Добавил:
ivanov666
Опубликованный материал нарушает ваши авторские права? Сообщите нам.
Вуз:
Предмет:
Файл:Нормы иностранного права в международном частном праве Российской Федерации. Монография
.pdf
Особенности установления и применения иностранного права 211
сударства и конкретных сотрудников консульского учреждения. Данная
практика, к сожалению, также неразвита.
Статья 1191 ГК РФ, помимо возможности обращения в компетент
ные государственные органы, закрепляет возможность обращения в
«организации». К числу таких организаций относятся, прежде всего,
торговопромышленные палаты, которые в соответствии со ст. 3 Закона
«О торговопромышленных палатах в Российской Федерации» от 7 ию
ля 1993 г. «оказывают помощь российским предприятиям и предприни
мателям, представляют и защищают их интересы по вопросам, связан
ным с осуществлением хозяйственной деятельности, в том числе за гра
ницей; оказывают предпринимателям, их объединениям, союзам,
ассоциациям информационные услуги, содействуют в организации ин
фраструктуры информационного обслуживания предпринимательст
1
ва…»
К числу таких организаций также могут быть отнесены библиоте
ки, в которых имеются издания по сравнительному правоведению,
организации, специализирующиеся на международном сотрудничестве,
учебные заведения юридического профиля и т. д.
Если сбор письменных доказательств с использованием механизма
правовой помощи отличается своеобразием с точки зрения процедуры,
то сбор письменных доказательств иностранного права, находящихся в
распоряжении организаций на территории РФ, может быть осуществлен
по общим правилам. В частности, такие доказательства могут быть ис
требованы всоответствии с правилами ст. 66 АПКРФ и ст. 57 ГПК РФ.
Соблюдение установленного порядка сбора письменных доказа
тельств иностранного права является одним из условий их допустимо
сти. Недопустимоиспользование доказательств иностранного права, по
лученных с нарушением международного договора или федерального
закона. В частности, не может быть использован документ, поступив
ший от иностранных официальных органов в нарушение установленно
го порядка правовой помощи, аффидевит, предоставленный стороной, в
отношении которого не осуществлена процедура легализации, и т. п.
Следует проводить различие между представлением организациями
письменных доказательств иностранного права (например, учебников
по иностранному праву, опубликованных текстов иностранных зако
нов) и проведением ими специальных исследований иностранного пра
1
РГ. 1993. № 154. 12 августа.
212 Глава 2
ва. В последнем случае, как представляется, должна быть назначена экс
пертиза. Граница между двумя видами процедур весьма условна. На наш
взгляд, если суд устраивает представление материалов по иностранному
праву в том виде, в каком они имеются у организаций (например, биб
лиотек), — речь должна идти о письменных доказательствах. Если суд
желает получить заключение о применимом праве без необходимости
получения самих материалов об иностранном праве — должна назна
чаться экспертиза. Отметим и то, что и в первом случае, если суд не в со
стоянии осуществить анализ полученных материалов об иностранном
праве самостоятельно, может быть назначена экспертиза.
Экспертные заключения
Своеобразие экспертизы, назначенной судом по поводу установле
ния иностранного права, заключается в том, что от эксперта требуются
специальные познания в области права. С точки зрения отношения к
отечественной системе права иностранные законы, как уже отмечалось,
не обладают свойствами права — они рассматриваются в качестве иных
социальных норм. Однако, действуя в своей родной среде, они остаются
правом. Соответственно эксперты, их устанавливающие, должны обла
дать специальными познаниями в области юриспруденции. В качестве
экспертов могут привлекаться отечественные и иностранные юристы,
научные и учебные заведения и пр.
Эксперт, в отличиеот органов и организаций, перечисленных в пре
дыдущем параграфе, не имеет готовых документов об иностранном пра
ве, которые могут быть самостоятельно восприняты судом. Он должен
осуществить специальное исследование. Возможность проведения тако
го исследования определяется не специальной должностной компетен
цией эксперта, а наличием у него специальных познаний, которые
возникли в результате полученного образования, особого рода занятий
и пр.
Все экспертные заключения, выносимые по поводу иностранного
права, можно разделить на две группы.
1. Экспертные заключения, в которых делаются выводы относи
тельно практики применения иностранного права и особенностей его
толкования.
2. Экспертные заключения, в которых делаются выводы относи
тельно содержания иностранного права.
Особенности установления и применения иностранного права 213
Первая группаэкспертных заключений более близка к «классиче
ской» экспертизе
1
, чем вторая. В данном случае суд представляет экс
перту объект для изучения (текст иностранного закона), а эксперт
формулирует выводы относительно особенностей толкования и
применения данного закона в соответствующем иностранном госу
дарстве.
Как уже отмечалось, нельзя ставить перед экспертом по иным соци
альным нормам задачу правовой квалификации соответствующего от
ношения. При назначении экспертизы должны ставиться вопросы, свя
занные с общим действием соответствующего закона и с общими осо
бенностями иностранной доктрины. Примерный перечень таких
вопросов может выглядеть следующим образом:
— Каковы особенности толкования конкретной нормы в соответст
вующем иностранном государстве?
— Каковы особенности иностранной правовой доктрины в опреде
ленной области?
— Какова практика применения соответствующей нормы в ино
странном государстве?
При назначении экспертизы обязательно должен быть рассмотрен
вопрос о ее целесообразности. Поскольку ее осуществление обязательно
«затянет» процесс, в ряде случаев, как представляется, суд может обой
тись и без нее.
2
Вторая группа экспертных заключений существенно отличается
от «классической экспертизы». Главное отличие состоит в том, что
при проведении такой экспертизы эксперт не получает от суда ника
кого специального объекта для исследований. Суд дает ему лишь ука
1
Т. В. Сахнова отмечает следующие характерныепризнаки судебной экспертизы: приме
нение специальных познаний в форме исследования к определенному объекту и предмету;
осуществление специальным субъектом — экспертом и по поручению суда; соблюдение
процессуальной формы; получение новой информации (см.: Экспертиза в гражданском
процессе. Автореф. дис. ... докт. юрид. наук. М., 1998. С. 27). Экспертиза определяется как
«прикладное исследование конкретного объекта в целях достижения… прикладного зна
ния, оформленногов виде заключенияэксперта»(С. 25).Характернымпризнаком эксперт
ного исследованияавтор считаетустановлениепромежуточных фактов,профессиональная
оценка которых экспертом в соответствии с поставленнойперед ним задачей есть то новое
знание, которое вовне выступает результатом экспертизы (С. 26).
2
Здесь встает вопрос относительно объема необходимой информации об иностранном
праве, который будет рассмотрен ниже.
214 Глава 2
зание на вид общественных отношений, составляющий предмет регу
лирования норм иностранного права. Эксперт, таким образом, высту
пает одновременно и в роли лица, собирающего доказательства, и в
роли лица,их исследующего.От него требуется с использованием спе
циальных познаний установить иностранный закон, определить его
относимость к конкретному делу и попытаться определить особенно
сти его применения в соответствующем государстве. Требуемые све
дения могут быть почерпнуты экспертом из различных источников —
из специальной литературы, от сведущих лиц, из Интернета и пр. Ос
новной вопрос, который должен ставиться перед экспертом, таков:
«Каковы нормы права соответствующего иностранного государства,
регулирующие определенные общественные отношения?»
Так же как и в предыдущем случае, недопустимо требовать от экс
перта осуществления правовой квалификации, т. е. сообщать ему ин
формацию о конкретном отношении, рассматриваемом судом, и ставить
вопрос о нахождении норм, данные обстоятельства регулирующих. До
полнительно перед экспертом могут быть поставлены вопросы, относи
мые к первому виду экспертизы, т. е. связанные с толкованием ино
странной нормы, судебной практикой и доктриной, существующими в
соответствующем иностранном государстве.
Роль сторон в представлении доказательств
иностранного права
Мы уже отмечали, что объяснения сторон вряд ли могут рассматри
ваться в качестве допустимых доказательств. Однако за сторонами
должно быть признано право представления письменных доказательств
иностранного права. Данные письменные доказательства достаточно
разнообразны. К их числу можно отнести:1) иностранные законы, пере
веденные наотечественный язык и опубликованные в отечественном го
сударстве; 2) аффидевиты — документы, выданные иностранными ком
петентными органами (чаще всего, органами юстиции) и содержащие
информацию об иностранном праве
1
; 3) заключения специалистов по
иностранному праву (отечественных и иностранных).
1
Аффидевиты нуждаются внадлежащем заверенииих подлинности. Н.Шебанова указы
вает: «Сторона, ссылающаяся на применение норм иностранного права, как правило, рас
полагает соответствующим законодательным актом и может представить его суду,
сопроводив нотариально заверенным переводом на русский язык. Это дает возможность
Особенности установления и применения иностранного права 215
Не все аффидевиты содержат полную информацию об иностран
ном праве. Некоторые из них, например, аффидевиты, касающиеся
вопросов усыновления, могут содержать информацию примерно та
кого порядка: «По внутреннему законодательству государства Х гн N
может быть усыновителем». Данные документы не содержат в бук
вальном смысле слова информации об иностранном праве, а устанав
ливают факты, в том числе и те, которые могут быть предметом спора
в отечественном суде. В определенном смысле в таких аффидевитах
сформированы те выводы, которые должны быть сформулированы
нашим судом.Целесообразность ихучета весьмаспорна. Они должны
рассматриваться одновременнои как доказательства фактических об
стоятельств дела (например, факта отсутствия у лица неизлечимой
болезни) и как доказательства нормы (например, запрещающей лицу,
больному неизлечимой болезнью, осуществлять усыновление), при
том что при помощи данных аффидевитов иностранный орган не ста
вит в известность ни о соответствующих фактах, ни о соответствую
щих нормах. Представляется, что суд может не удовлетвориться со
держанием подобного документа.
Заключения специалистов по иностранному праву, представлен
ные сторонами, имеют определенное сходство с заключениями экс
пертов. Как и последние, они составляются после возникновения спо
ра. Лица,их представляющие, в силу обладанияспециальными позна
ниями могут быть назначены экспертами. Таким образом, главное
отличие данных заключений от заключений экспертов носит чисто
процессуальный характер и состоит в том, что инициатива составле
ния заключения в первом случае исходит от сторон, а во втором — от
суда. Следует согласиться с Т. В. Сахновой, предложившей выделить
суду установить существование и содержание норм иностранного права. В судебной прак
тике нередки случаи, когда сторона, ссылающаяся на обязательность применения норм
иностранного права,не толькопредставляеттекст иностранногозакона, нои прилагаетаф
фидевит — документ, которым подтверждается содержание норм права соответствующего
государства всоответствии спринятым в немтолкованием ипрактикой применения.Такой
документ обязательно содержит отметку консульства государства, право которого подле
жит применению, если он выдается на территории Российской Федерации, либо отметку о
его легализацииили апостиль,если онвыдан зарубежом» (Некоторые вопросырассмотре
ния споров с участием иностранных лиц в арбитражных судах Российской Федерации //
Вестник ВАС РФ. 2000. № 5).
216 Глава 2
«внесудебную экспертизу» в отдельную категорию доказательств и
специально урегулировать вопрос об использовании ее результатов в
законодательстве.
1
Стороны могут представить и иные документы, подтверждающие
информацию об иностранном праве, например, иностранные законы,
учебники по иностранному праву и пр. Соответствующие документы,
составленные на иностранном языке, должны быть надлежащим об
разом переведены на язык отечественного государства. Специальной
процедуры удостоверения информации, в них содержащейся, нет.
Возможно использование в качестве доказательств норм иностранно
го права решений иностранных судов, в мотивировочной части кото
рых содержится ссылка на нормы иностранного права. Такие реше
ния могут рассматриваться как относимые доказательства, однако в
ряде случаев они не могут обеспечивать всю полноту требуемой ин
формации.
Если документы, представленные сторонами, вызывают у суда со
мнения, он может назначить экспертизу с целью выяснения достоверно
сти информации, содержащейся в этих документах. По сути, такая экс
пертиза представляет собой разновидность экспертизы, предусмотрен
ной ч. 2 ст. 1191 ГК РФ. Эксперт, оценивающий верность текста
иностранного закона, должен иметь самостоятельные источники ин
формации об иностранном праве, с которыми он будет сверяться. Такое
экспертное заключение либо усилит, либо опровергнет уже имеющиеся
доказательства иностранных норм.
В абз. 3 ч. 2 ст. 1191 ГК РФ предусмотрено, что по предпринима
тельским спорам бремя доказывания иностранного права может быть
возложено на стороны. Мы уже отмечали, что данную статью не следует
толковать в контексте действия принципа состязательности. На сторо
нах нет обязанности доказывания иностранного права, соответственно,
нет и санкции, которая могла бы быть к ним применена в результате не
представления информации об иностранном праве. Речь должна идти
лишь отом, что стороны могут рассматриватьсясудом как единственные
субъекты, способные представить информацию об иностранном праве.
Если стороны не могут эту информацию представить,то в соответствии с
ч. 3 ст. 1191 ГК РФ должно быть применено российское право. В этом
1
Сахнова Т. В. Указ. соч. С. 31.
Особенности установления и применения иностранного права 217
смысле неспособность сторон представить доказательства иностранного
права следует отличать от неспособности представить доказательства
фактических обстоятельств. Об отказе в удовлетворении исковых
требований как о последствии непредставления доказательств в первом
случае говорить нельзя.
Следует отметить необходимость очень осторожного применения
абз. 3 ч.2 ст. 1191 ГК РФ. Категорически недопустимо возлагать обязан
ность установления иностранного права на стороны во всех делах, рас
сматриваемых арбитражными судами РФ. Перед использованием дан
ного положения суд должен попробовать реализовать одну из мер, пре
дусмотренных абз. 1 ч. 2 ст. 1191 ГК РФ, например, выяснить, возможна
ли экспертиза либо иной способ получения информации об иностран
ном праве. Представляется, что возложение бремени доказывания ино
странного права на стороны сразу после начала разбирательства, без
попытки использовать другие способы получения информации об ино
странном праве, должно считаться основанием для отмены судебного
решения.
К доказательствам, представленным сторонами, суд должен отно
ситься более внимательно, чем к доказательствам, собранным иным пу
тем. Причины заключаются в том, что стороны не являются специали
стами в области права, и в том, что они заинтересованы в определенном
исходе дела. Информация об иностранном праве, предоставленная сто
ронами, может носить заведомо ложный характер. Стороны могут соз
нательно вводить суд в заблуждение. Процесс фальсификации ино
странного нормативного акта не более сложен, чем процесс фальсифи
кации письменного доказательства. С точки зрения стабильности
правопорядка неверное применение иностранного права, совершенное
по ошибке, гораздо менее опасно, чем неверное применение иностран
ного права, являющееся результатом недобросовестности или некомпе
тентности стороны спора. П. Пиконе отмечает: «Допущение автономии
воли может обязывать стороны доказывать содержание иностранного
права, которое они выбрали».
1
Даже этот специфический случай, на наш
взгляд, не может быть исключением из общего правила. Тот факт, что
1
Picone P. Les me2thodes de coordination entre ordres juridiques en droit international prive2.
Cours ge2ne2ral de droit international prive2. Recueil des cours de l’Acade2mie de droit
international de La Haye. 1999. T. 276. P. 205.
218 Глава 2
условия договора закрепляются сторонами, не устраняет обязанность
суда давать им правовую квалификацию.
В отношении установления иных социальных норм роль сторон мо
жет быть более значительна. Например, сторона изначально может
быть единственнымсубъектом, который может представить доказатель
ства локального нормативного правового акта. Как уже отмечалось,воз
можен учет устных объяснений сторон, касающихся существования и
содержания обычая делового оборота.
Основания освобождения от доказывания норм
иностранного права
Три вида фактов не требуют проведения процессуальной деятель
ности по доказыванию: 1) факты, признанные судом общеизвестными;
2) факты преюдициальные, т. е. установленные вступившим в законную
силу решением суда; 3) факты, признанные стороной, если признание
принято судом.
Аналогично можно выделить три группы ситуаций, когда уста
новление иностранного права не требует принятия мер, предусмот
ренных ст. 1191 ГК РФ, либо не требует их осуществления в полном
объеме.
Общеизвестность иностранного права может иметь место в слу
чае идентичности права иностранного государства отечественному
праву ив некоторых других случаях. Например, такойвывод могбыть
сделан в течение относительно короткого периода после распада
СССР, когда большинство бывших союзных республик руководство
вались ОГЗ СССР 1991 г. С. Джиромс ссылается на решение англий
ского суда 1909 г. по делу Saxby v. Fulton, в котором общеизвестным
было признаносодержание праваМонако, разрешающегоиграть вру
1
летку.
Выводы суда об иностранном праве могут быть основаны на дру
гом решении, вынесенном отечественным судом по аналогичному де
лу, если при его рассмотрении суд применял нормы иностранного
права. Такое предположение имеет право на существование лишь в
течение определенного периода времени после вынесения судебного
решения, в котором были применены нормы иностранного права, так
1
Geeroms S. Foreign law in civil litigation. Oxford, 2004. P. 118.
Особенности установления и применения иностранного права 219
как в соответствующий иностранный закон могут быть внесены изме
нения. Большинство иностранных систем права являются устойчивы
ми. Некоторые нормы английского права остаются без изменений в
течение нескольких столетий. Поэтому использование судебного ре
шения, вкотором содержится информация об иностранном праве, вы
несенного 10 лет назад, в большинстве случаев вполне допустимо. В
случае, если у суда возникают сомнения в истинности сведений об
иностранном праве либо в юридической силе примененного ино
странного закона, он вправе заново осуществить исследование ино
странного права. Инициатива осуществления такого исследования
может исходить как от суда, так и от сторон.
В ряде случаев может быть использована и концепция фактов,
признанных сторонами. Это не означает, что суд обязан предостав
лять сторонам возможность «договариваться» относительно содер
жания иностранного права. Это значит, что в случае, если одна из сто
рон предоставляет информацию об иностранном праве, а другая —
выражает свое согласие с ее содержанием, суд вправе освободить себя
от обязанностиосуществления дополнительныхмероприятий попро
верке данной информации (например, такого рода соглашения могут
заключаться при использовании информации, полученной из Интер
нета).
Во всех подобных ситуациях, конечно, нельзя говорить об освобож
дении от доказывания в строгом смысле. Скорее, речь должна идти о
смягчении требований к доказыванию иностранного права.
Использование информации об иностранном праве,
полученной из Интернета
Многие иностранные государства и негосударственные организации в
настоящее время публикуют информацию об иностранном праве в Интер
1
нете.
Возможно ли ее использование отечественным судом? Отечествен
ная судебная практика в целом допускает использование такого рода дока
1
28 мая 2001г. решениемСоветаЕС былоорганизованоевропейское юридическоесотрудни
чество (European Judicial Network), в рамках которого создана специальная база данных
(www.europa.eu.int/comm/justice_home/ejn/index_en.htm), содержащая информацию о
различных отрасляхправаиособенностяхюридического процессав странах —членахЕС.
220 Глава 2
зательств применительно к фактическим обстоятельствам дела.1Доктрина
также одобрительно относится к возможности их использования.
2
В настоящее время вопрос обсуждается, главным образом, приме
нительно к документам, используемым в договорных отношениях и из
готовленным с использованием электронноцифровой подписи. Данные
документы пересылаются по электронной почте, и в большинстве случа
ев установить личность их отправителя представляется возможным.
Некоторые авторы подчеркивают необходимость специальных гаран
тий достоверности таких доказательств. А. Т. Боннер, например, пишет:
«В материальном и гражданском процессуальном законодательстве
должны быть закреплены правовые гарантии достоверности информа
ции, полученной с помощью современных научнотехнических средств,
ответственность за фальсификацию такого рода информации, процес
суальный регламент исследования соответствующих источников в су
дебном заседании…»
3
И. Н. Лукьянова указывает, что для того чтобы
осуществить идентификацию электронных документов, необходимо
осуществить: 1) аутентификацию документа — набор процедур, удосто
веряющих, что полученный документ действительно был передан ли
цом, обозначенным в качестве отправителя; 2) идентификацию доку
мента — набор процедур, определяющих соответствие полученного со
держания электронного документа отправленному содержанию.
4
Автор
считает целесообразным проводить экспертизу с целью выяснения
соответствующих обстоятельств.
К сожалению, данные предложения мало применимы к информа
ции об иностранном праве, размещенной в Интернете, поскольку она не
подтверждается электронноцифровой подписью и не пересылается оп
ределенным лицом определенному лицу по электронной почте. Пробле
ма, таким образом, заключается в том, что, с одной стороны, велика ве
1
См.: п.IVПисьма ВАСРФ от 19августа1994 г.«Оботдельныхрекомендациях,принятых
на совещаниях по судебноарбитражной практике» (Вестник ВАС РФ. 1994. № 11); п. 3
Письма ВАСРФ от7 июня1995 г.«О Федеральномзаконе “Обинформации, информатиза
ции и защите информации”» (Вестник ВАС РФ. 1995. № 9).
2
Лукьянова И. Н. Использование доказательств и материалов, изготовленных посредст
вом электронной связи, в качестве средств доказывания в арбитражном процессе РФ //
ГиП. 2000. № 6. С. 96—101; Семилетов С. И. Информация как особый нематериальный
объект права // ГиП. 2000. № 5. С. 67—74; Боннер А. Т. Указ. соч. С. 233—248.
3
Боннер А. Т. Указ. соч. С. 247.
4
Лукьянова И. Н. Указ. соч. С. 97.
Соседние файлы в предмете [НЕСОРТИРОВАННОЕ]