Добавил:
ivanov666
Опубликованный материал нарушает ваши авторские права? Сообщите нам.
Вуз:
Предмет:
Файл:Нормы иностранного права в международном частном праве Российской Федерации. Монография
.pdf
Особенности установления и применения иностранного права 251
Вышестоящие судебные инстанции осуществляют контроль за дея
тельностью нижестоящих инстанций по установлению иностранного
права.
Акты арбитражных судов РФ отменяются, если при их вынесении
не использовались надлежащие средства доказывания иностранного
права. Так, Постановление ФАС Московского округа от 13 сентяб
ря 2000 г. по делу № КГА40/403300 отменило решение Арбитражного
суда г. Москвы на том основании, что суд первой инстанции «руковод
ствовался лишь выписками из Обязательственного кодекса Швейца
рии», при этом признал эти выписки в качестве таковых «только на ос
новании текста перевода светокопий отдельных страниц текста на анг
лийском языке неизвестного происхождения». В Постановлении
от 25 сентября 2001 г. по делу № КГА40/524101 ФАС Московского ок
руга счел недостаточной информацию об иностранном праве, содержа
щуюся в незаверенных ксерокопиях правовых актов Великобритании на
английском языке, к которым не были приложены заверенные надлежа
щим образом переводы. Суд также не принял в качестве источников
норм иностранного права мнения ученых, изложенные в учебниках и
монографиях, ксерокопии выдержек из которых были приложены к ма
териалам дела.
ВС РФ также несколько раз приходил к выводу о неудовлетвори
тельности или неполноте сведений об иностранном праве, отменяя
решения нижестоящих судов. Так, в Определении от 31 января 2003 г.
по делу № 82Г031 ВС РФ, разрешая вопрос об усыновлении, указал:
«Представленные потенциальными усыновителями выписки из Зако
на о порядке усыновления и отказа от родительских прав штата Кан
зас не содержат статей 592111—592143, регулирующих порядок и
условия усыновления несовершеннолетних детей (л.д. 13—14). Все
постели исполнены на отдельных листах, с заверяемыми документа
ми не прошиты и не содержат указания о количестве их листов, что не
отвечает требованиям, предъявляемым к официальным докумен
там». В Определении от 13 апреля 2001 г. по делу № 5Г0135 ВС РФ
дал оценку использования судом первой инстанции заключения анг
лийского эксперта — солиситора, заверенного под присягой, в кото
ром дан анализ норм английского законодательства и заключения
российского специалиста.
252 Глава 2
Таким образом, в отечественной судебной практике в части уста
новления информации об иностранном праве присутствуют и позитив
ные и негативные тенденции.
К последним можно отнести: неиспользование определенных дока
зательств иностранного права (прежде всего, судебных экспертиз);
неиспользование доказательств иностранного права, когда это необхо
димо, либо использование таких доказательств, которые вызывают со
мнения с точки зрения их достоверности; некачественное процессуаль
ное оформление результатов деятельности по установлению иностран
ного права; возложение бремени доказывания иностранного права на
стороны и внесение в процесс установления иностранного права
элемента состязательности.
Для устранения этих тенденций необходим целый комплекс мер,
предпринятых одновременно на уровне доктрины, на уровне законода
тельства и на уровне самой судебной практики.
В заключение еще раз отметим, что создать целостную картину оте
чественной модели установления иностранного права пока еще невоз
можно. Этому препятствуют такие факторы, как дискретность, противо
речивость и бедность отечественной судебнойпрактики в части установ
ления норм иностранного права, а также несогласованность подходов,
используемых в деятельности арбитражных судов РФ, судов общей
юрисдикции и МКАС при ТПП РФ.
2.4. Особенности применения норм
иностранного права
Проблема толкования норм иностранного права
Отличается ли толкование норм иностранного права от толкования
норм отечественного права? Должен ли суд обладать возможностью вос
полнения пробелов в иностранном праве? Может ли он использовать
расширительное и ограничительное толкование, или же должен ограни
чиваться буквальным?
По общему мнению, применение судом норм иностранного права
качественно отличается от применения норм отечественного права.
Эта позиция в отечественной доктрине была сформулирована еще
М. М. Агарковым. «Применяя иностранный закон, он (судья. — В. Т.)
Особенности установления и применения иностранного права 253
не становится на тот же творческий путь, покоторому он идет,применяя
советский закон.В отношении иностранного закона он не ищет правиль
ного его истолкования и правильного восполнения его пробелов, а уста
навливает, как этот закон толкуют и применяют в судах соответствую
щего государства, т. е. устанавливает определенный существенный для
решенияделафакт».
1
Большинство европейских авторов стоят на такой
же позиции. Так, П. Курб считает, что, применяя иностранное право, суд
не вправе осуществлять креативную (творческую) функцию. Он должен
лишь установить, как норма права понимается в соответствующем ино
странном государстве. В то же время, по мнению французского автора,
если иностранное право ни разу не сталкивалось с рассматриваемой си
туацией, то французский суд обязан использовать те способы и приемы
толкования, которые закреплены в иностранном праве.
2
Широкую из
вестность получило высказывание аргентинского автора В. Голдшмид
та: «Применяя национальное право, судья выступает в качестве архи
тектора, и, наоборот, работая с правом иностранным, судья выступает в
качестве его фотографа; судья применяет свое собственное право и ими
тирует право иностранное».
менная отечественная доктрина международного частного права.
3
На этой позиции в основном стоит совре
4
С данным подходом следует согласиться. Как уже отмечалось, ра
циональный элемент нормы иностранного права переносится в отечест
венный правопорядок в неприкосновенности. Если толковать нормы
иностранного права в соответствии с правилами, действующими в рам
ках отечественной правовой системы, обращение к ним, так же как и к
иным социальным нормам, утрачивает свой смысл, — такое обращение
уже не будет средством преодоления несовершенства отечественного
права. В связи с этим необходимо придавать рациональному элементу
норм иностранного права то значение, которое он имеет в контексте
«материнской» правовой системы. Это, в свою очередь, предполагает
ограничение действия ряда факторов, которые влияют на толкование
1
Агарков М. М. Применение советским судом иностранного закона // Проблемы социа
листического права. 1938. № 3. С. 69.
2
Courbe P. Op. cit. P. 99.
3
Цит. по: Lemontey J. et Remery J.P. La loi e2trange1re dans la jurisprudence de la Cour de
Cassation. Rapport de la Cour de Cassation. 1993. La documentation franCaise. P. 92—94.
4
См., например, мнение М.М. Богуславскогов коллективноймонографии «Международ
ное частное право. Современные проблемы» (М., 1994. C. 484).
254 Глава 2
и применение регулярных норм отечественного права, както: право
сознание, отечественная доктрина, приемы толкования, принятые в
отечественном правопорядке, и т. д. Данные факторы заменяются
аналогичными факторами, присутствующими в иностранном
правопорядке.
Отечественному суду, применяющему норму отечественного права,
принадлежит творческая роль в уточнении смысла данной нормы. Он
является носителем правосознания и обладает возможностью корректи
ровки нормы отечественного права в тех границах, которые предостав
лены ему законодателем. Иными словами, отечественный суд создает
фактическое значение нормы отечественного права. Это объясняется
тем, что отечественный суд является средством, обеспечивающим дейст
венность нормы отечественного права, компонентом ее императивного
элемента.
Отечественный суд, применяющий норму иностранного права, осу
ществляет несколько иные функции по отношению к ее рациональному
элементу. Он не формирует фактическое значение нормы иностранного
права, а, действительно, в какойто степени «имитирует» его. Он может
корректировать данное значение, но только в тех границах, которые
предоставлены ему как иностранным законодателем, так и иностранной
судебной практикой и доктриной. Иными словами, круг факторов, огра
ничивающих творческую деятельность судьи, в последнем случае шире.
Это не означает, что отечественный суд становится пассивным «провод
ником» воли иностранного законодателя, это означает лишь опреде
ленную специфику толкования нормы иностранного права. Данная
специфика состоит в необходимости учета ряда факторов, уточняющих
значение нормы иностранного права, которые применительно к норме
отечественного права могут создаваться отечественным судом
самостоятельно.
Вообще, при исследовании этого вопроса обнаруживаются две про
блемы: проблема природы иностранного права и проблема скудности
информации об иностранном праве.
Норма иностранного права применяется в качестве социальной
нормы,ивсвязисэтимонаобъективно может быть объектом логиче
ских спекуляций. Возможны различные способы ее толкования, так же
как и восполнение пробелов в правовом регулировании, осуществляе
мом нормой иностранного права. Однакосуд должен бытьболее осторо
Особенности установления и применения иностранного права 255
жен при обращении с иностранным правом, чем при обращении с пра
вом отечественным, так как недостаток информации об иностранном
праве и практически всегда присутствующий элемент интеллектуальной
недоступности его содержания делают более вероятной ошибку. Поэто
му суд должен по возможности ограничивать творческое использование
иностранной нормы, меньше рисковать и в случае сомнений опираться,
прежде всего, на иностранные источники (доктрину, толкование и пр.).
Алгоритм толкования иностранного права видится следующим.
При наличии полной и достоверной информации об иностранном праве
творческая роль суда минимальна. Он применяет иностранное право
так, как это делает иностранный суд, и в данном случае действительно
напоминает фотографа. Этот вариант поведения возможен только тогда,
когда у суда, помимо текста иностранного закона, имеются сведения об
иностранной доктрине и судебной практике. Оценка достоверности до
казательств иностранной судебной практики и доктрины — прерогатива
суда; если он сочтет предоставленную информацию неверной или не
полной, он ее не учитывает. Так, в Решении от 13 января 2004 г. по делу
№ 185/2002 МКАС при ТПП РФ пришел к выводу о невозможности ис
пользования заключения индийских юристов в связи с тем, что выводы,
изложенные в данном заключении, противоречили тексту индийского
Акта о контрактах 1872 г.
При отсутствии информации об иностранной практике и доктрине
суд должен ориентироваться на общие принципы толкования текстов
правового значения. Эти принципы зафиксированы в ряде международ
ных договоров и актов национального законодательства многих госу
дарств.
1
Они обладают трансцендентной природой, т. е. распространя
ются практически на все правовые системы. Их использование не обяза
тельно приведет к принятию того решения, которое было бы вынесено в
иностранном государстве, но, как представляется, это произойдет в
большинстве случаев.
Содержание универсальных принципов толкования выглядит сле
дующим образом:
— главным способом толкования является грамматический способ,
предполагающий учет буквального значения слов и выражений;
1
См., например: ст. 31 Венской конвенции 1969 г. о праве международных договоров,
ст. 431 ГК РФ.
256 Глава 2
— в случае неясности или двусмысленности текста буквальное зна
чение устанавливается путем сопоставления нормы с другими нормами
и смыслом нормативного правового акта в целом.
В большинстве случаев, когда суд применяет иностранное право, у
него имеется только текст иностранного закона и отсутствует информа
ция об иностранной доктрине и судебной практике. Поэтому в большин
стве случаев суд ориентирован, прежде всего, на буквальное, граммати
ческое толкование нормы иностранного права. При этом такое толкова
ние должно осуществляться и тогда, когда оно приводит к результатам,
отличающимся от тех, которые были бы достигнуты при толковании
аналогичной нормы отечественногоправа с использованием материалов
отечественной судебной практики и доктрины. Это не должно смущать
суд. При толковании нормы иностранного права необходимо абстраги
роваться от отечественного опыта.
Если грамматическое толкование невозможно, суд оказывается пе
ред выбором:применить иные способы толкования либоотказать в при
менении нормы иностранного права в связи с ее неустановлением. При
использовании первого варианта суд формирует модель правового регу
лирования, по сути, вообще не обладая информацией об иностранном
праве. Он не может опереться на текст нормы в силу его неясности, ergo,
у него вообще нет информации об иностранном праве. Применение же
средств толкования,основанных на использовании норм и практики, от
носящихся к чуждым правовым системам, чревато искажением смысла
нормы иностранного права. Поэтому более предпочтительным пред
ставляется второй вариант. Буквальное понимание ч. 3 ст. 1191 ГК РФ
не позволяет прийти к такому выводу, так как здесь говорится только о
последствиях неустановления содержания норм иностранного права. Но
все же, на наш взгляд, следует допустить возможность неприменения
нормы иностранного права в подобных ситуациях, даже если ее содер
жание известно, при помощи расширительного толкования ч. 3 ст. 1191
ГК РФ.
Близкую позицию занимает МюирВотт, по мнению которой суд
должен толковать нормы иностранного права, не ориентируясь на свою
собственную доктрину. «Некая творческая активность требуется от оте
чественного судьи только в том случае,если правовая система иностран
ного государства не регулирует явным образом отношение или построе
на на прецедентах. В этом случае судья должен творчески подходить к
Особенности установления и применения иностранного права 257
источникам иностранного права, выводя из них нормы и принципы,
пригодные для рассмотрения конкретного дела». В отсутствие четких
ориентиров в иностранном правопорядке (доктринальных источников,
подготовительных работ, судебной практики), позволяющих с доста
точной степенью достоверности сделать вывод о содержании норм ино
странного права, автор рекомендует применятьправо страны суда в силу
его субсидиарного характера.
1
В практике МКАС при ТПП РФ имеется несколько иллюстраций
применения данного алгоритма. В одном из дел (№ 76/2001, Решение
МКАС при ТПП РФ от 12 августа 2002 г.) встал вопрос о применении
норм иностранногоправа, предусматривающих ответственность в форме
неустойки. Применению подлежала ст. 1760 ГК Латвийской Республики,
дающая право требовать уплаты штрафа (пени) в случае просрочки ис
полнения обязательства. Ответчик посчитал, что сумма штрафа несораз
мерна сумме основного долга, и заявил ходатайство о снижении размера
неустойки. Суд, ознакомившись с содержанием норм латвийского права
(ст. 1760 ГК Латвийской Республики), установил, что они не предусмат
ривают возможности снижения размера штрафапо этому основанию,за
крепляя лишь правило о том, что размер неустойки не должен превы
шать размера основного долга. В итоге МКАС при ТПП РФ отклонил
ходатайство ответчика. В данном случае суд не использовал расшири
тельное толкование ст. 1760 ГК Латвийской Республики, которое
позволило бы приблизить значение латвийской нормы права к
значению ст. 333 ГК РФ.
В другом деле (№ 185/2002, Решение от 13 января 2004 г.) МКАС
при ТПП РФ рассматривал вопрос о взыскании неустойки с индий
ской фирмы за просрочку поставки товаров. Применен был п. 74 За
кона Индии о контрактах 1872 г., в соответствии с которым при нару
шении договора, если в последнем предусмотрена сумма, подлежащая
уплате в случае такого нарушения, или договор содержит иное усло
вие штрафного характера, сторона, заявившая о нарушении условий
договора, имеет право, независимо от того, доказан ли факт причине
ния ей действительных убытков или ущерба, получить от стороны,
нарушившей договор,разумную компенсацию, не превышающую ука
занной в договоре суммы или оговоренного штрафа. При этом МКАС
не принял во внимание заключение индийских юристов о том, что та
1
MuirWatt H. Loi e2trange1re. Re2pertoire internat. Dalloz, 1998.
258 Глава 2
кая мера ответственности, как штраф, не подлежит применению в со
ответствии с материальным правом Индии. В заключении была изло
жена позиция, согласно которой штраф по индийскому праву может
применяться при соблюдении нескольких условий, а именно: штраф
должен иметь характер заранее оцененных убытков; сторона, заявив
шая свои требования о взыскании компенсации, должна доказать не
только факт наличия убытков, но и их размер; доказав факт и размер
убытков, сторона, заявившая свои требования о взыскании компенса
ции, имеет право требовать только выплаты разумной компенсации в
соответствии с п. 74 индийского Акта о контрактах 1872 г., не превы
шающей максимального размера, указанного в договоре, и не превы
шающей действительного размера убытков.
Буквальное толкование норм иностранного права в данных случаях
объясняется не их особой природой, а отсутствием у суда достаточной
информации об иностранном правопорядке. Суд, применяющий нормы
иностранного права, похож на канатоходца. Любое отступление от бук
вального значения текста закона грозит судебной ошибкой. В этом
смысле применение норм иностранного права часто можно сравнить с
применением нормативного правового акта с принципиально новым со
держанием. В отсутствие доктринальных комментариев к нему, разъяс
нений вышестоящих судов и сложившейся практики применения суд
должен ориентироваться, прежде всего, на буквальное значение текста,
по возможности не обращаясь к дополнительным средствам толкова
ния, приводящим к расширительному или ограничительному толкова
нию. Кэтому вопросу, как и к любому другому, следуетподходить добро
совестно.
Необходимо также отметить, что возможности творческого при
менения иностранного права зависят от даты принятия иностранного
закона. Если он принят относительно недавно, можно с уверенностью
предположить, что и иностранный правоприменитель ориентируется
на его буквальное значение. Если иностранный закон принят давно,
можно допустить, что в иностранном правопорядке выработаны кри
терии толкования этого закона, приводящие к результату иному, чем
тот, который был бы получен при буквальном толковании.
Таким образом, творческое применение иностранной нормы долж
но быть ограничено, однако оно не исключено; в случае сомнений в пра
Особенности установления и применения иностранного права 259
вильности толкования иностранной нормы возможно субсидиарное
применение отечественного права.
Контроль вышестоящих инстанций за применением
иностранного права. Последствия неправильного
применения иностранного права
Вопрос о праве вышестоящих инстанций осуществлять контроль за
правильным применением иностранного права является дискуссион
ным. П. Курб считает, что сфера применения иностранного права «отно
сится исключительно к компетенции судьи, поскольку Кассационный
суд не осуществляет контроля над правильностью толкования иностран
ного права». По его мнению, Кассационный суд Франции не создан для
контроля за применением иностранного права, он обязан обеспечить
единообразное применение французского права.
1
По мнению А. Батиффоля, судья должен применять отечественное
право так, как оно есть, а иностранное — в том виде, в каком оно, воз
можно, существует за границей. Задача Кассационного суда заключается
в обеспечении единства практики применения отечественного права, но
не права иностранного, единообразное применение которого обязаны
обеспечить иностранные суды. Даже Кассационный суд может дать не
правильное толкование иностранного права. Построения А. Батиффоля
основаны на наличии у судей первых инстанций права дискреционной
оценки фактических обстоятельств.
2
Французская доктрина вообще во
многом приближает толкование иностранного закона к толкованию по
ложений договора или к изучению фактических обстоятельств дела.
Возможность кассации предусматривается только для достаточно ред
ких случаев «извращения» (denaturation) ясного и точного смысла ино
странного закона
3
или отсутствия в обжалуемом решении мотивов при
менения иностранного права. В недавнем Решении Кассационного суда
Франции от 26 мая 1999 г. указано: «Толкование, которое придает судья
нормам иностранного права, каков бы ни был его источник, легальный
1
Courbe P. Op. cit. P. 100.
2
Batiffol H., Lagarde P. Op. cit. P. 553—554.
3
См., например: Решение Кассационного суда Франции по делу Montefiore от 21 ноября
1961 г.//Grands arr
N 36.
$
ts delajurisprudencede droitinternationalprive2.3e1me e2dition.Dalloz,
e
260 Глава 2
или вытекающий из практики, не подвержено, кроме случаев «извраще
ния» (denaturation), оспариванию перед Кассационным судом».
1
ти, для Кассационного суда Франции контроль за правильным примене
нием иностранного права — это не контроль за правильностью его тол
По су
кования, а контроль за правильностью применения коллизионной
нормы. Действительно, в случае, если судья грубо извращает смысл ино
странной материальной нормы, — это означает, что фактически он не
применяет французскую коллизионную норму.
2
В своем докладе за
1993 г. сам Кассационный суд еще раз подтвердил принцип отказа от
контроля за применением иностранного права, за исключением случаев
явного злоупотребления.
В то же время вышеописанная позиция не является абсолютно гос
3
подствующей. Классик французскогомеждународногочастногоправа
А. Мотюльский еще в 1960 г. писал: «Кассационный суд должен осуще
ствлять контроль за применением и поиском содержания иностранного
права».
полномочиями и используют их.
ние иностранного права также может быть обжаловано во вторую и в
третью инстанции.
4
В Испании и в Италии высшие суды обладают соответствующими
6
5
В Германии неправильное примене
Вопрос о возможности обжалования неправильного применения
иностранного права является универсальным вопросом, который может
1
Решение Кассационного суда Франции по делу Mutuelles du Mans от 26 мая 1999 г. //
Revue critique de droit international prive2. 1999. 713. Note H. Muir Watt.
2
Courbe P. Op. cit. P. 101.
3
См.: Lemontey J. et Remery J.P. La loi e2trange1re dans la jurisprudence de la cour de
Cassation. Rapport de la Cour de Cassation, 1993. La documentation franCaise. P. 92—94.
4
Motulsky H.L’officedujuge etlaloie2trange1re // Melangesoffertsa1 Jacque Maury.Tome1.
Paris; Dalloz, 1960. P. 375.
5
Решение Кассационного суда Италии от 16 февраля 1966 г. // Rivista di diritto
internazionale privato у processuale.1966. 751. — Испанскиеавторы А. Л. КальвоКаравака и
К. КараскозаГонсалесприводят следующие аргументывпользукассационного контроляза
применением иностранного права: соответствующие полномочия вышестоящих судов вы
текают из процессуального законодательства; иностранное право играет ту же роль, что и
испанское право; неправильное применение иностранного права означает неправильное
применение коллизионнойнормы; отказвышестоящихинстанций отконтроля заправиль
ностью применения иностранного права означает отказ в правосудии (см.: Calvo Caravaca
A. L., Carrascosa Gonsalez J. Op. cit. 2004. P. 302).
6
Sangiovanni V. Op. cit. P. 920.
Соседние файлы в предмете [НЕСОРТИРОВАННОЕ]