Добавил:
ivanov666
Опубликованный материал нарушает ваши авторские права? Сообщите нам.
Вуз:
Предмет:
Файл:Нормы иностранного права в международном частном праве Российской Федерации. Монография
.pdf
Теоретические основания взаимодействия норм иностранного права... 51
его применения. Однако рассматривать ожидания сторон в качестве
первопричины применения иностранного права нельзя.
Уже на этапе закрепления отсылки к иностранному праву законода
тель фактически фиксирует новое материальноправовое правило. При
этом учитываются не только вероятностные ожидания сторон, но и ти
пичность соответствующего отношения для иностранного правопоряд
ка, приспособленность иностранного права для его регулирования.
Ожидания сторон конкретного отношения возникают позже и в силу
разрыва во времени не могут учитываться законодателем при закрепле
нии отсылки. Нельзя утверждать, что нормы определенного института
имеют определенное содержание, потому что стороны конкретного
спора хотят видеть его именно таким.
Многие внутренние гражданскоправовые споры связаны с расхож
дением мнений сторон относительно правовой квалификации. При этом
при вынесении решения суд не обязан учитывать ни мнение обеих сто
рон спора, ни мнение одной из них относительно правовой квалифика
ции. Он самостоятельно осуществляет поиск и применение относимой
нормы права. Отношения с участием иностранного элемента, несомнен
но, имеют свою специфику, однако она не может затрагивать действие
данного общего правила.
Таким образом, вероятностные ожидания сторон имеют характер
общей причины, которая учитывается законодателем при закреплении
отсылки к иностранному праву, однако данная причина не является
единственной.
Независимо от того, какие критерии выбора права использованы
законодателем, стороны вправе рассчитывать на их определенность.Та
кая определенность служит дополнительной гарантией обеспечения их
интересов при рассмотрении спора. Стороны получают возможность за
ранее подготовиться к процессу, определить круг фактических обстоя
тельств, подлежащих установлению, и т. д. Такая определенность удоб
на и для самого суда, который освобождается от необходимости уточне
ния коллизионной нормы. В связи с этим очень важно обеспечить как
можно более полную определенность коллизионных норм, с тем чтобы
ее применение предвиделось сторонами. Однако современный законо
датель все чаще поступает обратным образом, устанавливая альтерна
тивные и относительно определенные коллизионные нормы, т. е. нор
мы, закрепляющиенесколько привязок или возможность опровержения
52 Глава 1
основной привязки. В области третейского судопроизводства данная
проблема имеет еще более актуальное значение, поскольку третейский
суд рассматривается как не связанный какимилибо коллизионными
нормами. Все это часто оправдывается необходимостью применения
норм, наиболее благоприятных для слабой стороны, необходимостью
учета одновременной локализации отношения в нескольких правопо
рядках и т. д. Однако такие оправдания вряд ли допустимы, поскольку
даже при создании норм внутреннего права законодатель сознательно
отсекает ряд вполне обоснованных интересов и вполне объективных
факторов, которые могли бы быть учтены.
3. Традиционной особенностью российской науки международного
частного права является широкое распространение концепций, привя
зывающих применение иностранного права к международноправовым
началам. Из дореволюционных приверженцев этой концепции следует
упомянутьФ.Ф.Мартенса,О.О.Эйхельмана,В.П.Даневского.
1
По мне
нию Ф. Ф. Мартенса, «международное общение есть единственное вер
ное и положительное основание, на котором может развиваться между
народное частное право».
2
В. В. Даневский писал: «Решение вопросов,
связанных со сношениями между подданными разных государств, осу
ществляется на основании руководящих принципов международного
права, т. е. в интересах всего международного союза, а не узконацио
нальных принципов отдельных гражданских кодексов».
3
Из современ
1
Обзор теорий XIXв. содержитсяв работе А. И. Абдуллина«Теория международногооб
щения иеероль вразвитииотечественнойнауки международногочастногоправа во второй
половине XIX века(Ф. Ф.Мартенс, В.В. Даневский, О. О. Эйхельман)// Журналмеждуна
родного частного права. 2002. № 4. С. 34—44. — Автор приходит к выводу, что «идея меж
дународного общения позволяет в этот период занять господствующее положение
концепции международноправового пониманияприроды норм международного частного
права».
2
Мартенс Ф. Ф. Указ. соч. С. 178.
3
Даневский В. В. Очерк новейшей литературы по международному праву. СПб., 1876.
С. 17.
Теоретические основания взаимодействия норм иностранного права... 53
ных авторов отметим Л. Н. Галенскую1,Г.К.Дмитриеву2иА.А.Рубано
3
.
ва
Международноправовое обоснование применения иностранного
права отличается многообразием подходов. Одни авторы выводят обя
занность применения иностранного права из всего комплекса принци
пов международного права, другие ведущим принципом в этой области
считают принцип сотрудничества или принцип суверенного равенства
государств, по мнению третьих, в международном праве сложились
обычные нормы, закрепляющие основные коллизионные начала (не
движимость подчиняется праву места нахождения,форма актов —праву
места их совершения и т. д.).
Международное сотрудничество, т. е. совокупность общественных
отношений, связанных с контактами между государствами и субъекта
ми, находящимися под их юрисдикцией, является общим материальным
источником и для международного публичного и для международного
частного права. В. В. Канашевский пишет: «Допущение действия частно
го права на территории иностранного законодательства есть объектив
ная необходимость. Государства заинтересованы в развитии междуна
родной торговли, туризма, культурного сотрудничества, следовательно,
они должны признавать за иностранцами определенные права, возник
шие у них в рамках иностранной правовой системы».
4
Международное
публичное право, конечно, тесно связано с международным частным
правом. Эта связь опосредует содержание различных институтов по
следнего, связанных с исполнением иностранных судебных решений,
участием государства в гражданскоправовых отношениях, действием
универсальных конвенционных норм и т. д. Каждый раз она проявляет
ся поразному.
1
Галенская Л. Н. Действиеобщих принциповмеждународного правав сферемеждународ
ного частного права // Журнал международного частного права. 1995. № 4. 1996. № 12.
2
Комментарий кГражданском кодексуРФ, частитретьей /Под общ.ред. В.П. Мозолина.
М., 2002. С. 218. — Г. К. Дмитриева отмечает: «Применение иностранного права осуществ
ляется… в соответствии с общепризнанными принципами международного права. Основы
применения иностранного права определяются такими принципами международного пра
ва, каксуверенноеравенствогосударств,самоопределение, невмешательство вовнутренние
дела… Уважение иностранного права вытекает из принципа суверенного равенства».
3
Рубанов А. А. Указ. соч.
4
Канашевский В. А. Международное частное право. Екатеринбург, 2003. С. 60.
54 Глава 1
Механизм коллизионного регулирования также тесно связан с нор
мами международного публичногоправа, однако вряд ли достаточно ог
раничиться указанием на связь этого механизма с общими обязанностя
ми международного сотрудничества. Необходимо найти более строгие
нормативноправовые основания применения норм иностранного пра
ва, которые отражали бы его функцию, заключающуюся в восполнении
недостатков (несовершенства) отечественного материальноправового
регулирования.
Такими основаниями видятся в первую очередь нормы междуна
родного права в области прав человека. Статья 14 Пакта 1966 г. о граж
данских и политических правах закрепляет право на судебную защиту,
которое распространяется и на отечественных граждан и на иностранцев
(данная норма может рассматриваться как норма jus cogens). Распро
странение этого права на иностранцев предусмотрено ист. 5 Декларации
ООН 1985 г. о правах человека в отношении лиц, не являющихся граж
данами страны, в которой они проживают.
Право на получение судебной защиты не означает возможность об
ращения лица, чьи права нарушены, в суд любого иностранного государ
ства. Такое предположение противоречит самой природе судебной за
щиты — эффективно она может осуществляться только в том государст
ве, где имеется возможность восстановления нарушенного интереса.
Очевидно, что такая возможность сомнительна для судов тех госу
дарств, где нет условий обеспечения такого восстановления (отсутствует
ответчик, его имущество, трудно обеспечить сбор доказательств, испол
нение судебного решения и т. д.).
Данные условия являются определяющими при закреплении осно
ваний подсудности споров судам определенного государства. Там, где
они отсутствуют, нормы о подсудности исключают возможность обра
щения в суд с иском. Такое исключение не может рассматриваться в ка
честве нарушения норм международного права, так как судебная защита
не может быть оказана по объективным причинам.
Наличие обязанности оказания судебной защиты частноправовых
интересов предполагает не только обязанность принятия обращения в
суд соответствующего государства, но и обязанность справедливого рас
смотрения спора, которая также зафиксирована в ст. 14 Пакта 1966 г.
Справедливость защиты предполагает, прежде всего, создание необхо
димых процессуальных условий для объективного рассмотрения спора:
Теоретические основания взаимодействия норм иностранного права... 55
суд должен быть независимым, беспристрастным, должны соблюдаться
основные принципы судопроизводства и пр. Вместе с тем справедли
вость защиты может быть рассмотрена в качестве общего принципа,
влекущего обязанность законодательных органов государства по созда
нию материальных правовых норм, учитывающих особенности данного
конкретного спора, и обязанность судебных органов по рассмотрению
спора на основании данных норм.
Право на справедливую судебную защиту традиционно рассмат
ривается в своем процессуальном аспекте. Однако, на наш взгляд, ма
териальноправовой аспект данного принципа также имеет право на
существование. Современное международное право небезразлично к
материальноправовому регулированию, осуществляемому на
внутригосударственном уровне. Оно содержит ряд фундаментальных
норм в области прав человека, определяющих содержание такого ре
гулирования; так же как и право на судебную защиту, они закреплены
в Пакте 1966 г. о гражданских и политических правах, Пакте 1966 г.
об экономических, социальных и культурных правах, в многочислен
ных нормах международного обычного права. Все большее распро
странение получает процесс унификации гражданского права, резуль
татом которого является создание единых стандартов. В связи с этим
вполне правомерно утверждение о том, что международное публич
ное право требует от государств определенного регулирования отно
шений, т. е. регулирования, соответствующего их природе.
Как уже отмечалось, локализация обстоятельств, влияющих на оп
ределение подсудности, и локализация обстоятельств материального
отношения, из которого возник спор, не обязательно совпадают. В ряде
случаев суд должен вынести суждение по поводу спора, возникшего из
отношения, нетипичного для отечественного правопорядка, т. е. отно
шения с участием иностранного элемента. Рассмотрение этих отноше
ний на основе права страны суда может привести к неучету их специфи
ческих особенностей и, как следствие, к нарушению права на справедли
вую судебную защиту. Это обстоятельство и влечет необходимость
применения иностранного права, учитывающего данные особенности.
Нельзя сказать, что государство обязано во всех случаях обращаться к
иностранному праву для регулирования отношений с участием ино
странного элемента. Оно может пойти по другому пути и попробовать
создать собственные нормы, учитывающие особенности соответствую
56 Глава 1
щих отношений. Однако этот путь трудоемок и труднореализуем с уче
том дифференциации национальных правовых систем и вытекающей из
нее индивидуальности отношений, тяготеющих к иностранной почве.
Некоторое исключение могут составлять отношения, которые единооб
разны, независимо от своей территориальной локализации (например,
внешнеэкономические отношения). Здесь государство вполне может
закрепить собственные нормы. Во всех остальных ситуациях
целесообразнее предусматривать отсылку к иностранному праву.
Из международноправовой обязанности обеспечения справедли
вой судебной защиты непосредственно не вытекает обязанность закреп
ления определенного варианта коллизионного регулирования. «Между
народноправовые начала… оказались сами по себе недостаточны для
построения общеобязательной системы коллизионного права. Нет ни
каких оснований утверждать, что, например, регулирование брачносе
мейных отношений по закону гражданства супругов более соответствует
началам международного права, нежели регулирование этих отношений
по закону их домицилия», — справедливо указывает Л. А. Лунц.
1
Об
этом же пишет А. А. Рубанов: «Поскольку последние (отношения с ино
странным элементом. — В. Т.) довольно многообразны, государство, ус
танавливая правовые нормы, которые регулируют эти отношения, в
принципе, свободно выбрать те характеристики, которые служат осно
ванием для подключения к механизму правового регулирования норм
иностранного права».
2
Международное право требует определенного результата, средства
для достижения которого каждое государство определяет самостоятель
3
Общая обязанность учета специфики отношения чаще всего не мо
но.
жет быть конкретизирована посредством создания коллизионных стан
дартов в условиях тяготения отношений с участием иностранного эле
мента одновременно к нескольким государствам и дифференциации
национальных правовых систем. Поэтому неприменение иностранного
права в определенных ситуациях, как правило, не влечет международ
1
Лунц Л. А. Указ. соч. С. 142—143. — В другом месте автор отмечает: «Против отличий в
“национальных” системахмеждународного частногоправа нельзя возражатьс позицийме
ждународного публичногоправа,поскольку в этих“национальных”системахненарушают
ся общеобязательные для всех стран начала международного публичного права» (С. 45).
2
Рубанов А. А. Указ. соч. С. 81.
3
По этому поводу см.: Фердросс А. Международное право. М., 1959. С. 100.
Теоретические основания взаимодействия норм иностранного права... 57
ноправовых санкций.1В некоторых государствах однотипное отноше
ние с участием иностранного элемента может быть справедливо урегу
лировано без применения иностранного права. В других государствах
такое применение необходимо. Например, полигамный брак граждан
Алжира в суде Туниса может быть квалифицирован и на основании соб
ственного права (права Туниса), российский же суд в такой ситуации не
может опереться на собственное право. Теория материализации также
представляет собой попытку при помощи национального права обеспе
чить права иностранцев лучше, чем при помощи близкого иностранного
права. Вряд ли решения, устраняющие иностранное право как менее
благоприятное, противоречат международному праву. Тем не менее
иногда международное право закрепляет общие для государств
коллизионные привязки (Римская конвенция 1980 г. о праве,
применимом к договорным обязательствам, договоры о правовой
помощи и др.).
Нормы международного права, на наш взгляд, все же не выступают
в качестве первопричины применения норм иностранного права. Такое
применение обусловлено, прежде всего, потребностями внутреннего
правопорядка, так как каждое государство в отдельности заинтересова
но в справедливом разрешении споров в своих судах. Как представляет
ся, даже в отсутствие норм международного права, относящихся к дан
ному вопросу, национальные законодатели допускали бы применение
1
В связи с этим определенный интерес представляет Определение ВС РФ по делу
№1Г0415 от 20 июля 2004 г. В нем Судебнаяколлегия погражданским делам ВСРФ при
шла к выводу,что неприменениеколлизионных норм, закрепленныхв международномдо
говоре и отсылающих к российскому праву, является основанием для неисполнения
иностранного судебного решения. В данном деле гражданин Украины обратился к граж
данке РФ с иском об отобрании детей. Спор рассматривался украинским судом, который
удовлетворил иск,применивнормыукраинского права,чтопротиворечитст. 32Конвенции
о правовых отношениях и правовой помощи, отсылающей к праву места жительства детей
(дети жили в России). Суд Архангельской области отказал в исполнении судебного реше
ния, ВС РФ оставил егоопределение без изменения. Следуетотметить, что ВС РФисполь
зовал также другие аргументы (неподсудность спора украинским судам; противоречие
решения публичному порядку, так как суд вынес решение без заслушивания детей и учета
их мнения). Отказ в исполнении был основан на неприменении коллизионных норм, за
крепленных в международном договоре и выступающих в качестве международноправо
вого обязательства. Думается, что при аналогичных обстоятельствах ВС РФ не стал бы
санкционировать отступление украинского суда от коллизионной нормы внутреннего
права.
58 Глава 1
норм иностранного права. Подтверждение тому можно увидеть и в обя
занности судов применять право непризнанного государства. Таким об
разом, международное право создает дополнительные обязательства
для законодателя, определяющие его позицию наряду с обстоятельства
ми внутригосударственного характера.
Принципы и нормы международного публичного права имеют
очень важное значение и для создания эффективного процессуального
механизма работы с иностранным правом. В частности, они реализуют
ся в процессе установления иностранного права и при исполнении су
дебных решений, вынесенных на основании иностранного права. Прин
ципы сотрудничества и добросовестного выполнения международных
обязательств реализуются при выполнении договоров о правовой помо
щи. Принцип суверенного равенства обязывает государства уважитель
но относиться к иностранным нормам права.
1
В общем, что касается влияния международного публичного права
на механизм применения иностранного права, следует согласиться с
Т. Н. Нешатаевой, отмечающей: «… любое государство выполняет обя
занности по сотрудничеству с другими государствами, вытекающие из
его международноправовых обязательств. Следовательно, иностранное
право применяется на основе дозволений, установленных в националь
ном праве и в соответствии с общепризнанными принципами междуна
родного права».
2
Новые теории
Общие особенности. Тезис К. Савиньи «для каждого отношения не
обходимо найти правопорядок, наиболее соответствующий природе
данного отношения»»
3
, во второй половине XX в. перестал восприни
маться как аксиома.
Появились новыетеории, которыепри решении вопроса о приме
нимом праве ориентируются не только на территориальную локали
зацию отношения, но и на другие критерии. Общей особенностью та
ких теорий является расширение круга потенциально применимых
1
См. об этом.: Рубанов А. А. Указ. соч. С. 67.
2
Нешатаева Т.Н. Международное частноеправоимеждународный гражданскийпроцесс.
М., 2004. С. 97.
3
Savigny von F.K.Traite2 de droit romain /Traduit parCh. Guenoux. T. 8. Paris:Firmin Didot,
1851. P. 27.
Теоретические основания взаимодействия норм иностранного права... 59
правопорядков. Как правило, в их число входит lex fori. Таким обра
зом, помимо теоретической аргументации, новые теории привлекают
еще и своим очевидным протежированием хорошо знакомого права
страны суда.
Общей особенностью этих теорий также является отсутствие
строгих критериев поиска применимого права. Традиционная колли
зионная концепция практически всегда позволяет четко определить
одинединственный компетентный правопорядок. Новые теории, на
оборот, изначально исходят из наличия широкого круга потенциаль
но применимых правопорядков, оставляя последнее слово за судьей.
Тем самым вносится элемент непредсказуемости в коллизионное ре
гулирование и усиливается роль судьи в процессе установления при
менимого права.
Все новые теории по большому счету носят «паразитический» ха
рактер. Они могут действовать только в условиях налаженного традици
онного механизма коллизионного регулирования. Их основная цель —
скорректировать этот механизм, когда он дает сбои. На практике, созна
тельно или подсознательно, судьи часто используют новые концепции
для того, чтобы применить свое родное право, что, конечно, ставит под
сомнение общетеоретическую состоятельность этих концепций.
Наибольшее признание новые теории получили в англосаксонской
доктрине. Значительно меньшим влиянием они пользуются в доктрине
государств романогерманской правовой семьи. В России эти теории на
шли свое воплощение в некоторых положениях ГК РФ (закрепление ин
ститута императивных норм и большого количества альтернативных
норм). Серьезного опыта работы с этими теориями в РФ нет, и вряд ли в
ближайшее время здесь ожидаются какиелибо изменения. Отечествен
ная доктрина (за исключением недавних статей А. А. Муранова) пока
еще не проявила к этой проблеме достаточного интереса.
Данные теории в ряде случаев воспринимаются некоторыми ав
торами как свидетельствующие о переходном характере современно
го международного частного права. Испанский автор Хулио Гонсалес
Кампос отмечает: «Что характеризует современное состояние систе
мы… так это “плюрализм оснований” ее норм, законодатель каждой
национальной правовой системы вправе выбрать из них те, которые
будут регулировать определенную область… Никакой принцип не
стремится заменить конкурирующие принципы. Отсюда вывод: мы
60 Глава 1
находимся в переходном периоде между старой парадигмой коллизи
онной нормы и новой парадигмой, еще не закрепленной…»
1
Вряд ли
это верно. Использование новых концепций судами часто основано
на интересах, не имеющих ничего общего с логикой права. Сами кон
цепции пока еще не конкретизированы с достаточной четкостью. В
современных условияхони могут претендовать лишь на применение в
качестве нерегулярных корректирующих механизмов традиционного
метода отбора компетентного правопорядка.
Хулио Гонсалес Кампос выделяет три тенденции, повлиявших на
классическую модель коллизионного регулирования:
1. американская теория о факторе суда;
2. материализация коллизионных норм;
3. новый этап унилатерализации коллизионных норм, проявивший
ся в возникновении института императивных норм международного ча
стного права.
2
Рассмотрим каждую из этих тенденций.
Теория фактора суда и государственного интереса. Авторами этой
теории считаются американские ученые Э. Лоренцен, В. Кук, Б. Карри и
в какойто мере французский автор А. Пийе.
По мнению А. Пийе, любой вопрос, связанный с конфликтом зако
нов, представляет собой вопрос о конфликте суверенитетов. «За всеми
отдельными юридическими притязаниями, которые исходят от различ
ных правовых систем, находятся государства,суверенитет которых ияв
ляется камнем преткновения. Мы должны изучить, на каком основании
каждое из них рассчитывает на приоритет собственных прав… какой
функциональный интерес преследует оно… Если, к примеру, речь идет о
двух законах,между которыми следует сделать выбор,мы должны выяс
нить, какой интерес представляет реализация каждого из этих законов
для государств, от которых они исходят, и что собой он представляет.
Затем, так как государства равны, и, соответственно, любоепреимущест
во, отданное одному из них в арбитражном порядке, будет противоре
чить самой идее международного права, мы отдадим преимущество во
всех случаях тому государству, которое проявило наибольший интерес в
1
Gonzalez Campos J. D. Diversification, specialisation, flexibilisation et materialisation des
re1gles de droit internationalprive2. Recueildes coursde l’Acade2miede droitinternational de La
Haye. 2000. T. 287. P. 33.
2
Ibid. P. 28.
Соседние файлы в предмете [НЕСОРТИРОВАННОЕ]