Добавил:
ivanov666
Опубликованный материал нарушает ваши авторские права? Сообщите нам.
Вуз:
Предмет:
Файл:Нормы иностранного права в международном частном праве Российской Федерации. Монография
.pdf
Теоретические основания взаимодействия норм иностранного права... 91
функция нормы коллизионного права, таким образом, проявляется
только совместно с нормами иностранного права. Эта позиция в настоя
щий момент является господствующей в отечественной доктрине меж
дународного частного права.
1
В связи с этим трудно согласиться с Н. В. Власенко, полагающим,
что «непосредственным объектом данной группы норм (коллизионных)
являются действия правоприменителя по выбору и применению кон
кретных правовых норм к конкретным ситуациям».
2
Представляется,
что такой выбор осуществляется правоприменителем во всех случаях на
втором этапе правоприменительной деятельности. Общие обязанности
правоприменителя предполагают в том числе и необходимость правиль
ного применения норм материального права, связанную с необходимо
стью их выбора и установления. Какойто особой обязанности коллизи
онная норма не создает, будучи направленной на создание нормы
материального права с особым предметом.
На позиции самостоятельной обязывающей природы коллизион
ной нормы стоит и А. А. Рубанов. В то же время, по его мнению, нормы
иностранного права не имеют характера правовых норм и приобретают
таковой лишь во взаимодействии с коллизионной нормой.
3
Здесь можно
усмотреть логическую ошибку. Коллизионная норма представляется в
двух ипостасях — в качестве самостоятельной нормы, обязывающей
правоприменителя, и как необходимый элемент нормы, образованной в
результате обращения к нормам иностранного права. Но одно с необхо
димостью исключает другое, так как целое не может быть частью
целого.
Вопрос о регулятивной функции коллизионной нормы должен быть
отделен от вопроса о критериях, на основе которых осуществляется вы
бор компетентных норм иностранного права. Учет в рамках механизма
коллизионного регулирования иных факторов, помимо территориаль
1
Перетерский И.С., КрыловС. Б.Международноечастное право.М., 1959.С. 11;Лунц Л.А.
Курс международного частного права. Общая часть. М., 1973. С. 188; Богуславский М. М.
Международное частное право. М., 1989. С. 77; Международное частное право. Современ
ные проблемы / Отв.ред. М. М. Богуславский. М., 1994. С. 100; Мюллерсон Р. А. Коллизи
онные и отсылочные нормы в регулировании международных отношений // Вестник
Московского университета. Серия 11: Право. 1983. № 5. С. 50; Вилкова Н. Г. Договорное
право в международном обороте. М., 2002. С. 93.
2
Власенко Н. А. Коллизионные нормы в советском праве. Иркутск, 1984. С. 42.
3
Рубанов А. А. Указ. соч. С. 87—88.
92 Глава 1
ной локализации отношения (материальных интересов сторон, государ
ственных интересов ипр.), не сообщает коллизионной норме регулятив
ных функций. Речь может идти лишь о расширении критериев выборки,
которые используют законодатель или правоприменитель при обраще
нии к иным социальным нормам. И в случае учетатолько территориаль
ной локализации отношения, и вслучае учета иных факторов, действую
щих совместно с территориальной локализацией отношения или вопре
ки ей, коллизионная норма учитывает природу отношения и стремится
отыскать право, которое будет это отношение регулировать наиболее
эффективно.
В этом смысле нельзя согласиться с О. Н. Садиковым, который пи
шет: «Анализ коллизионных норм, применяемых в современном МЧП,
показывает, что коллизионная норма не просто отсылает к определен
ной правовойсистеме, а отыскивает право, котороенаиболее приемлемо
для регулирования данных отношений».
1
Представляется, что и при
отыскании «наиболее приемлемого права» речь идет о «простой» от
сылке. При применении альтернативной коллизионной нормы, так же
как и при применении простой коллизионной нормы, суд не использует
для регулирования материального отношения правила поведения,
закрепленные в отсылке, — их там нет.
Вопрос о материализации коллизионного регулирования уже был
рассмотрен выше. Добавим, что в иностранной доктрине тезис о ней
тральном характере коллизионной нормы остается господствующим.
Д. Гутман указывает, что коллизионная норма не должна быть загрязне
на (“pollue2”) учетом норм материального права. По его мнению, сам
принцип конструирования двусторонних коллизионных норм делает
невозможным учет содержания иностранного права, поскольку двусто
ронняя норма ориентирована не на конкретный иностранный правопо
рядок, а на неопределенное множество таких правопорядков.
2
По мне
нию Б. Ауди, коллизионная норма имеет три основных характеристики:
она является нормой непрямого действия, т. е. не регулирует материаль
ные аспекты отношения; она способна отсылать к различным правопо
рядкам (механизм коллизионного регулирования является в принципе
двусторонним, несмотря на наличие односторонних норм); она является
1
Международное частноеправо. Современныепроблемы /Отв.ред. М. М. Богуславский.
М., 1994. С. 148.
2
Gutmann D. Droit international prive. 3e1me e2dition. Dalloz, 2002. P. 41.
Теоретические основания взаимодействия норм иностранного права... 93
нейтральной нормой и, как правило, безразлична к содержанию права, к
которому она отсылает.
1
П. Майер также отмечает нейтральный харак
тер коллизионной нормы, указывая, что ей нет дела до того, как кон
кретно будет разрешен спор (другие признаки коллизионной нормы,
выделяемые автором, — двусторонний характер, абстрактность).
чественной доктрине этот тезис поддерживается Н. Ю. Ерпылевой,
В. А. Канашевским и др.
3
2
Воте
Вопрос о характере отсылки к иностранному праву имеет значение
при определении последствий неприменения коллизионной нормы и ее
структуры.
Существует позиция, в соответствии с которой коллизионная норма
имеет особую санкцию. О. Н. Садиков, например, отмечает: «Коллизи
онная норма, как и всякая другая правовая норма,должна быть, как пра
вило, снабжена правовой санкцией, ибо она — необходимый атрибут
правовой нормы, претендующей на реальное и эффективное примене
4
ние».
Н. В. Сильченко и О. Н. Толочко указывают, что «нарушить кол
лизионную норму в принципе может только суд, и именно суду должна
быть адресована санкция коллизионной нормы». Такой санкцией, по
мнению авторов, является отмена судебного решения. «Стороны не мо
гут нарушить коллизионную норму, и поэтому последствия ее наруше
ния не должны ложиться на них».
5
С этим нельзя согласиться. Санкция коллизионной нормы не может
быть рассмотрена в отрыве от санкции нормы материального права, к
которой делается отсылка. Отмена судебного решения происходит не в
результате неприменения только коллизионной нормы, а в результате
неприменения материальной нормы права, образуемой коллизионной
нормой совместно с нормой иностранного права. Ни стороны, ни суд не
1
Audit B. Droit international prive2. 3e1me e2dition. Paris: Economica, 2000. P. 83—84.
2
Mayer P., Heuze V. Op. cit. P. 78.
3
Ерпылева Н. Ю. Международное частное право России // Гражданин и право. 2002.
№ 7/8, 9/10; Канашевский В. А. Международное частное право. Екатеринбург, 2003. С. 33.
4
Международное частноеправо. Современныепроблемы /Отв.ред. М. М. Богуславский.
М., 1994. С. 156. — Однаков качестве примеров таких санкций автор приводитвозмещение
убытков, признание правовых последствий недействительными, восстановление первона
чального положения. Посути, О.Н. Садиковперечисляет последствиянарушения тех норм
материального права, к которым делается коллизионная отсылка.
5
Сильченко Н. В.,Толочко О. Н. Теоретическиепроблемы ученияо нормах международно
го частного права // ГиП. 2000. № 1. С. 37.
94 Глава 1
могут нарушить только коллизионную норму, поскольку она не пред
ставляет собой особого правила поведения, аявляется особым приемом,
который используется при осуществлении деятельности по выбору и
анализу отечественныхнорм права — второй стадииправоприменитель
ного процесса (этот же прием может быть использован и самими сторо
нами в рамках автономной реализации права). Если бы коллизионная
норма содержала некое особое правило, можно было бы представить се
бе ситуации, когда нарушение коллизионнойнормы не совпадает с нару
шением нормы иностранного права. Однако подобное невозможно. По
следствия неприменения коллизионной нормы сторонами и судом — та
кие же, как и последствия неприменения норм отечественного права.
Если одна из сторон не учла материальную норму, образуемую совмест
ным действием коллизионной нормы и нормы иностранного права,
другая сторона может обратиться в суд и потребовать защиты
нарушенного права. Если же суд не применил данную материальную
норму, его решение, конечно же, может быть отменено.
Определяющее значение материальноправовой нормы, образуе
мой в результате «слияния» коллизионной нормыи нормы иностранно
го права, подтверждается концепцией эквивалентности правопорядков,
сформулированной Кассационным судом Франции в Решении по делу
Compagnie royale belge от 13 апреля 1999 г. Эквивалентность правопо
рядков определена как ситуация, имеющая место, когда «фактические
обстоятельства, установленные судом, приводят к одному и тому же ре
шению с позиций двух правопорядков (французского и иностранного)».
Кассационный суд пришел к выводу, что решение, вынесенное на осно
вании правопорядка иного, чем тот, к которому отсылает коллизионная
норма (например, на основании отечественного правопорядка), не мо
жет быть отменено, если между правопорядком примененным и право
порядком, который должен быть применен, существует схожесть.
1
1
Решение Кассационного суда Франции по делу Compagnie royale belge от 13 апреля
1999 г. // Revue critique de droit international prive2. 1999. 698. Note Ancel et Muir Watt. — В
отношении отечественной судебнойпрактики интересное замечаниеделает Т. Н.Нешатае
ва: «Российское законодательство по этому вопросу свидетельствует, скорее всего, о том,
что неправильное применение или неприменение иностранного закона является поводом
для обжалования судебного решения. Однако судебнаяпрактика вРоссии крайнеосторож
но относится к этому вопросу. До сих пор значительных прецедентов по отмене судебных
актов на основетолько непримененияили неправильногопримененияиностранного права
Теоретические основания взаимодействия норм иностранного права... 95
В случае эквивалентности, действительно, нет нарушения того ма
териального правила, которое желал видеть примененным отечествен
ный законодатель. Однако концепция эквивалентности не может быть
широко использована по той причине, что сам факт закрепления зако
нодателем отсылки к иностранному праву влечет исключение изпроцес
са правового регулирования норм отечественного права. Предметы ре
гулирования норм иностранного права, к которым отсылает коллизион
ная норма, и норм отечественного права не совпадают, несмотря на
возможную близость содержания. Применяя нормы отечественного
права, суд, таким образом, применяет закон, не подлежащий примене
нию, что является основанием для апелляционного или кассационного
обжалования судебного решения. Вместе с тем концепция эквивалент
ности вполне может быть использована при рассмотрении арбитражны
ми судами РФ дел в порядке надзора, результатом чего может быть
оставление судебного акта, вынесенного на основании норм
отечественного права, без изменений.
Следует отметить, что соответствующая эквивалентность может
быть установлена лишь после определения содержания норм иностран
ного права, когда уже нет никаких оснований отказываться от его ис
пользования. Дифференциация правовых систем не позволяет говорить
о презумпции эквивалентности.
2. Механизм и границы обращения к нормам иностранного права, так
же как и механизм и границы обращения к иным социальным нормам, опре
деляются отечественным правом. Обращение к иностранному праву
происходит в целях удовлетворения потребностей внутреннего право
порядка, в рамках которого отношения с участием иностранного эле
мента не являются типичными.
Основная нагрузка по определению пределов действия норм ино
странного права и юридической силы сконструированных на их основе
норм отечественного права ложится на коллизионную норму. Данный
вывод является общепризнанным и в отечественной и в иностранной
доктрине международного частного права. Т. Н. Нешатаева указывает:
«Коллизионная норма — юридическое основание применения ино
высшими судебными органами РФ несоздано» (Международноечастное правои
международный гражданский процесс. Учебный курс в трех частях. М., 2004. С.
100).
96 Глава 1
странного права в другом государстве».1По мнению В. А. Канашевского,
«общим основанием применения иностранного права являются положе
ния законодательства, которые допускают действие на своей террито
рии иностранных законов».
2
ОбэтомжепишетА.А.Рубанов:«Вкачест
ве регулятора правовая система страны определяет место, отводимое
иностранным правовым системам в механизме правового регулирова
ния. В частности, она устанавливает круг отношений, в которых ино
странные правовые системы допускаются к роли сорегуляторов, опреде
ляет формы, в которых они играют эту роль, условия осуществления
имиэтихфункцийидр.».
3
По словам П. Майера, «применяя норму ино
странного права, судья ей не подчиняется, а использует ее для разреше
ния спора, поскольку это приказывает ему его собственная норма между
народного частного права».
4
Коллизионная норма выполняет в отношении норм иностранного
права три связанные друг с другом функции:
1) она определяет предмет регулирования норм иностранного пра
ва.
2) определяет критерии, на основании которых происходит выбор
норм права конкретного государства.
3) придает нормам иностранного права юридическую силу, позво
ляющую им действовать в рамках отечественного правопорядка.
Однако коллизионная норма не являетсяединственной нормой, при
помощи которой определяются условия и границы действия иностран
ного права. Помимо коллизионной нормы соответствующую задачу ре
шает и ряд других норм:оговорка о публичном порядке ипринципы оте
чественного права, входящие в содержание публичного порядка, импе
ративные нормы международного частного права и др. Г. К. Дмитриева,
рассматривая вопрос о действии норм иностранного права в рамках оте
чественного правопорядка, пишет: «а) на территории данного государ
ства иностранное право может применяться лишь при наличии прямых
предписаний об этом национального (внутреннего) права; б) нацио
нальное право предусматривает общие принципы, на которых строится
1
Нешатаева Т.Н.Международное частное правоимеждународный гражданский процесс.
Учебный курс в трех частях. М., 2004. С. 97.
2
Канашевский В. А. Указ. соч. С. 59.
3
Рубанов А. А. Указ. соч. С. 43.
4
Mayer P., Heuze V. Op. cit. P. 60.
Теоретические основания взаимодействия норм иностранного права... 97
применение иностранного права, методы установления его содержания,
порядок применения иностранного права, а также пределы его примене
1
ния…»
Механизм привлеченияиностранного права, таким образом, име
ет национальноправовую природу. Американский ученый Г. Тебнер
справедливо отмечает: «Национальные правовые системы забрали
себе правона домашнююконструкцию иностранногоправа, наего ин
корпорацию в тело lex fori… Национальные метанормы сами произво
дят национальное материальное право, используя чужие нормы как ма
териал и реконструируя их в контексте домашнего права (курсив
наш. — В. Т.). ».
Иностранная норма имеет характер правовой лишь на террито
рии иностранного государства, однако ее юридическая сила в рамках
отечественного правопорядка создается отечественной коллизион
ной нормой. Если предположить, что юридическая сила иностранной
нормы присутствует вне зависимости от нашей коллизионной нормы,
сфера ее применения должна быть такой же, как и у себя на родине.
Она должнараспространяться навсе отношения, отвечающие призна
кам, в ней указанным, в том числе и на отношения, в которых отсутст
вует иностранный элемент. Однако иностранное право применяется в
отечественном правопорядке только в единственно возможном слу
чае — когда к нему отсылает отечественная коллизионная норма и
только для регулирования определенных общественных отношений,
которые не могут быть эффективно урегулированы при помощи норм
отечественного права.
3. В результате отсылки к норме иностранного права происходит за
имствование ее рационального элемента, т. е. самого правила поведения.
Императивный элемент нормы иностранного права, к которой делается
отсылка, создается при помощи отечественных правовых средств. Оте
чественный законодатель выражает свою волю на применение нормы
иностранного права в отсылке (коллизионной норме). Именно она при
дает норме иностранного права регулятивный характер, позволяя ей
действовать в рамках отечественного правопорядка.
1
Комментарий к Гражданскому кодексу РФ, части третьей / Под общ. ред. В. П. Мозоли
на. М., 2002. С. 218.
98 Глава 1
Условия действия нормы иностранного права в рамках отечествен
ного правопорядка отличаются от «естественных» условий. Норма ино
странного права реализуется при помощи отечественных правовых
средств. Она применяется отечественным правоприменительным орга
ном в рамках его компетенции. Порядок ее установления и применения
устанавливается отечественным процессуальным законодательством.
Следствием отсылки к норме иностранного права является ее взаимо
действие с другими нормами отечественной системы права. Такое взаи
модействие осуществляется с процессуальными нормами и с нормами
отечественного материального права, которые могут образовывать вме
сте с иностранной нормой комплекс норм, регулирующий отношение.
Тот факт, что толкование нормы иностранного права осуществляется в
соответствии с иностранным правом, не противоречит вышесказанному.
Толкование направлено на уяснение смысла самого правила социальной
нормы, т. е. единственного ее элемента, который остается органично
привязан к традиционной среде действия социальной нормы и не изме
няется при введении его в отечественный правопорядок. Такая специ
фика толкования проявляется при обращении к любой группе неправо
вых социальных норм. Для того чтобы в рамках механизма правового
регулирования применить норму морали, мы должны учитывать весь
комплекс элементов системы моральных ценностей. То же самое проис
ходит и с нормами международного права, которые толкуются в соот
ветствии с правилами, установленными Венской конвенцией 1969 г. о
праве международных договоров.
Концепция переноса «рационального элемента» нормы иностран
ного права была подвергнута критике со стороны известного аргентин
ского автора В. Голдшмидта, выразившего свое несогласие с рассужде
ниями А. Батиффоля, которого по праву можно считать автором данной
концепции. По мнению В. Голдшмидта, императивное начало иностран
ного права также подлежит учету, так как «имитация иностранного пра
ва зависит от того, является ли оно эффективным в государстве своего
происхождения… Императивный элемент иностранного права, таким
образом, является условием “sine qua non” его имитации».
1
1
Goldschmidt W. Jaque Maury et les aspects philosophiques de droit international prive2.
Me2langes offerts a1 Jacque Maury. Tome 1. Paris: Dalloz. P. 159.
Теоретические основания взаимодействия норм иностранного права... 99
Представляется, что это верное положение не делает построения
А. Батиффоляошибочными. Нельзя забывать, что отсутствие эффектив
ности нормы иностранного права в глазах отечественного судьи влечет
устранение не только императивного, но и рационального ее элемента.
Отечественная коллизионная норма придает юридическую силу ино
странной норме только тогда, когда последняя обладает юридической
силой у себя на родине. Коллизионная норма во многом «слепа»; за ис
ключением случаев противоречия публичному порядку и случаев дейст
вия альтернативных коллизионных норм, она не реагирует на содержа
ние иностранной нормы права. Однако иностранная норма имеет цен
ность социальной нормы, только если она действенна, — в противном
случае коллизионная норма на нее не реагирует и не придает ей юриди
ческой силы в рамках отечественного правопорядка. «Наделение ино
странного права положением правовой категории — необходимая пред
посылка придания иностранным правовым нормам юридической силы…
Коллизионная норма не способна придать качеств правовой нормы та
ким правилам поведения, существующим в другой стране, которые не
наделены там качествами норм права», — справедливо отмечает
А. А. Рубанов.
1
По этим же причинам при отсылке к иностранному праву
учитываются и иностранные нормы, определяющиедействие законов во
времени.
«Включение» нормы иностранного права в отечественный правопо
рядок — процесс, логически состоящий из двух стадий. Первая — анализ
иностранной нормы; признание за ней характера правовой нормы в слу
чае ее действенности, т. е. наличия и рационального и императивного
элементов. Вторая стадия — перенос в отечественный правопорядок
«рационального элемента» нормы иностранного права.
Аналогично мы используем правила морали в механизме правового
регулирования, только если они в полной мере обладают признаками
нормы, т. е. являются обеспеченными общественным осуждением. Од
нако, убедившись в обеспеченности нормы морали собственными сред
ствами, мы не переносим последние в механизм правового
регулирования.
При обращении к иностранной норме происходит заимствование
всех трех элементов правила поведения (гипотезы, диспозиции и санк
1
Рубанов А. А. Указ. соч. С. 49.
100 Глава 1
ции). Это отличает отсылку к иностранному праву от отсылок к иным
социальным нормам, скажем, морали и международному праву, при ис
пользовании которых не осуществляется заимствование санкций. Обра
щение к иностранной норме во всей ее полноте обусловлено юридиче
ской природой данной нормы. Санкция морали не может быть исполь
зована нормой права, поскольку она либо нечетка, либо не
соответствует целям правового регулирования. Санкция международно
го права не может быть использована в национальном праве, поскольку
она рассчитана на применение к определенным субъектам, отсутствую
щим в национальном правопорядке. Что касается санкций иностранного
права, то они являются санкциями внутреннего права и, как следствие,
могут быть перенесены в отечественный правопорядок и обеспечены
при помощи его правовых средств.
Иностранное право, в отличие от иных социальных регуляторов,
взаимодействующих с отечественным правом, сохраняет имманентные
любому праву характеристики. Оно — формально и определенно. Глав
ное и иногда единственное отличие иностранного права от отечествен
ного заключается в том, что оно исходит от иностранного государства и
обеспечивается при помощи иностранных процессуальных средств. В
связи с этим для отечественного правоприменителя иностранная норма
права представляет собой знакомый феномен. Вследствие этого ино
странный закон в случае его известности применять легче, чем, к приме
ру, обычайделового оборота, который имеет не только содержательные,
но и формальные отличия от отечественного закона. Применение ино
странного закона можно сравнить с применением нового отечественно
го закона. Последовательность изложения норм, толкование и пр. чаще
всего такие же, как и у законов, известных правоприменителю; новым
является лишь содержание.
4. Определение предмета регулирования иностранного права проис
ходит при помощи объема коллизионной нормы. Предмет регулирования
норм иностранного права (так же как и иных неправовых социальных
норм) определяется отечественным правом. Такое определение проис
ходит при помощи закрепления в объеме коллизионной нормы указа
ния на институты отечественного права. При этом функция данных ин
ститутов в процессе коллизионного регулирования заключается не в
том, чтобы определить права и обязанности сторон, а в том, чтобы пре
доставить правоприменителю информацию о типовой модели отноше
Соседние файлы в предмете [НЕСОРТИРОВАННОЕ]