Добавил:
ivanov666
Опубликованный материал нарушает ваши авторские права? Сообщите нам.
Вуз:
Предмет:
Файл:Нормы иностранного права в международном частном праве Российской Федерации. Монография
.pdf
Особенности установления и применения иностранного права 171
Опосредованное познание норм иностранного права не основано на
процессуальном доказывании. Когда законодатель говорит о возложе
нии «бремени доказывания иностранного права на стороны», это поло
жение не должно пониматься буквально. У сторон нет процессуально
значимого интереса в установлении норм иностранного права. В связи с
этим стороны не обязаны устанавливать содержание норм иностранного
права; непредставление доказательств иностранного права не влечет от
каза в удовлетворении исковых требований. Стороны могут рассматри
ваться лишь как единственные субъекты, способные представить суду
информацию об иностранном праве.
Если доказывание в широком смысле, основанное на процессуаль
ном доказывании, имеет ориентир
1
и направление, то доказывание в ши
роком смысле, не основанное на процессуальном доказывании, не имеет
ориентира, но может иметь направление. Именно наличие направления
и определяет эквивалентность результатов. Например, при помощи
прикосновения ко льду мы можем доказать, что он холодный, однако
мы можем установить это ииным образом. Если мы незнаем, что лед хо
лодный и, желая узнать, каков он, касаемся его, мы получаем тот же ре
зультат — мы убеждаемся, что он холодный. В этом смысле познание, не
основанное на процессуальном доказывании, может быть (и, как прави
ло, является столь же узконаправленным, столь же рациональным, что и
познание, основанное на процессуальном доказывании). Мы можем не
знать содержание конкретной нормы иностранного права, однако мы
знаем, в каком государстве она действует,в каком источнике она закреп
лена и пр. Если известно, нормы права какого иностранного государства
нуждаются в установлении, то вполне возможно определить перечень
необходимых доказательств и способы их получения.
Таким образом, установление норм иностранного права представля
ет собой доказывание в широком смысле. При его осуществлении происхо
дит использование доказательств. Использование доказательств де
лает возможным распространение на данный процесс действия общей
теории доказательств и норм доказательственного права. Соответст
вующим проблемам будет посвящен следующий параграф.
1
«…Доказательство направленок единственнойнерасчленимойцели— убедитьнас в кон
кретном взгляде на мир, и потому предполагает также конечный акт согласия с ориенти
ром» (Нуждин Г. А. Доказательство как деятельность // http://www.philosophy.ru/library/
misc/diskurs/nuzhdin.html).
172 Глава 2
2.2. Особенности доказывания норм иностранного права
Определение предмета доказывания норм
иностранного права
Как уже отмечалось, при использовании отсылки происходит пере
нос в механизм правового регулирования рационального элемента со
циальной нормы, т. е. самого правила поведения. Отсылочная норма со
общает этому правилу поведения императивный элемент правовой
нормы.
Сообщение императивного элемента права иной социальной норме
происходит на момент закрепления в нормативном правовом акте от
сылки. Закрепляя отсылку, законодатель не исходит из факта существо
вания иной социальной нормы. Он лишь предполагает такое существо
вание, но до момента установления иной социальной нормы оно не яв
ляется данностью. Устанавливая содержание иной социальной нормы,
суд не преследует цель сообщения ей императивного элементаправа, это
уже сделано законодателем. Суд преследует цель сообщения правовой
норме рационального элемента. В этом смысле его деятельность близка
к обычной деятельности по толкованию норм права в том смысле, что
при толковании также осуществляется постижение рационального
элемента, т. е. самого правила поведения.
Поскольку в конечном счете суд заинтересован только в получении
информации о рациональном элементе иной социальной нормы, может
показаться, что задача судьи ограничивается установлением этого ра
ционального элемента. Однако на самом деле это не так. Рациональный
элемент иной социальной нормы неотделим от ее императивного эле
мента. В отсутствие императивного элемента мы не вправе признавать
за конкретным правилом характер нормы иностранного права или, ска
жем, обычая. Законодатель закрепляет отсылку к конкретной группе со
циальных норм, а не просто к неким недействующим и неоформленным
правилам. Соответственно необходимо установить эти нормы в их пол
ном объеме, в сочетании императивного и рационального элементов.
Правило поведения, закрепленное в уже недействующей норме
иностранного права, не будет отвечать требованиям отсылки.
Таким образом, при установлении иной социальной нормы необхо
димо установить не только ее рациональный элемент, но и императив
ный элемент, т. е. все те атрибуты правила поведения, которые позволя
ют ему действовать. Применительно к норме иностранного права необ
Особенности установления и применения иностранного права 173
ходимо установить, что она исходит от определенного государства,
постоянно применяется на практике и рассматривается при этом как
обязательная.
Отсечение императивного элемента происходит на стадии включе
ния иной социальной нормы в механизм правового регулирования, т. е.
на стадии создания нормы права, образуемой в результате взаимодейст
вия иной социальной нормы и отсылки. До этоговключения императив
ный элемент нужен как необходимый элемент социальной нормы, как
доказательство действенности соответствующего правила. Можно еще
раз процитироватьВ. Голдшмидта, по мнению которого«императивный
элемент иностранного права является условием “sine qua non” его ими
тации».
1
Это умозаключение может быть распространено на все виды
иных социальных норм.
На данные рассуждения вполне проецируется известный парадокс
Юма, сформулированныйследующим образом: «Нет такого объекта,ко
торый заключал бы в себе существование другого объекта, — если толь
ко мы рассматриваем эти объекты как таковые, не выходя за пределы
тех идей, которые образуем от них». По мнению Юма, только опыт дол
жен дать знание причины и действия, но этот опыт не может быть про
сто опытом двух явлений А и В, находящихся в причинной связи друг с
другом. Этодолжен быть опыт, лежащий внеданной логической связи, и
он не может быть просто опытом единичных явлений А и В, так как мы
не можем раскрыть ничего в самом А, что заставило бы его произве
2
сти В.
Само правило поведения, т. е. рациональный элемент социальной
нормы, не является причиной реализации егона практике. Длятого что
бы правило было реализовано, необходим опыт его реализации. Такой
опыт должен определяться как опыт регулярного действия нормы. Этот
опыт и представляет собой суть императивного элемента нормы, о кото
ром мы уже говорили. Он зависим от принятия нормы определенным
субъектом, от создания данным субъектом и иными субъектами условий
и механизмов реализации нормы. Именно данный опыт и создает при
чину реализации нормы. Здесь мы вплотную приближаемся к социоло
гической картине права, и она, действительно, имеет право на существо
1
W. Goldschmidt. Jaque Maury et les aspects philosophiques de droit international prive2.
Melanges offerts a1 Jacque Maury. Tome 1. Paris; Dalloz. P. 159.
2
Рассел Б. История западной философии. Новосибирск, 2003. С. 784.
174 Глава 2
вание, когда мы говорим об обращении права к нормам иностранного
права и иным социальным нормам.
Таким образом, в процессе установления норм иностранного права и
иных социальных норм происходит:
1) установление самого правила поведения;
2) установление его действенности, регулятивной способности,
«обычной», «моральной», «организационной» и т. п. силы.
Правило поведения черпается из источника закрепления социаль
ных норм. По своему содержанию оно представляет собой модель пове
дения участников общественных отношений и описывает субъектов
данного отношения и их ожидаемые действия. Источники закрепления
социальных норм отличаются своеобразием. Для обычая — это сама
практика, для корпоративных норм — локальный нормативный акт и
пр., для норм международного права — международный договор, для
норм иностранного права — иностранные нормативные правовые акты
или судебные решения, обладающие признаками прецедента.
Установление действенности социальных норм есть установление
императивного элемента. В данном случае требуется выяснить следую
щий круг вопросов:
1) производность нормы от надлежащего субъекта;
2) принятие нормы в надлежащем порядке;
3) закрепленность нормы в надлежащем источнике;
4) обеспеченность нормы санкциями и процессуальными механиз
мами.
1. Производность нормы от надлежащего субъекта является наи
более важным признаком любой социальной нормы и должна быть
установлена в первую очередь. Так, применительно к обычаю делово
го оборота следует установить, что он действительно разработан
субъектами соответствующей области предпринимательских отноше
ний. Обычаем не может быть признано правило, сформулированное
на уровне доктрины, или правило, которое применяется не всеми уча
стниками данной области общественных отношений. Применительно
к норме иностранного права следует установить, что она действитель
но исходит от государства, которое наиболее тесным образом связано
с соответствующими общественными отношениями. Не может быть
признана в качестве нормы иностранного права норма, которая при
нята органами власти иностранного государства с явным выходом за
Особенности установления и применения иностранного права 175
пределы компетенции.1С производностью нормы иностранного пра
ва от надлежащего субъекта связан ряд традиционных проблем меж
дународного частного права, например, проблема применения права
государства сомножественностью правовых систем, проблема приме
нения права непризнанного государства.
Рассмотрим вторую проблему более подробно. Должен ли отечест
венный суд применять право непризнанного государства? В соответст
вии с конститутивной теорией признания новое государство становится
субъектом международногоправа только после его признания.Согласно
декларативной теории признания государство является субъектом меж
дународного права с момента его возникновения, т. е. появления таких
признаков, как территория, население и публичная власть. Современная
теория международногоправа в большей степени ориентированана дек
ларативную теорию признания, в соответствии с которой отсутствие
признания не устраняет государственных качеств образования. Цель
признания состоит в осуществлении международных отношений с но
вым государством. Закрепление за признанием какойлибо конститу
тивной роли противоречит принципу суверенного равенства государств.
Тот факт, что признание часто подвержено влиянию политической
конъюнктуры, не наделяет первое международное отношение
(отношение признания) какимито дополнительными свойствами.
Право иностранного государства как факт возникает до момента
признания данного иностранного государства. Суд, применяя иностран
ное право, не совершает акта признания, поскольку он не вступает в от
ношения с соответствующим иностранным государством. По мнению
Л. Раапе, «непризнание... может быть политически оправдано. Однако
его основания не проникают в сферу частного права».
2
Снимсогласен
М. М. Богуславский: «С понятием “государство” связаны и проблемы,
возникающие при применении понятия “международноправовое при
знание государства и правительства”... Существование фактически дей
ствующего в той или иной стране правопорядка не зависит ни отпризна
ния, ни от установления дипломатических отношений. С точки зрения
МЧП в одной стране должно применяться право другой страны вне за
1
Похожее ограничение содержится в ст. 46 Венской конвенции о праве международных
договоров.
2
Раапе Л. Международное частное право. М., 1960. С. 31—32.
176 Глава 2
висимости от наличия признания, если это право в данный момент ре
ально регулирует соответствующие отношения».
1
В Решении от 3 мая 1973 г. Кассационный суд Франции указал: «От
сутствие признания иностранного правительства не обязывает судью не
применять нормы частного права, изданные данным правительством до
его признания в отношении территории, на которой оно эффективно
осуществляло свою власть».
2
А. Батиффоль справедливо считает, что
при применении права непризнанных государств «речь идет не об отно
шениях двух государств, а о констатации системы, фактически дейст
вующей в иностранном государстве».
3
По мнению А. Батиффоля, то же
самое касается государств, в которых идет гражданская война и которые
в результате разделены на две части, — судья вправе применять право
обеих частей государства. В случае оккупации возможно применение
права оккупирующей державы, если она эффективно осуществляет свою
власть на чужой территории. Протест против оккупации не позволяет
судье отказатьсяот применения права оккупанта. А.Батиффоль выделя
ет ситуации, когда действие права оккупирующей державы обеспечива
ется одной силой. Так, в январе 1940 г. трибунал Сены отказался приме
нять советское право для регулирования отношений, связанных с Поль
шей, заявив, «что с точки зрения французского закона СССР не может
регулярно осуществлять за пределами своих границ на территории
другого государства административные меры в отношении лиц, не яв
ляющихся его гражданами». Аналогичный вывод был сделан в отноше
нии той части Польши, которая была оккупирована Германией.
Представляется, что такое решение вполне может быть обосновано и
ссылкой на публичный порядок. Таким образом, коллизионная отсылка
к праву непризнанного государства должна приниматься.
2. Порядок принятия иной социальной нормы, как правило, регулиру
ется иными социальными нормами, хотя в некоторых случаях может ре
гулироваться и правом (например, порядок принятия корпоративных
4
1
Международное частное право. Современные проблемы /Отв. ред. М.М. Богуславский.
М., 1994. С. 231.
2
Решение Кассационного суда Франции от 3 мая 1973 г. // Journal du droit international.
1974. 859. Obs. B.G.
3
Batiffol H., Lagarde P. Op. cit. P. 432. — Вэтой идеевидны отголоски концепцииА. Батиф
фоля, в соответствии с которой иностранное право должно рассматриваться как факт.
4
Batiffol H., Lagarde P. Op. cit. P. 433.
Особенности установления и применения иностранного права 177
норм). Надлежащий порядок принятия иностранной нормы права пред
полагает соблюдение общих требований, предъявляемых к формирова
нию воли и волеизъявления иностранного законодателя. Теоретически
юридическая сила нормы иностранного права может быть обесценена
при наличии общих оснований недействительности актов вследствие
пороков воли (ошибка, обман, подкуп, принуждение), практически же
вряд ли следует ожидать возникновения подобных ситуаций.
Одним из аспектов данного вопроса является проблема проверки
конституционности иностранного закона. Может ли судья устанавли
вать неконституционность иностранного закона ина этом основании от
странять его от регулирования отношения? В отечественной доктрине
данный вопрос изучен мало. Мнения же представителей иностранной
доктрины разделились. Нибуайе и Мори, теоретики старшего поколе
ния французской доктрины, считают, что суд может установить некон
ституционность иностранного акта.
1
А. Батиффоль полагает, что судья
не обладает таким правом, потому что, устанавливая неконституцион
ность иностранного права, он осуществляет «политическую акцию вши
роком смысле», что выходит за пределы его компетенции. По мнению
А. Батиффоля, судья может лишь установить несовместимость ино
странного текста с другим иностранным текстом, поскольку речь в дан
ном случае идет о чисто интеллектуальной операции. Аналогично долж
на решаться проблема противоречия между иностранным законом и до
говором, в котором участвует иностранное государство. Отечественный
судья должен обратиться к иностранной правовой системе и применить
тот акт, который в соответствии с критериями, в ней установленными,
обладает большей юридической силой.
2
Не так давно данная проблема была исследована испанскими ав
торами А. Л. Кальво Каравака и К. Каракоза Гонсалес. По их мнению,
возможны следующие варианты ее решения. Если иностранная норма
признана неконституционной иностранным судом, испанский суд ее
не применяет. Если в компетентный иностранный суд подана жалоба
о признании иностранной нормы неконституционной, следует ждать
решения этого суда. Если иностранный суд вправе сравнить норму
права с иностранной конституцией, испанский суд может поступить
аналогичным образом. Если есть предполагаемая неконституцион
1
См.: Ibid. P. 547.
2
Ibid. P. 548.
178 Глава 2
ность иностранной нормы и обратиться в иностранный суд нельзя,
испанский суддолжен решить данный вопрос in casu, т. е. высказаться
относительно конституционности иностранной нормы. Суждение ис
панского суда не затронет действия иностранной нормы в «родном»
правопорядке.
1
Вряд лиможно согласиться с позицией испанских авторов приме
нительно к последней ситуации. Отечественный суд не может по сво
ей инициативе лишать иностранную норму императивного элемента,
которым она обладает в собственном правопорядке. Дело не только в
неправильном обращении с иностранной нормой права. Регулярный
отечественный суд, осуществляющий правосудие по гражданским де
лам, чаще всего не наделен правом осуществлять функции конститу
ционного надзора в отношении как собственных, так и иностранных
норм права.
Представляется, что вопрос о возможности применения некон
ституционного иностранного закона следует решать следующим об
разом. Исходным будет тезис о том, что судья должен применять ино
странное право так, как оно применяется в иностранном государстве.
Если виностранном государствесуд может признать неконституцион
ность иностранного закона, то наш суд вправе поступить аналогич
ным образом. Если в иностранном государстве конституция воспри
нимается как ординарный источник права, то, решая вопрос о соотно
шении иностранного закона и иностранной конституции, мы решаем
вопрос о соотношении двух регулярных источников права в ино
странном государстве. Последствиями могут быть: прямое примене
ние конституции, обращение к аналогии закона или права и т. п. Если
обращение к иностранной конституции невозможно (в силу абстракт
ности еепредписаний, по причине запрета подобного применения, су
ществующего в иностранной правовой системе), то последствием ус
тановления неконституционности иностранного закона должно быть
применение отечественного права. Признавая иностранный акт не
конституционным, мы обесцениваем его юридическую силу и исклю
чаем его из правовой системы. Если в иностранной правовой системе
нет нормативных субститутов, мы вправе сделать вывод о неустанов
1
Calvo Caravaca A. L., Carrascosa Gonsalez J. Derecho international privado. Vol. 1. Granada,
2004. P. 300.
Особенности установления и применения иностранного права 179
лении содержания иностранного права. В этом случае мы можем опе
реться на ч. 3 ст. 1191 ГК РФ. Если в иностранном государстве судья
не вправе делать вывод о неконституционности закона, отечествен
ный суд также не обладает таким правом. Здесь возможны две ситуа
ции. Первая: иностранный суд вообще не может сравнивать конститу
цию и закон и во всех случаях должен обращаться к закону. Очевидно,
что нашсудья должен придерживаться аналогичной позиции. Вторая:
иностранный суд не вправе устанавливать неконституционность акта,
однако в случае сомнений должен сделать запрос в конституционный
суд или в другие органы, приостановить рассмотрение спора и пр.
(именно так решается проблема в РФ). Однако проблема усложняет
ся, поскольку отечественный суд не обладает такой компетенцией и
обязан вынести решение по делу. Видимо, в такой ситуации отечест
венный суд все же должен опереться на спорный закон, потому что
процессуальные возможности устранения его действия отсутствуют.
Это предложение небесспорно. Другим вариантом, логически еще бо
лее уязвимым, является обращение к ч. 3 ст. 1191 ГК РФ. Аргумента
ция можетбыть следующей: неразрешимая сомнительность юридиче
ской силы иностранного закона позволяет сделать вывод о неуста
новлении иностранного права, что должно влечь применение
отечественного права. Вообще же, этот вопрос — достаточно редкий,
и вряд ли он поставит проблемы перед практикой. Кроме того, в боль
шинстве случаев неконституционность иностранного закона может
повлечь «включение» оговорки о публичном порядке, применение
которой легко разрубит этот «гордиев узел». Следует добавить, что
наш судья вправе обращать внимание на эту проблему только тогда,
когда речь идет о явной неконституционности иностранного акта.
Близкую позицию занимает венесуэльский автор Гонсало ПарраАр
рангурен. Он пишет: «…применение иностранного права так, как оно
применяется в стране своего происхождения, приводит к выводу, что
суд (отечественный. — В. Т.) должен действовать так, как действовал
бы иностранный судья в аналогичных обстоятельствах, и выносить
решение о конституционности или неконституционности иностран
ного правила тогда, когда подобное решение может быть вынесено
иностранным судом. Однако это требует большой осторожности, по
тому что во многих случаях такое решение может повлечь политиче
ские последствияи ктому же суд другого государства — это не лучший
180 Глава 2
суд для того, чтобы осуществить разумное исследование всех обстоя
тельств».
1
3. Закрепленность социальной нормы в надлежащем источнике имеет
важное значение. С решением этой проблемы связано решение вопросов
о действии нормы во времени, соотношении конкретной нормы с точки
зрения обязывающей силы с другими нормами и пр.Не может быть при
знана в качестве нормы иностранного права норма, исходящая от госу
дарства, но не закрепленная в источнике права, например норма, закре
пленная в политической декларации или в рекомендательном акте. Не
может быть признана в качестве нормы иностранного права норма, ко
торая закрепленав уже недействующем нормативном правовомакте или
в проекте нормативного правового акта. Нередко обязывающая сила
нормы зависит от доведения ее до адресатов, например, иностранный
закон может приобретать силу, если он официально опубликован, а
некоторые обычаи — если стороны о них знали или должны были знать,
ит.д.
В научной литературе по международномучастному праву наиболее
дискутируемой проблемой, связанной с закрепленностью нормы ино
странного права в надлежащем источнике, является проблема действия
норм иностранного права во времени. Какие нормы, отечественные или
иностранные, определяют действие иностранных законов во времени?
Традиционный подход заключается в том, что этот вопрос должен ре
шаться в соответствии с иностранным правом. Это позволяет обеспе
чить гармонию между отечественным и иностранным судебными реше
ниями; кроме того, это прямое следствие принципа применения
иностранного права в соответствии с его собственными правилами.
Вместе с тем,как и многие другие проблемы, эта проблема в послед
нее время рассматривается с позиций «материализации» применения
коллизионных норм.Ряд авторов подчеркивают активную рольотечест
венного суда и утверждают, что в каждом отдельном случае следует учи
тывать цель отечественной коллизионной нормы. Если речь идет об оп
ределении действительности брака,следует выбрать из старого и нового
законов тот, который обеспечивает действительность брака.
2
1
Gonzalo ParraAranguren. General Course of Private International Law: selected problems.
Recueil des cours de l’Acade2mie de droit international de La Haye. 1988. T. 210. P. 76.
2
Обзор позиций см.: Courbe P. Op. cit. P. 68.
Соседние файлы в предмете [НЕСОРТИРОВАННОЕ]