т. д. Поэтому при установлении
нормы иностранного права часто достаточно удостовериться в наличии
одного из данных обстоятельств, для того чтобы сделать вывод о
существовании других.
В большинстве случаев, помимо установления правила поведения и
действенности социальной нормы, необходимо установить и иные при
знаки социальной нормы, наличие которых обусловливает ее использо
вание в рамках механизма правового регулирования. Данные признаки
иной социальной нормы представляют собой требования к иным соци
альным нормам, которые предъявляются отсылкой. Они могут быть
обозначены как признаки «селекции» или признаки «соответствия».
Все данные признаки условно можно разбить на две группы:
1) признаки правового соответствия;
2) признаки фактического соответствия.
Первая группа признаков обусловлена содержанием норм права.
При применении иной социальной нормы требуется, чтобы она не про
тиворечила нормам и принципам права. В большинстве случаев необхо
Особенности установления и применения иностранного права 183
димо оптимальное (полное) соответствие. Так, локальные нормативные
акты, нормы морали и обычаи делового оборота, противоречащие нор
мам права, не применяются. В некоторых случаях требуется частичное
соответствие. Нормы иностранного права могут не совпадать с отдель
ными нормами отечественного права, однако они должны соответст
вовать общим принципам отечественного права. И, наконец, в случае
с международным правом требование правового соответствия
отсутствует.
Признаки фактического соответствия есть дополнительные требо
вания, которые предъявляются к императивному элементу нормы (при
знаки первой группы относимы к рациональному элементу). В ряде слу
чаев законодатель требует: происхождения нормы от определенного
субъекта (из ряда возможных), принятия в определенном порядке (из
ряда возможных), обеспеченности определенными санкциями (из ряда
возможных). Обычай, используемый в гражданском праве, должен ис
ходить от субъектов предпринимательской деятельности. При исполь
зовании моральных стандартов происходит ориентация на людей с вы
сокой культурой. Корпоративные нормы используются в процессе пра
вового регулирования, если они производны от субъектов права.
Особые требования применяются к иностранному праву. Оно должно
исходить не от любого государства, а от государства, связанного с кон
кретными общественными отношениями. Новейшие концепции колли
зионного регулирования исходят из других критериев фактического со
ответствия (например, наибольшая «благоприятность» норм иностран
ного права для одной из сторон).
Данные признаки индивидуализируют социальную норму в среде
иных социальных норм, «вычленяют» ее с целью дальнейшего введения
в механизм правового регулирования.
Таким образом, при установлении иной социальной нормы мы должны
установить:
1) признаки фактического соответствия;
2) рациональный элемент нормы и императивный элемент нормы,
которые, как правило, устанавливаются одновременно;
3) признаки правового соответствия.
Определение данных обстоятельств должно быть осуществлено в
достаточно строгой последовательности.
184 Глава 2
Требования правового соответствия, предъявляемые к нормам ино
странного права, оформляются в рамках институтапубличного порядка.
Остановимся более подробно на установлении признаков фактического
соответствия.
Признаки фактического соответствия
Признаки фактического соответствия связаны с характеристикой
самого отношения. При обращении к иным социальным нормам право
стремится выбрать из них те, которые наиболее близки к отношению,
наиболее соответствуют его природе. Близость отношения и нормы ус
танавливается на основе отдельных характеристик отношений, закреп
ленных в отсылке. Так, предпринимательский характер отношений обу
словливает отсылку к обычаям делового оборота, последнее место жи
тельства наследодателя на территории иностранного государства
определяет отсылку к праву данного государства для регулирования на
следственных отношений. Направление поиска иных социальных норм,
таким образом, чаще всего вытекает из самой природы отношений и оп
ределено в отсылке. Характеристики отношения, определяющие бли
зость тех или иных социальных норм, по существу представляют собой
часть гипотезы той нормы материального права, которая образуется в
результате взаимодействии отсылки и иной социальной нормы. Напри
мер, норма ст. 1211 ГК РФ, отсылающая кправу продавца, в соединении
с нормой иностранного права может образовывать норму, гипотеза ко
торой выглядит следующим образом: «Если заключен договор куп
липродажи и продавец находится в иностранном государстве, то…»
Применительно к обычаю делового оборота, происходит образование
следующей нормы: «Если стороны осуществляют предпринимательскую
деятельность и .., то…» Тем самым исключается применение к данной
норме иных обычаев.
Чаще всего соответствующие характеристики общественного отно
шения устанавливаются одновременно с фактическими обстоятельства
ми дела, на которые ссылаютсястороны, и невыходят за пределы тради
ционного круга обстоятельств, подлежащих доказыванию. В этом смыс
ле никаких специальных автономных процедур или доказательств для
их установления, как правило, использовать не нужно. Например, сви
детельство о регистрации, представленное немецкой фирмой — продав
цом, одновременно подтверждает и ее правосубъектность и то, что к до
Особенности установления и применения иностранного права 185
говору следует применить право Германии. Однако возможны и исклю
чения. Например, при применении ст. 1212 ГК РФ может возникнуть
необходимость в доказывании того, что заказ на приобретение движи
мых вещей, выполнение работ или оказание услуг сделан потребителем
в другой стране, посещение которой было инициировано контрагентом
потребителя в целях побуждения потребителя к заключению договора.
Аналогичным образом для сторон и для суда обычно не имеет значения
место заключения договора, не носящего внешнеэкономический харак
тер, в то время как в международном частном праве с этим фактом свя
зывается определение права, применимого к форме сделки. Таким обра
зом, обстоятельства фактического соответствия могут и не входить в
число обстоятельств, на которые обычно ссылаются стороны. Тем самым
данные обстоятельства несколько расширяют предмет судебного дока
зывания.
Так или иначе, поскольку от этих обстоятельств зависит примене
ние нормы материального права, их доказывают сами стороны. Суд мо
жет и должен оказывать им активное содействие, если, как в вышепере
численных примерах, данные обстоятельства не входят в традиционный
предмет доказывания.
Следует иметь в виду, что поскольку соответствующие обстоятель
ства определяют применимую материальную норму, стороны могут их
скрывать стем, чтобы была применена другаяматериальная норма. Сто
роны могут пытаться обосновать локализацию определенных обстоя
тельств в государстве суда с тем, чтобы обеспечить применение права
страны суда и избежать тем самым затягивания процесса. Это должно
учитываться судом, и в таких случаях он не должен идти на поводу у
сторон.
Применительно к международному частному праву некоторые из
данных обстоятельств (например, проживание лица в определенном го
сударстве, наличие у лица гражданства определенного государства)
представляют собой фактысостояния, т. е. факты, существующие намо
мент рассмотрения спора и не относящиеся к прошлому. Это, конечно,
облегчает их установление.
Именно признаки фактического соответствия создают направление
поиска при осуществлении опосредованного судебного познания. Они
сообщают суду сведения об определенных свойствах социальных норм,
что делает последующий поиск данных норм целенаправленным про
186 Глава 2
цессом. В примере с наследственными отношениями такой признак нор
мы иностранного права, как еепроизводность от государства последнего
места жительства наследодателя, автоматически исключает из сферы
внимания суда нормы иностранного права, производные от других
государств.
С признаками фактического соответствия связана интересная про
блема, которая приобрела актуальный характер относительно недав
но, — проблема относительноопределенных коллизионных норм. Рас
смотрим ее подробнее.
Проблема относительноопределенных коллизионных норм
Важной особенностью Раздела VI ГК РФ является закрепление
большого количества относительноопределенных норм, в то время как
Раздел VII ОГЗ СССР 1991 г. преимущественно состоял из абсолют
ноопределенных норм. Абсолютноопределенные нормы — это нормы,
которые с исчерпывающей конкретностью и полнотой устанавливают
условия своего действия, права и обязанности адресатов и не предусмат
ривают возможность конкретизированного индивидуального регулиро
вания общественных отношений. Относительноопределенные нор
мы — нормы, которые не содержат достаточно полных исчерпывающих
указаний об условиях действия, правах и обязанностях сторон и предос
тавляют государственным органам право решить дело с учетом конкрет
ных обстоятельств.
ционными», отмечая, что при ихприменении суд сампризван оценивать
те или иные факты с точки зрения их правовой значимости.
1
М. К. Треушников называет данные нормы «ситуа
2
Справедли
во замечено, что «относительноопределенные нормы расширяют пред
мет доказывания, определяяпредмет регулирования материальной нор
мы при помощи комплекса фактических обстоятельств, а не одного».
3
Абсолютноопределенная коллизионная норма закрепляет обязан
ность судаприменить для регулирования отношения одини только один
правопорядок. Относительноопределенная коллизионная норма наде
ляет суд правом выбора одного правопорядка из нескольких возмож
ных. Относительноопределенные коллизионные нормы могут содер
1
См.: Алексеев С. С. Общая теория права. Том II. М., 1982. С. 73—74.
2
Треушников М. К. Указ. соч. С. 14.
3
Правоприменение в советском государстве/ Под ред. И. Н.Кузнецова и И. С. Самощен
ко. М., 1985. С. 35.
Особенности установления и применения иностранного права 187
жать ссылки на альтернативные правопорядки либо просто содержать
дозволение применить иное право, если право, на которое делается ос
новная ссылка, не является близким правом, исходя из обстоятельств
дела. Институты императивныхнорм, первичной квалификации, взаим
ности и др. также могут выражаться при помощи относительноопреде
ленных норм (см., например, ст. 1191 ГК РФ, в соответствии с которой
«бремя доказывания содержания норм иностранного права может быть
возложено судом на стороны»). К числу относительноопределенных
норм относятся ч. 2 ст. 1187, ч. 2 ст. 1190, ч. 2 ст. 1211, ст. 1217 ГК РФ
идр.
В ряде случаев законодатель указывает критерии, на основе кото
рых суд осуществляет конкретное применение относительноопреде
ленной нормы. Так, ч. 3 ст. 1202 ГК РФ содержит следующее правило:
«Юридическое лицо не может ссылаться на ограничение полномочий
его органа или представителя на совершение сделки, неизвестное праву
страны, в которой орган или представитель юридического лица совер
шил сделку, за исключением случаев, когда будет доказано, что другая
сторона в сделке знала или заведомо должна была знать об указанном
ограничении». Указание на обстоятельства, исключающие действие об
щего правила,содержится также в ч. 2 ст. 1211ГК РФ: «Правом страны, с
которой договор наиболее тесно связан, считается, если иное не вытека
ет из закона, условий или существа договора либо совокупности обстоя
тельств дела, право страны, где находится место жительства или
основное место деятельности стороны, которая осуществляет
исполнение, имеющее решающее значение для содержания договора».
Эти критерии могут быть четкими или нечеткими, но в любом слу
чае они содержат ориентиры для правоприменителя, которые могут
уточняться при помощи доктрины и судебной практики.
В некоторых случаях законодатель отказывается от указания об
стоятельств, определяющих конкретный вариант применения относи
тельноопределенной коллизионной нормы. Подобная неопределен
ность присутствует в ч. 2 ст. 1190 ГК РФ: «Обратная отсылка иностран
ного права может приниматься в случаях отсылки к российскому праву,
определяющему правовое положение физического лица (статьи
1195—1200)». В этом случае не совсем ясно, из чего должен исходить
суд, применяя или не применяя обратную отсылку (в доктрине также
нет четкого ответа на этот вопрос). Такая же неопределенность присут
188 Глава 2
ствует и в ст. 1191 ГКРФ. В ряде случаев, однако, можно догадаться, что
имел в виду законодатель. Применительно к ст. 1191 ГК РФ понятно,
что суд обяжет стороны устанавливать содержание иностранного права,
если сам он это сделать не в состоянии.
Видимо, когда речь идет о подобных относительноопределенных
коллизионных нормах (не содержащих указания на критерии выбора
варианта), судья должен исходить из необходимости поиска правопо
рядка, более близкого к отношению, либо правопорядка, наиболее бла
гоприятного для субъектов отношения. Значение может также иметь
необходимость экономии процессуальных усилий. Таким образом, кон
кретизация обстоятельств, влияющих на действие относительноопре
деленной коллизионной нормы, становится важной задачей доктрины
международного частного права.
Стороны, как правило, заинтересованы в применении к их отноше
ниям не любого, а определенного правопорядка. Таким правопорядком
является благоприятный для них правопорядок, либо просто правопо
рядок, который им лучше известен. Например, при определении права
для регулирования договора куплипродажи, продавец в соответствии
со ст. 1211 ГК РФ может настаивать на применении правопорядка про
давца, а покупатель, утверждая, что из обстоятельств дела вытекает
связь отношения с правопорядком покупателя, может настаивать на
применении этого правопорядка. Нельзя исключать и заинтересован
ность суда в применении определенного правопорядка. Таким правопо
рядком является правопорядок страны суда — более известный суду,
применение которого позволяет осуществить экономию процессуаль
ных усилий. Появление относительноопределенных коллизионных норм,
безусловно, привело к интенсификации действия принципа состязатель
ности в рамках механизма коллизионного регулирования. В данном слу
чае появляется целый новый «этап» процесса, в рамках которого
стороны убеждают суд учесть то или иное обстоятельство, опреде
ляющее для конкретного варианта применения относительноопреде
ленной коллизионной нормы.
При применении относительноопределенных коллизионных
норм происходит и значительное расширение предмета доказывания.
Например, при рассмотрении договора куплипродажи и определе
нии права, применимого к этому договору, в соответствии со ст. 1211
ГК РФ суд выясняет, какая сторона является продавцом и имеются ли
Особенности установления и применения иностранного права 189
обстоятельства, при наличии которых применение права продавца
неразумно.
С одной стороны, закрепление относительноопределенных колли
зионных норм направлено на создание условий для индивидуального,
учитывающего особенности конкретного отношения регулирования. С
другой стороны, закрепление этих норм может породить ряд проблем, в
частности:
— Усложнение судопроизводства. Применение коллизионной нор
мы растягивается во времени и требует дополнительных процессуаль
ных усилий. Расширяется предмет доказывания.
— Создание условий для злоупотребления правом. Заинтересован
ная сторона с целью затягивания процесса может настаивать на приме
нении норм права определенного государства.
— Дезориентация сторон. На досудебном этапе сторонам будет
трудно определить правопорядок, которым они должны руководство
ваться.
Это нужно учитывать и решатьданную проблему путем конкретиза
ции критериев применения относительноопределенных коллизионных
норм.
Распределение обязанностей по установлению норм
иностранного права
Если установление обстоятельств фактического соответствия осу
ществляется сторонами в рамках деятельности по процессуальному до
казыванию, тоустановление императивного и рационального элементов
норм иностранного права осуществляется преимущественно судом.
С. С. Алексеев пишет: «Применение права — это государствен
новластная деятельность компетентных органов, состоящая в специ
альных организационных действиях (актах) по реализации юридиче
ских норм по отношению к данному конкретному случаю… Одна из
важных особенностей применения права, отражающая его властного
сударственный характер, состоит в том, что применять юридические
нормы могут только специальные (компетентные) органы».
1
Аналогич
ные выводы делает В. Н. Щеглов: «При установлении истины в отноше
1
Алексеев С. С. Общая теория социалистического права. Вып. IV. Свердловск, 1966.
С. 7, 15.
190 Глава 2
нии фактов и их правовой оценки правоприменительные органы, есте
ственно, пользуются неодинаковыми средствами… Если установление
фактических обстоятельств при всей активности суда или других орга
нов во многом зависит от сторон, призванных доказать факты, на кото
рых они основывают свои требования о защите права и возражения, то
правильное применение закона, а значит и верное его истолкование, за
висит прежде всего от правоприменительного органа».
1
Только государство в лице своих органов имеет право обеспечивать
действие права при помощи силы — это вытекает из суверенности любо
го государства. «Принципы, определяющие роль судьи и судебной орга
низации, главенствуют в осуществлении однойиз основных функций го
сударства —правосудие выступает в качестве одногоиз элементов, обра
зующих суверенитет», — отмечает Ж. Л. Бержель.
2
Государственные
органы и, в частности, суды обязаны применять право — в этом
заключается их главная функция.
Установление права, в отличие от применения права, по справедли
вому утверждению М. А. Гурвича, представляет собой «элемент акта по
знания, а не воли». Осуществление такого акта познания является необ
ходимым условием осуществления правоприменительной деятельно
сти. Если суд не сможет установить нормы (так же как и фактические
обстоятельства дела), он не сможетосуществить правоприменение. Вме
сте с тем, в отличие от установления фактических обстоятельств дела,
суд обязан установить право самостоятельно, а не при помощи сторон.
Это связано со следующими причинами.
1. Обращение к суду происходит в случае спора, причем этот спор
чаще всего связан не со спором относительно фактических обстоя
тельств дела, а со спором относительно их юридической квалификации,
относительно определения прав и обязанностей сторон. Чаще всего сто
роны лучше, чем суд, осведомлены о фактических обстоятельствах дела,
так как в большинстве случаев они воспринимали их непосредственно.
Что касается правовой квалификации, то между сторонами в случае об
ращения в суд на этот счет существуют расхождения, и эти расхождения
должны быть разрешены самим судом. Суд, таким образом, выступает в
качестве специального субъекта, призванного осуществить не только
применение, но и установление применимого права, поскольку стороны
1
Щеглов В. Н. Указ. соч. С. 31.
2
Бержель Ж. Л. Общая теория права. М., 2000. С. 532.
Соседние файлы в предмете [НЕСОРТИРОВАННОЕ]