Добавил:
ivanov666
Опубликованный материал нарушает ваши авторские права? Сообщите нам.
Вуз:
Предмет:
Файл:Нормы иностранного права в международном частном праве Российской Федерации. Монография
.pdf
Введение 11
ний в сфере международного частногоправа является общим,что позво
ляет отечественному ученому эффективно использовать разработки за
рубежной доктрины. С другой стороны, международное частное право
тесно связано с гражданским правом и гражданским процессом — отрас
лями, где национальная специфика выражена очень сильно. В связи с
этим дифференциация науки международного частного права в зависи
мости от национальной принадлежности, так или иначе, имеет место.
В настоящем исследовании преимущественно использовались рабо
ты авторов, относящихся к романогерманской правовой семье. Основ
ное внимание уделялось французской, итальянской и немецкой школам
права. Французская доктрина представлена трудами Б.Ауди, Е. Бартена,
А. Батиффоля, П. Буреля, Ж. Видаля, П. Ганнажа, Д. Гутмана, Ж. Депре,
Ж.Дерюппе,П.Курба,Ф.Лагарда,Ж.Лемонтея,ЛеребургаПижоннье
ра,И.Луссуарна,П.Майера,Ф.Монежера,А.Мотюльского,А.Мю
ирВотт, А. Пийе, П. РемиКорлая, Ф. Риго, Б. ФуваркаКоссона,
Ф. Франсекакиса, А. Фюльширона и др. Один из основных выводов,
имеющих принципиальное значение для настоящего исследования, был
сделан французским автором А. Батиффолем, выделившим в рамках со
циальной нормы два элемента: рациональный и императивный. Италь
янская доктрина представлена исследованиями Бошьеро, Г. Лаурини,
С.Кампильо,С.М.Карбоне, Ф.Москони,П.Пикконе,И.Питталуги,
А. Вивьяни, В. Санджованни, В. Стараче и др. Немецкая доктрина пред
ставлена работами Х. Шака, Л. Раапе, Э. Йайме, А. Макарова и др. Также
были использованы работы авторов из Аргентины (В. Голдшмидт),
Бельгии (Р. ВандерЭльст, М. Везер и др.), Венесуэлы (Гонзало Пар
раАрангурен), Дании (Т. С. Шмидт), Испании (К. ЭсплугесМота,
Х. Д. Гонсалес Кампос, А. Л. Кальво Каравака, К. Караскоза Гонсалес и
др.), Португалии (М. Моура Рамос Руи), Китая (Догген Ксу), Швейца
рии (Г. Броджини, А. Бушер, Ф. Кнопфлер, Ф. Швейцер), Швеции
(М. ЯнтераЯреборг),Японии (Нишитани) и других стран.Англосаксон
ская доктрина представлена трудами М. Вольфа, А. Ф. Лоуэнфелда,
Д. Макклина, Ф. К. Дженджера, С. Джиромс, В. Рейнольдса, Г. Тебнера,
С. М. Халлер и др.
Нормативноправовой основой работы являются следующие акты:
ГК РФ, СК РФ, ТК РФ, КТМ РФ, АПК РФ, ГПК РФ, Закон РФ «О между
народном коммерческом арбитраже» 1993 г. и другие нормативные пра
вовые акты. В некоторых случаях делались ссылки на положения нор
12
мативных правовых актов, утративших силу. В состав нормативнопра
вовой основы исследования вошел также ряд международных
договоров. Помимо международных договоров, закрепляющих колли
зионные нормы, рассматривались международные договоры, посвящен
ные различным аспектам правовой помощи и др. Сравнительноправо
вой анализ осуществлялся на основании актов иностранного законода
тельства в сфере коллизионного регулирования. В качестве справочного
пособия использовался недавно вышедший сборник «Международное
частное право. Иностранное законодательство»
1
идругиематериалы.
В работерассматривались решения и иные актыарбитражных судов
РФ, судов общей юрисдикции РФ, МКАС при ТПП РФ, а также реше
ния иностранных судов. Информация об иностранных судебных реше
ниях была почерпнута из официальных источников опубликования
(Grands arrets de la jurisprudence franCaise de droit international prive;
Revue critique de droit international prive; Rivista di diritto internazionale
privato у processuale; Praxis des internationalen Privat und Verfahren
srechts), а также из обзоровпрактики, составленных ведущимизападны
ми авторами. В работе использовались два типа иностранных судебных
решений: классические судебные решения, повлиявшие на формирова
ние доктрины, и новейшие судебные решения, отражающие состояние
международного частного права иностранных государств на современ
ном этапе. Наибольшее внимание уделено решениям французских,
итальянских, испанских и немецких судов. Также использовались реше
ния судов англосаксонских государств и судов развивающихся стран. В
основном привлекались решения высших судов (Кассационных судов
Франции, Италии и Бельгии, Верховного суда Германии и пр.) как отра
жающие тенденции развития судебной практики в целом. Законодатель
ство некоторых европейских государств в сфере международного част
ного права является некодифицированным (Франция, Великобритания,
отчасти Германия и др.). В связи с этимсудебные решения высшихсудов
фактически приобретают характер судебного прецедента. Их значение,
таким образом, превышает значение иллюстрации проблемы и прибли
жается по значению к писаной норме права.
1
См.: Международное частное право. Иностранное законодательство / Сост. А. Н. Жиль
цов, А. И. Муранов. М., 2001.
Введение 13
Следует учитывать специфику решений Кассационного суда Фран
ции, которые весьма лаконичны по сравнению с решениями высших су
дов других стран. Как правило, решения Кассационного суда Франции
по объему не превышают одной страницы и состоят из одного сложного
предложения. Позиция суда часто не высказывается с определенностью,
поэтому задача ее уточнения ложится на доктрину. Решения француз
ских судов публикуются с комментариями ведущих специалистов в об
ласти международного частного права.
Теоретические и методологические основы
Теоретические основы. Традиционно основания действия норм ино
странного права в рамках отечественного правопорядка рассматривают
ся в рамках собственной теории международного частного права. То же
самое касается и иных аспектов такого действия: особенностей установ
ления и применения норм иностранного права, оснований отказа в при
менении этих норм и пр.
В определенной степени это дистанцирует данные проблемы от об
щих проблем правовой науки, делает их проблемами sui generis, что от
рицательно влияет на плодотворность научных дискуссий и научного
поиска, ограничивая их определенными рамками. Круг аргументов ста
новится закрытым, международное частное право приобретает собст
венные законы, которые зачастую необоснованно расходятся с общими
законами правовой науки и правовой действительности.
Такое обособление наблюдается не только в отношениях типа «меж
дународное частное право — правовая наука в целом», но и в отношениях
между отдельными институтами международного частного права. Инсти
тут императивных норм международного частного права представляется
как явление особого характера, в то время как он должен быть рассмотрен
в контексте коллизионного регулирования. Проблема обратной отсылки
рассматривается без учета того факта, что иностранная коллизионная нор
ма, ее образующая, не является обособленным элементом правового регу
лирования, а представляет собой способ образования материальных норм
иностранного права. Можно привести и другие примеры.
В связи с этим основным направлением настоящего научного иссле
дования является попытка разрушения «берлинской» стены междуна
родного частного права, изолирующей эту науку от несомненно близких
наук теории государства и права, международного публичного права,
14
гражданского права и процесса и пр., и последующая гармонизация ее
институтов с общетеоретическими выводами, сформулированными оте
чественной и иностранной доктринами.
Такая попытка предпринята посредством рассмотрения взаимодей
ствия норм иностранного права и норм отечественного права в общем
контексте взаимодействия права и неправовых социальных норм. Этому
посвящена первая глава.
Вместе с тем нормы иностранного права рассматриваются через
призму их «фактической» природы, позволяющей распространить на
установление норм иностранного права (так же как и на установление
иных социальных норм) действие учения о доказательствах. Этому по
священа вторая глава.
В итоге, такой подход позволяет сформулировать новые и интересные
выводы, которые могут способствовать не только обогащению теории дей
ствия норм иностранного права в рамках отечественного правопорядка, но
и повышению эффективности судебной практики в этой области.
Специальноюридический (нормативнодогматический) метод. Этот
метод крайне важен для настоящегоисследования. В работе делается по
пытка выйти за рамки собственной теории международного частного
права и исследовать теоретические основания применения иностранно
го права и процесс его установления в общем контексте взаимодействия
норм права и иных социальных норм. В конечном счете это позволило
прийти к следующим выводам:
— иностранная норма права является по отношению к отечествен
ному праву иной социальной нормой;
— ее привлечение в процессе правового регулирования осуществля
ется по причине неадекватности отечественного права природе общест
венных отношений;
— обращение к норме иностранного права осуществляется таким же
образом, как и обращение к нормам морали, обычным нормам и др.
Другое направление гармонизации теории международного частно
го права с общей теорией права заключается в обосновании распростра
нения на процесс установления норм иностранного права общей кон
цепции судебного познания и судебных доказательств. Полученные ре
зультаты помогают определить природу процесса установления
иностранного права, соотношение роли суда и роли сторон в этом про
цессе, перечень средств, которые могут использоваться для установле
ния содержания иностранного права.
Введение 15
Сравнительноправовой метод. Наиболее важными для настоя
щей работы являются результаты использования сравнительнопра
вового метода:
— в некоторых государствах к проблеме установления норм ино
странного права относятся как к проблеме доказывания (Германия);
— в государствах, чья правовая система близка к правовой системе
РФ, суд применяет коллизионную норму и устанавливает нормы ино
странного права в силу должностного положения;
— в большинстве государств основным средством установления
содержания норм иностранного права является заключение экс
перта.
Материалы иностранной доктрины и судебной практики также слу
жат для обоснования тезиса о двойственности социальной нормы и ре
шения иных вопросов применения норм иностранного права.
Исторический метод. В некотором смысле исторический метод при
менительно к вопросам установления иприменения иностранного права
в настоящее время проявляет свою несостоятельность. Новые кодифи
кации международного частного права европейских государств обнару
живают все большее сходство, а принятие Конвенции 1980 г. о праве,
применимом к договорным обязательствам, вообще снизило актуаль
ность поиска внутригосударственных правовых решений. «Сближение
правовых систем… рассматривается как глобальное явление и как про
цесс, который в дальнейшем будет постоянно прогрессировать».
1
Даже
государства Азии и Африки, настороженно относящиеся к любым ино
странным интервенциям в свою правовуюкультуру, сегодня закрепляют
в своих нормативных правовых актах коллизионные нормы, разрабо
танные на основе европейских моделей. Всеобщее признание получил
принцип тесной связи, ставший своего рода нормой jus cogens междуна
родного частногоправа. Наблюдается тенденция к гармонизацииколли
зионных систем общего и романогерманского права. Противоречия ме
жду традиционными конкурирующими началами (гражданство — доми
цилий, место регистрации юридического лица — место нахождения
органа управления юридического лица) остались, однако связывать тот
или иной вариант с историческими особенностями национальной пра
1
Бахин С. В. Сотрудничество государств по сближению национальных правовых систем
(унификация и гармонизация права). Автореф. дис. ... докт. юрид. наук. СПб., 2003. С. 3.
16
вовой системы в большинстве случаев уже неверно. Современное зако
нодательство стало более эклектичным и гибким; юрист, работающий в
области международного частного права, в большей степени занимает
ся сравнительным правоведением, чем историческими исследованиями.
Вместе с темполное исключение исторического метода было бы нецеле
сообразным. Определенные традиции национального правового регу
лирования сохраняют свое значение, и их разрушение под влиянием об
щих тенденций не всегда оправданно.
Правовая и политическая системы РФ отличаются существенным
образом от правовых и политических систем стран европейского конти
нента. Даже если предположить, что итогом интенсификации внешне
политических отношений России с европейскими государствами станет
принятие России в Европейский Союз, значимость российской культу
ры и правовой системы требуют не слепого копирования зарубежных
моделей, а поиска и выработки самостоятельных схем правового регу
лирования. Этот вывод может означать возможность осторожного от
ношения к иностранным моделям в тех случаях, когда они кажутся не
применимыми в отечественных условиях.
Грамматический метод. Использование этого метода в настоящем
исследовании осуществляется по двум направлениям — общетеоретиче
скому и прикладному. В общетеоретическом аспекте данный метод по
могает определиться с понятиями «факт», «норма», «доказательство» и
др. В своем прикладном аспекте данный метод предлагается в качестве
основного при толковании применимых норм иностранного права в от
сутствие сведений о доктрине и практике, имеющихся в соответствую
щих иностранных государствах. В работе делаются предложения по вве
дению в отечественную науку права ряда новых научных терминов, та
ких, как «рациональный элемент нормы», «императивный элемент
нормы» и др.
Методы формальной логики. Методы формальной логики широко
применимы при исследовании явлений в области международного част
ного права.В настоящей работе они используютсяпри рассмотренииво
просов, касающихся классификации социальных норм и ее оснований,
сочетания в социальной норме рационального и императивного элемен
тов, определения природы доказывания и природы процесса установле
ния норм иностранного права. Одним из основных «сквозных» тезисов
Введение 17
настоящей работы стал тезис о недопустимости влияния на выбор при
менимого права факторов, не связанных с территориальной локализа
цией отношения. Коллизионная проблема может бытьрешена без выхо
да за рамки формальной обобщенной структуры правоотношения. Ее
решение представляет собой чисто логический процесс, имеющий един
ственно возможный результат — нахождение «единственно необходи
мой нормы».
1
1
Нешатаева Т. Н. К вопросу о правовых системах, регулирующих международные отно
шения // Российский ежегодник международного права. 1993—1994. СПб., 1995. С. 55.
Глава 1
Теоретические основания взаимодействия íîðì иностранного права...
Глава 1
ТЕОРЕТИЧЕСКИЕ ОСНОВАНИЯ ВЗАИМОДЕЙСТВИЯ НОРМ
ИНОСТРАННОГО ПРАВА И НОРМ ОТЕЧЕСТВЕННОГО
ПРАВА
1.1. Нормы иностранного права
как особая группа социальных норм
Понятие и виды социальных норм
Наряду с правом общественные отношения регулируют иные соци
альные нормы: нормы морали, обычные нормы, корпоративные нормы
ит.д.Правовоевоздействиенеосуществляется автономно от воздейст
вия иных социальных норм; в результате взаимоподдержки, взаимоис
ключения и взаимоограничения образуются социальнонормативные
комплексы, которые в конечном счете и регулируют (и, следовательно,
формируют) общественные отношения.
В социальнонормативном регулировании право играет одну из
главных ролей, однако его нормы не могут рассматриваться в качест
ве «идеальных норм», стоящих над всеми остальными социальными
нормами и определяющими их действие. Если бы право было совер
шенным, оно бы попросту вытеснило все остальные социальные нор
мы из процесса регулирования общественных отношений, заняв их
место. Этого не происходит, и, более того, сфера действия самого пра
ва часто сужается в результате действия иных социальных норм. В не
которых государствах право играет второстепенную роль по сравне
нию с моральными и религиозными нормами, а в некоторых — вооб
ще становится фасадом, выражающим нацеленность государства на
определенное регулирование, при том что данная нацеленность не
реализуется на практике. В последнем случае возникает вакуум нор
Теоретические основания взаимодействия норм иностранного права... 19
мативного регулирования, и устойчивость общества оказывается под
угрозой.
От интенсивности взаимодействия, взаимоподдержки права и иных
социальных норм напрямую зависит эффективность права. Выражая
преимущественно волю лишь одного субъекта, пусть авторитетного и
обладающего ресурсами принуждения, — государства, — право нуждает
ся в дополнительных механизмах и средствах обеспечения правил,в нем
содержащихся. Ими становятся иные социальные нормы и средства их
обеспечения.
Процесс взаимодействия социальных норм носит двусторонний ха
рактер; иные социальные нормы, в свою очередь, получают поддержку
права, еслиправило, в них закрепленное, признаетсяэффективным и це
лесообразным с позиций осуществления государственных функций.
Проблемы понятия социальных норм, их классификации, их взаи
моотношений с правом были подробно исследованы советской доктри
ной. Среди авторов, внесших наибольший вкладв исследование этих во
просов, можно выделить: С. С. Алексеева, О. Э. Лейста, М. П. Карееву,
В. М. Корельского, М. Н. Кулажникова, П. Е. Недбайло, Е. М. Пенькова,
Л. С. Явича, М. И. Брагинского, М. И Буткевича, В. В. Витрянского,
Г. К. Дмитриеву, Н. Ф. Кузнецову, Р. А. Мюллерсона, М. П. Кареву,
В. И. Шепелова и др. Проведенные данными авторами исследования —
достаточно дифференцированны; в них рассматриваются как общие во
просы, так и вопросы частного порядка, например связанныес воздейст
вием иных социальных норм на регулирование в рамках отдельных от
раслей. Построена система объективных выводов, которые с успехом
могут быть заимствованы и в настоящее время.
Сегодня исследованию этих вопросов уделяется несколько меньшее
внимание, что неоправданно, так как в условиях строительства новых
государственных и правовых институтов процесс взаимодействия норм
права и иных социальных норм приобретает особое значение. Иные со
циальные нормы содействуют генезису права; они восполняют пробелы
в нормативном регулировании и играют роль ориентира для законода
теля. Отказ от комплексного подхода к социальнонормативному регу
лированию, учитывающему все социальнонормативные воздействия,
влечет обесценивание права, его бездействие. В связи с этим необходи
мы новые исследования данной проблематики, направленные на анализ
взаимодействия норм права не только с традиционными компонентами
20 Глава 1
нормативного регулирования неправового характера (моралью, обы
чаями), но и с компонентами нормативного регулирования правового
характера (нормами иностранного права и нормами международного
права). Перед тем как перейти к рассмотрению особенностей
взаимодействия норм отечественного права с нормами иностранного
права, остановимся на общем понятии социальных норм.
Е. М. Пеньков определяет социальные нормы как «обусловленные
общественным бытием требования, предъявляемые обществом… к пове
дению личности в ее взаимоотношениях с теми или иными общностями
и другими людьми, к деятельности социальных групп и общественных
институтов».
1
М. Н. Кулажников и В. И. Шепелов дают более разверну
тое определение. По их мнению, социальная норма — это «общеобяза
тельное правило социально значимого поведения, установленное соот
ветствующим компетентным органом (организацией) или сложившееся
на основе повторяющихся взаимоотношений между людьми, выражаю
щее их волю, обусловленную в конечном счете материальным развити
ем общества, направленное на регулирование общественных отношений
и обеспечиваемое мерами общественного воздействия, порицанием
(правовые нормы, кроме того, обеспечиваются государственным прину
ждением)».
норму в качестве общеобязательного правила поведения общего харак
тера.
2
А. Д. Лопуха и И. М. Зельцер рассматривают социальную
3
Таким образом, в определении социальной нормы выделяются та
кие ее сущностные свойства, как направленность на регулирование об
щественных отношений, обусловленность базисом, обеспеченность ме
рами общественного и государственного воздействия.
Эти качества имманентны любым социальным нормам: они присут
ствуют и в нормах права,и в нормахморали, и в нормахобычаях. Имен
но они и предполагают реализацию назначения социальной нормы, т. е.
воздействие на общественные отношения и упорядочивание последних.
Эти качества отличают социальные нормы от иных регуляторов об
1
Пеньков Е. М. Социальные нормы — регуляторы поведения личности. М., 1972. С. 51.
2
Кулажников М. Н., Шепелов В. И. Право в системе норм развитого социализма. Ростов
н/Д, 1985. С. 4—5.
3
Лопуха А. Д., ЗельцерИ. М.Обычное право:вопросытеории исовременная практика. Но
восибирск, 2002. С. 22.
Соседние файлы в предмете [НЕСОРТИРОВАННОЕ]