Добавил:
ivanov666
Опубликованный материал нарушает ваши авторские права? Сообщите нам.
Вуз:
Предмет:
Файл:Нормы иностранного права в международном частном праве Российской Федерации. Монография
.pdf
Теоретические основания взаимодействия норм иностранного права... 121
ния коллизионной нормы.1В решениях других судов делаются противо
положные выводы о том, что судья не должен применять коллизионную
норму в силу должностного положения и может делать это только тогда,
когда об этом ходатайствуют стороны.
В Германии коллизионная норма применяется в силу должностного
положения, как тоготребует ст. 130 ГПК Германии.
2
3
Этот вывод неодно
кратно подтверждался судебной практикой. 21 сентября 1995 г. Верхов
ный суд Германии вынес решение по следующему делу. Турецкий тур
оператор предъявил к немецкому туроператору иск о взыскании гаран
тированной суммы в 250 000 марок. Спор был связан с договором,
касающимся обслуживания туристов в Турции, соответственно, приме
нению подлежало турецкое право. Первая инстанция удовлетворила
иск. Вторая инстанция не стала выяснять, какое право подлежит приме
нению, и вынесла решение лишь на основе соглашения об уплате спор
ной суммы. Верховный суд Германии не согласился с позицией апелля
ционной инстанции, указав, что последняя должна была проверить при
менение нижестоящим судом иностранного права.
4
Аналогичные выводы были сформулированы в Решении от 4 апре
ля 1993 г. В свой день рождения истец получил травму в местном госпи
тале. Два года спустя городские власти выплатили в его пользу
32 000 марок. На эти деньги родители истца купили дом и землю. Став
совершеннолетним, истец предъявил к своему отцу иск о взыскании дан
ной суммы. И истец и ответчик являлись гражданами Египта, право ко
торого допускает такие иски. Суд подчинил жалобу немецкому праву,
так как никто из сторон не упомянул об иностранном элементе. Верхов
ный суд Германии подчеркнул обязательный характер коллизионных
норм и указал, что для немецкого международного частного права во
1
Решение Кассационного суда Италии от 29 января 1964 г. // Rivista di diritto
internazionale privato уprocessuale.1964.644; РешениеКассационногосудаИталииот 7фев
раля 1975 г. // Rivista di diritto internazionale privato у processuale. 1976. 577.
2
Решение Верховного суда Италии от 19 января 1985 г. // Rivista di diritto internazionale
privato у processuale. 1986. 344; Решение Трибунала Милана от 16 марта 1992 г. // Rivista di
diritto internazionale privato у processuale. 1993. 700. — В последнем решении речь шла об
имущественных отношенияхсупругов, итак какстороны несослались наиностранное пра
во, суд применил итальянское право.
3
Sangiovanni V. La conoscenza, l’interpretazione у l’applicazione della legge straniera da parte
del giudice civile tedesco // Rivista di diritto internazionale privato у processuale. 1999. P. 915.
4
См.: Geeroms S. Foreign law in civil litigation. Oxford, 2004. P. 43
122 Глава 1
всех обстоятельствах обязательно установить, какие нормы подлежат
применению.
В Испании судебнаяпрактика и большинство авторов отрицают фа
культативный характер коллизионной нормы.
1
2
В скандинавских стра
нах практика достаточно противоречива. По свидетельству М. Янте
рыЯреборг, имеются: решения, в которых суд применяет иностранное
право ex oficio, решения, в которых суд применяет иностранное право
по ходатайству заинтересованной стороны, и, наконец, решения, в кото
рых суд применяет lex fori, не затрагивая вопросы, связанные с ино
странным элементом.
3
Представляется, что любые попытки исключить обязательное дей
ствие коллизионной нормы противоречат ее природе и, в более общем
виде, — природе международного частного права. Коллизионная норма
является нормой обязательной, поскольку того требует необходимость
поиска решения наиболее адекватного природе отношения. Признание фа
культативного характера коллизионной нормы фактически ведет к при
знанию факультативного характера норм материального права. Это
противоречит самой природе права, которое всегда является определен
ным. Концепция факультативности опасна еще и потому, что она пре
доставляет чрезвычайно широкие полномочия суду, который получает
возможность выбирать из двух групп норм (норм отечественного права
и норм иностранного права, к которому сделана отсылка) любую. В та
кой ситуации суд становится деспотом, который применяет те нормы,
которые он сочтет нужным применить. Его выбор не контролируется и,
как следствие, возможны злоупотребления или ошибки.
Французская концепция факультативности коллизионной нормы
представляет собой шаг к разрушению принципов коллизионного регу
лирования, основанных на необходимости поиска близкого права. Де
лать этот шаг, не зная заранее направления, значит, шагать в пустоту.
1
См.: Ibid. P. 44.
2
Испанские авторы А. Л. Кальво Каравака и К. Карраскоза Гонсалес критикуют концеп
цию факультативности коллизионных норм, отмечая, что она ведетк следующим негатив
ным последствиям: отказу международного частного права от регулирования
международных ситуаций; ситуациям “forum shopping”; осуществлению неравного право
судия; неоправданному использованию lex fori(см.: CalvoCaravaca A.L., CarrascosaGonsalez
J. Derecho international privado. Vol. 1. Granada, 2004. P. 214).
3
JanteraJareborg M. Op. cit. P. 278.
Теоретические основания взаимодействия норм иностранного права... 123
В условиях, когда ни иностранная, ни отечественная доктрины не выра
ботали ничего более ценного, кроме теории К. Ф. Савиньи, концепция
факультативного характера коллизионной нормы будет способствовать
потере уважения к праву и суду, вести к замене материальных ценно
стей, учитывающих интересы сторон, ценностями процессуальными,
учитывающими интересы суда.
Тезис о факультативности коллизионной нормы не выдвигался в
отечественной доктрине. Французские концепции редко рецепируются
отечественным законодателем; в сфере коллизионного регулирования
большее внимание уделяется немецкой правовой системе, построенной
на принципах твердого уважения к коллизионной норме.
В определенной мере сегодня можно говорить о факультативности
коллизионной нормы в условиях отечественного правопорядка, однако
это связано не с необязательностьюсамой коллизионной нормы, а сдру
гими причинами — возможностями широкого использования презумп
ции наличия соглашения о выборе права, маневрирования нормой о
распределении бремени доказывания иностранного права (ст. 1191 ГК
РФ) и пр. Вряд ли в отечественной правовой системе будет воспринят
тезис о факультативном применении коллизионной нормы в его
«чистом» виде.
Современная отечественная судебная практика в этой области дос
таточно противоречива. В практике МКАС при ТПП РФ есть примеры
обхода коллизионной нормы со ссылками на ее необязательный харак
тер либо на наличие процедурного соглашения сторон о выборе отечест
венного права.
Молчание ВС РФ, не обобщающего практику судов общей юрисдик
ции по спорам с участием иностранного элемента, также может свиде
тельствовать о благоприятном отношении к возможности исключить
действие коллизионной нормы. Более того, фактически ВС РФ давно
уже идет по пути отрицания обязательного характера коллизионной
нормы, во всяком случае при рассмотрении определенных категорий
дел. Так, при рассмотрении дел об усыновлении, т. е. дел, при разреше
нии которых применение права усыновителя в соответствии со ст. 165
СК РФ является обязательным для определения условий усыновления,
Судебная коллегия по гражданским делам в течение периода 2003 г. —
октябрь 2004 г. ни разу (!) не использовала коллизионную норму. ВС РФ
не отменяет и подобные решения нижестоящих инстанций. Таким обра
124 Глава 1
зом, данная практика способствует образованию не учитывающей
обязательный характер коллизионной нормы практики и на
нижестоящих уровнях системы судов общей юрисдикции.
Иная ситуация наблюдается в практике арбитражных судов РФ.
Кассационные и апелляционные инстанции арбитражных судов РФ вос
принимают неприменение коллизионной нормы и, соответственно, не
применение норм иностранного права как основание для отмены судеб
ного решения и направления дела на новое рассмотрение. ФАС Москов
ского округа Постановлением от 24 декабря 2001 г. по делу
№ КГА40/744801 отменил решение и постановление Арбитражного
суда г. Москвы на том основании, что нижестоящими инстанциями дано
толкование условий лицензионных соглашений без применения мате
риального права, которому они подчинены, т. е. права Великобритании.
В Постановлении от 24 августа 2000 г. по делу № КГА40/363200 ФАС
Московского округа указал на ошибку апелляционной инстанции, не
обоснованно применившей ст. 395 ГК для исчисления процентов за
пользование чужими денежными средствами, в то время как примене
нию подлежали нормы немецкого права. В Постановлении ФАС Мос
ковского округа от 25 сентября 2002 г. по делу № КГА41/642302
указано: «Отношения между участниками совместного предприятия ре
гулируются нормами вьетнамского права. При новом судебном разбира
тельстве суду следует установить, каков порядок взаимоотношений
между участниками совместного предприятия по вьетнамскому
законодательству, каким образом могут защищаться права участников
совместного предприятия».
Итак, в правовых системах, ориентирующихсяна французскую кон
цепцию международного частного права, коллизионная норма рассмат
ривается в качестве факультативной. В правовых системах, ориенти
рующихся на германскую концепцию, коллизионная норма рассматри
вается в качестве обязательной. Российское законодательство и
доктрина в целом соответствуют германской модели, однако судебная
практика, особенно практика судов общей юрисдикции, обнаруживает
тенденции «сползания» к идее факультативности. Это недопустимо не
только по причине сложности определения критериев факультативного
применения иностранного права, но и в силу обстоятельств субъектив
ного характера. Признание факультативности коллизионной нормы
придает правосудию в области международного частного права чрез
Теоретические основания взаимодействия норм иностранного права... 125
мерно дискреционный характер. При помощи процессуальных норм су
ду фактически предоставляется свобода выбора материальных норм,
что в конечном счете отрицательно сказывается на предсказуемости су
дебного решения, единстве судебной практики, и главное, на защите ин
тересов субъектов правоотношения. Обязательность коллизионной
нормы, как уже отмечалось, вытекает из необходимости поиска реше
ния, наиболее адекватного природе отношения.
Появление концепции факультативного применения коллизионной
нормы и традиционно благожелательное отношение к ней судебной
практики объясняется не только аргументами умозрительного характе
ра и, прежде всего, не ими. Признание факультативного действия колли
зионной нормы создает благоприятные возможности для ее исключения
из механизма правового регулирования и, следовательно, для исключе
ния необходимости поиска и применения труднодоступного и часто не
понятного иностранного права. При наличии эффективных механизмов
правовойпомощиииныхмеханизмовустановления норм иностранного
права, при развитом сравнительном правоведении и высокой квалифи
кации судей в области международного частного права потребность в
признании факультативного характера коллизионной нормы исчезнет.
Необходима четкая научная теория, в рамках которой определялась
бы природа деятельности по установлению норм иностранного права,
роль суда и роль сторон в этой деятельности, соотношение этой деятель
ности с другими категориями гражданского процесса и пр.
Данные вопросы будут основными объектами исследования во вто
рой главе. Однако прежде остановимся на исторических причинах воз
никновения отсылки к иностранному праву.
Исторические причины возникновения отсылки
к иностранному праву
Первый раз проблема отсылки была поставлена Магистром Алдри
ком в конце XII в. (1170—1200), который на вопрос: «Если у одного су
дьи спорят между собой люди различных провинций, имеющих различ
ные обычаи, спрашивается, обычаем какой провинции должен руковод
ствоваться судья?» — отвечал: «Судья должен применять право, которое
он считает лучшими более полезным; он должен, однако, судить как ему
кажется лучше». Глоссаторы работали и создавали механизм отсылки в
период Средневековья, поэтому причины, повлиявшие на возникно
126 Глава 1
вение этого механизма, должны быть найдены в специфической
атмосфере того времени.
Уникальность политической карты средневековой Европы, по срав
нению с предшествующими периодами, заключалась в одновременном
существовании на ее территории нескольких государств, объединенных
в рамках общего культурного пространства. Иными словами, здесь
впервые проявилась политическая гетерогенность, сочетаемая с куль
турной и религиозной гомогенностью, т. е. явление, прямо противопо
ложное тому, что имеет место в империях (Древний Рим).Исторические
причины появления политической гетерогенности достаточно хорошо
изложены в работах по истории, мы ограничимся кратким указанием на
основы культурной гомогенности европейского пространства.
Прежде всего данная гомогенность обязана своим существованием
универсальной религии — христианству, которое объединило людей не
зависимо от места проживания, гражданства, национальной принадлеж
ности и социального статуса. Церковь представляла собой не просто ор
ганизацию верующих, она являлась корпорацией (организмом, «те
лом»), наделенной не только духовными, но и светскими функциями.
Возник своеобразный эффект «матрешки», когда светские государства
входили в «государство» церкви. «Папская революция породила запад
ное государство Нового времени, первым образцом которого, как ни па
радоксально, стала сама церковь», — пишет Г. Дж. Берман.
1
В этом уст
ройстве можно видеть прообраз федеративного устройства с разделени
ем полномочий и предметов ведения между центральной властью и
властями субъектов федерации. И церковь, и национальные государства
имели собственный аппарат власти, собственное право и собственное
правосудие.
Вовторых, данная гомогенность обязана своим существованием
общей генетической принадлежности населения средневековой Европы.
Большинство людей, проживавших в Западной Европе, принадлежали к
одному народу, консолидация которого началась после Каталаунской
битвы в 451 г. Генетическая гомогенность проявлялась в особом мента
литете европейского человека. О. Шпенглер писал: «Такие феномены,
как переселение в Америку — каждый отдельно за свой риск и страх и с
глубокой потребностью остаться одному — поток калифорнийских за
1
Берман Г. Дж. Западная традиция права. М., 1998. С. 118.
Теоретические основания взаимодействия норм иностранного права... 127
воевателей, трапперы в прериях, неукротимая потребность свободы,
одиночества, неизмеримой самостоятельности, это исполинское отри
цание в той или иной мере ограниченного чувства родины, — все это ис
ключительно фаустовское. Этого не знает никакая другая культура».
1
Втретьих, культурная гомогенность Западной Европы основыва
лась на общем достоянии античной цивилизации (не только Рима, но и
Греции). В качестве важнейших элементов этого достояния могут быть
названы античная философия, римское право, Священная Римская им
перия и латинский язык. В отличие от варварского права, которое было
достаточно разнородным, именно римское право совместно с общими
христианскими заповедями способствовало созданию единого правово
го пространства в Западной Европе. Это пространство, в свою очередь,
явилось необходимым условием возникновения международного
частного права и международного публичного права.
Общность европейской культуры предполагает отношение к ино
странному государству как к государству, действующему в той же куль
турной среде и защищающему те же культурные ценности. Общность
культуры влияет на признание взаимного равенства составляющих ев
ропейского политического пространства, что имеет большое значение
для возможности отсылки к иностранному праву. Этот фактор повлиял
не только на механизмы коллизионного регулирования, он явился глав
ным для создания международного публичного права.
Питательной почвой для механизма отсылки к иностранному праву,
таким образом, явился политический распад Римской империи, привед
ший к появлению нескольких государств, объединенных общей культурой и
религией.
Фактор миграции создавал такие ситуации, для разрешения кото
рых и использовался механизм отсылки.
Средневековое общество было чрезвычайно мобильным. Путешест
вие не только стало массовым занятием, пожалуй, впервые в истории
оно получило статус одобряемого и приветствуемого занятия. Подробно
проанализировал фактор средневековой миграции Ж. ле Гофф: «Нас
озадачивает чрезвычайная мобильность средневековых людей. Нор
маннские сеньоры, переправившиеся в Англию; немецкие рыцари, во
дворившиеся на Востоке, феодалы Ильде Франса, завоевавшие феод в
1
Шпенглер О. Закат Европы. Ростов н/Д, 1998. С. 473.
128 Глава 1
Лангедоке… крестоносцы — все они легко покидали родину… Крестья
нин… был привязан к своей земле только волей сеньора, от которой он
охотно ускользал... Индивидуальная или коллективная крестьянская
эмиграция была одним из крупных феноменов средневековой демогра
фии и общества. Рыцари и крестьяне встречали на дорогах клириков,
которые либо совершали предписанное правилами странствие, либо по
рвали с монастырем… Они встречали студентов… а также паломников,
всякого рода бродяг. Но только никакой материальный интерес не удер
живает большинство из них дома, но самый дух христианской религии
выталкивает на дороги. Человек лишь вечный странник на сей земле из
гнания — таково учение церкви,которая вряд линуждалась в том, чтобы
повторять слова Христа: “Оставьте все и следуйте за мной. Сколь много
численны были те, кто не имел ничего или мало и с легкостью ухо
дил!”».
1
Фактор миграции может быть объяснен не только христиански
ми идеями, но и возрождением в X—XI вв. торговой экономики, при
шедшей на смену экономике, основанной на натуральном хозяйстве,
внешнеполитическими причинами (Реконкистой и крестовыми похода
ми) и др. Путешествия были регулярным и массовым занятием,
осуществляемым для достижения социально одобряемых целей.
Чужестранец был не просто уважаем, к нему следовало относиться как к
равному. В этом состоит коренное отличие средневековой культуры от
культуры Рима, где чужестранец был в значительной степени врагом,
“hostis”.
Привлечение норм иностранного права для регулирования нети
пичных для отечественного правопорядка отношений не является един
ственно возможным вариантом учета их особенностей. В иных полити
ческих и культурологических обстоятельствах данные особенности учи
тывались иначе. Ключевым фактором, влияющим на выбор того или
иного варианта, является сочетание культурного и политического со
стояния соответствующего общества. Возможно несколько вариантов
такого сочетания. Рассмотрим их последовательно.
Сочетание политической гомогенности и культурной гомогенности.
Такое сочетание свойственно автаркиям, т. е. государствам, существую
1
Гофф Жакле. Цивилизация средневековогозапада.М., 1992.С. 126—127. —Он жеиссле
дует эволюцию отношения кстранникам, отмечая, что, начинаяс XIV в., кним стали отно
ситься как к окаянным людям, бродягам; см. также: Эпоха крестовых походов / Под ред.
Э. Лависса и А. Рамбо. М.; СПб., 2003. С. 554.
Теоретические основания взаимодействия норм иностранного права... 129
щим в изоляции, население которых характеризуется культурной одно
родностью, относится к одному культурному типу. Примером является
Древний Китай. Политическая гомогенность в данном случае исключает
возможность происхождения норм права от иных субъектов, а культур
ная гомогенность исключает возникновение нетипичных отношений, в
отношении которых могла бы возникнуть необходимость учета их
специфических особенностей.
Сочетание политической гомогенности и культурной гетерогенно
сти. Данное сочетание имело местов цивилизации, предшествующей за
падноевропейской, т.е. в Древнем Риме. Политическаягомогенность ис
ключает возможность происхождения норм права от иных субъектов, а
культурная гетерогенность способствует созданию нетипичных для
«чистой» римской культуры и jus civile отношений, специфические осо
бенности которых должны быть учтены. Для решения соответствующей
задачи были разработаны нормы права народов (jus gentium). С точки
зрения заложенных идей jus gentium не было исключительно римским
правом, однако оно было таковым с точки зрения своего источника. При
его конструировании не использовалась отсылка к нормам иностранно
го права, речь шла лишь об учете особенностей отношений с участием
неграждан при создании собственных норм. Такая практика
оправдывалась многими обстоятельствами.
Вопервых, традиционные модели римского права позволяли дос
таточно успешно распространить их и на регулирование иных отноше
ний, в которых участвовали нетолько римские граждане. Рецепция рим
ского права, осуществленная в Средние века, является свидетельством
универсальности римского права, его трансцендентности. Вовторых,
Рим был центром огромной империи, ее главным рынком. Большая
часть торговых сделок заключалась в Риме и обеспечивалась судебной
защитой римских чиновников. Поэтому римскийзаконодатель был в со
стоянии учесть особенности соответствующих общественных отноше
ний и найти адекватный вариант нормы, их регулирующей. Втретьих,
необходимость самостоятельного нормотворчества объяснялась тем,
что ближайшие соседи Рима не имели развитой правовой традиции. По
пытка обращения к их опыту привела бы к обнаружению большого ко
личества неясных, неточных и, как следствие, неудобных для примене
ния обычных и религиозных норм. «Несмотря на значительный куль
турный потенциал многих провинций Римской империи, правовые
130 Глава 1
традиции греков, египтян, евреев и других не отличались совершенст
вом юридических конструкций и глубиной научной разработки», — от
мечает В. Д. Дождев.
1
И наконец, вчетвертых, политическая и правовая
организация Рима рассматривалась его гражданами как исключитель
ное явление. Римляне относились к собственному праву так же, как не
которые народы относятся к собственной религии. Признавая безогово
рочный авторитет своего политического устройства, римляне не допус
кали существования институтов, в том числе и правовых, находящихся с
ним на одном уровне сакральности. В.Н. Александренко отмечает: «Рим
не признавал существования международного союза, в котором он был
бы членом, равноправным с другими народами... Рим заслуживает имя
скорее патрона, чем повелителя мира... Политический эгоизм Рима ис
ключал возможность правильного и постоянного международного по
рядка на началах мирного сожития, с другими народами основанного».
А. А. Рубанов связывает исключение правовой системы Древнего Рима
из международного взаимодействия с другими современными ей право
выми системами с тем, что Рим относился к иным государствам как к ис
точникам поставки рабов и, соответственно, не мог рассматривать их в
качестве равных по отношению к себе субъектов. «Подключение
иностранной нормы к механизму правового регулирования влекло бы
признание свободными тех, кто для римской экономики был всего лишь
потенциальным рабом».
3
Сочетание политической гетерогенности и культурной гетерогенно
сти. Такое сочетание имело место на Древнем Востоке, а также в Новое
время в отношениях между европейскими странами и США, с одной сто
роны,иКитаем,Японией,Персиейидр.—сдругой.Отсылкавданном
случае не представлялась возможной, так как иностранное право и ино
странная культура рассматривались как чужеродные и, соответственно,
не подверженные рецепции. Чужеродность иностранного права автома
тически вела к отрицанию за ним эффекта справедливого и эффективно
го регулятора общественных отношений. Такое отрицание распростра
нялось как на отношения, типичные для отечественного правопорядка,
так и на отношения, нетипичные на него. При неравенстве ресурсов
2
1
Дождев Д. В. Римское частное право. М., 2002. С. 3.
2
Александренко В.Н.Конспектлекций,читанных помеждународномуправув1893—94 гг.
Варшава, 1893—1894. С. 13—14.
3
Рубанов А. А. Указ. соч. С. 21—23.
Соседние файлы в предмете [НЕСОРТИРОВАННОЕ]