Добавил:
ivanov666
Опубликованный материал нарушает ваши авторские права? Сообщите нам.
Вуз:
Предмет:
Файл:Нормы иностранного права в международном частном праве Российской Федерации. Монография
.pdf
Теоретические основания взаимодействия норм иностранного права... 71
что в юридической норме присутствуют две структуры: вопервых, это
юридическая и логическая структура, которая выражает государствен
новластный характер права, связь права и адресатов; вовторых, это
информационная структура права, которая представляет собой «описа
ние событий», модель поведения. По мнениюА. Батиффоля, рассматри
вающего данную проблему применительно к международному частному
праву, норма права состоит из рационального элемента (правило пове
дения) и императивного элемента (обязывающая сила).
1
Императивный элемент нормы представляет собой ее бытие, вто
время как рациональный элемент есть ее идея. Императивный элемент у
разных социальных норм различен. Характер императивного элемента
нормы определяется социальным статусом субъекта нормотворчества,
формой закрепления нормы, средствами обеспечения ее действия. Им
перативный элемент норм морали выражен в общественном сознании
(нарушение норм морали влечет общественное осуждение). Императив
ный элемент обычая выражен в отношениях, складывающихся в рамках
определенной социальной группы (нарушение обычной нормы влечет
за собой исключение из числа ее членов). Императивный элемент пра
ва — закон (или иной источникправа) как властное веление государства
и государственные принудительные средства обеспечения данного
веления.
Рациональный элемент — это самоправило. Рациональный элемент
не уникален для каждой группы социальных норм, поскольку правило
является родовым для социальных норм понятием. С общностью рацио
нального элемента связана и его мобильность, которая возможна не
только на уровне «право — иные социальные нормы», но и на уровнях
«мораль — обычай», «обычай — корпоративная норма» и т. д. При осу
ществлении отсылки к иным социальным нормампроисходит заимство
вание рационального элемента.
Авторы одного из наиболее авторитетных курсов советского перио
да в содержание права включали три основных элемента: государствен
ную волю, предусмотренное нормами должное и возможное поведение,
1
Кудрявцев Ю. В. Нормы права как социальная информация. М., 1981. С. 72—79. —
В. М.Корельскийпишето двухвнешних формах нормыправа:формеизложения (языковая
и логическаяформа) и форме выражения (нормативныйакт) (см.:Правовые нормыи нор
мы общественных организаций. Автореф. дис. … канд. юрид. наук. Свердловск, 1963. С. 6).
Первая относимакрациональномуэлементунормы, вторая— к императивномуэлементу.
72 Глава 1
регулятивное воздействие, т. е. воздействие на общественные отноше
ния, а форму права понимали как структуру нормы права и структуру
права в целом.
1
Чтобы социальная норма одной группы «превратилась»
в социальную норму другой группы, необходимо придание ей той фор
мы и того содержания, которые идентифицируют социальные нормы
другой группы. Одновременно переход социальной нормы из одной
группы в другую не должен затрагивать родовых признаков социальной
нормы (направленность на регулирование общественных отношений,
выраженное в правиле поведения).
При взаимодействии социальных норм в рамках процесса нормо
творчества происходит заимствование самого правила поведения (ра
ционального элемента), при том что иные элементы содержания и фор
мы «превращаемой» социальной нормы претерпевают изменения. В
случае переноса иных социальных норм в законодательство происходит
их подтверждение государственной волей, которая как бы «накладыва
ется» на волю первоначального творца данной нормы, в конечном счете
устраняя последнюю. Приобретая свойства правовой нормы, норма мо
рали рассматривается не как производная от общественного сознания, а
как исходящая от государства. Меняются и средства обеспечения нор
мы. Норма морали, «вошедшая» в право, обеспечивается не своими тра
диционными средствами (например, общественным осуждением), а
средствами права. Она применяется судом; ответственность за ее неис
полнение носит юридический характер. Происходит определенное из
менение и формы нормы. Правоприменитель часто вынужден транс
формировать социальную норму, придавая ей форму нормы права. Нор
мы морали и нормыобычаи в ряде случаев могут быть рассмотрены как
мононормы, где должное неотделимо от возможного. Правопримени
тель в таком случае должен «расчленить» мононорму, преобразовав ее в
норму права, установив обязанного и управомоченного субъекта. В ряде
случаев правило поведения заимствуется из иной социальной нормы в
полном объеме, т. е. происходит перенос всех трех элементов: гипотезы,
диспозиции, санкции.Однако чаще всего «забираются» лишь гипотезаи
диспозиция социальной нормы, при том что ее санкция заменяется юри
дической санкцией. Прежде всего это касается использования норм мо
1
Марксистсколенинская общая теория государства и права. Основные институты и по
нятия. М., 1970. С. 378—380.
Теоретические основания взаимодействия норм иностранного права... 73
рали и норм международного права. Иная социальная норма, таким об
разом, приобретает структуру нормы права.
Иная социальнаянорма при ее заимствовании включаетсяв систему
права. Это означает, что она начинает взаимодействовать с другими
нормами данной системы: с процессуальными нормами, которые обес
печивают ее действие, и с материальными нормами, которые вместе с
ней осуществляют правовое регулирование определенных обществен
ных отношений. Она испытывает на себе воздействие норм, посвящен
ных толкованию, норм о действии законов во времени и пространстве и
пр. Происходит принятиеиной социальной нормы в правовую «семью»,
ее «усыновление».
Введение иной социальной нормы в процесс правового регулирования
осуществляется волеизъявлением государства. Это волеизъявление выра
жено в нормах права, которые либо напрямую воспроизводят правила,
сложившиеся на уровне морали или обычая, либо содержат отсылку к
иным социальным нормам. Право определяет сферу применения иных со
циальных норм, условия их применения, механизм их установления и дру
гиеважныевопросы.Г.К.Дмитриева, рассмотревшая вопрос о взаимодей
ствии норм морали и норм международного права, справедливо указывает:
«Только международное право способно установить юридические рамки
такого взаимодействия (морали и международного права)».
1
Нельзя не отметить, что введение иных социальных норм в процесс
управленческой деятельности государства может осуществляться не
только при помощи правовых средств. Государство может быть ориен
тировано на применение иных социальных норм вне процесса правово
го регулирования, в обход права. В этом случае неизбежен конфликт ме
жду нормами права и иными социальными нормами, которые пересека
ются на уровне предмета правового регулирования и уступают друг
другу в зависимости от конкретных обстоятельств.
Механизм отсылки
При воздействиииных социальных норм на правов процессеправо
творчества происходит перенос правила поведения иной социальной
нормы в норму права. Данное правило поведения облекается государст
венной волей, фиксируется в нормативном правовом акте и обеспечива
1
Дмитриева Г. К. Мораль и международное право. М., 1991. С. 90.
74 Глава 1
ется мерами государственного принуждения. Правило поведения, закре
пленное в норме права в момент принятия нормативного правового ак
та, соответствует правилу поведения нормы морали или обычая, из
которых оно было заимствовано. Однако такое соответствие со време
нем может исчезать. В итоге возможно, что правило, некогда заимство
ванное правом из иной группы социальных норм, перестает соответст
вовать действующим социальным нормам. Это связано с тем, что про
цессы правотворчества и процессы создания иных социальных норм
осуществляются поразному. Правотворчество осуществляетсягосудар
ством. Норма права, зафиксированная в нормативном правовом акте, не
меняется до момента его официальной отмены. Что касается иных соци
альных норм, то для их изменения не требуется официальных актов го
сударства. Их изменение происходит в результате волеизъявления иных
субъектов, которое может опережать волеизъявление государства. По
этому вполне возможна ситуация, когда иные социальные нормы опере
жают нормы права, т. е. в большей степени соответствуют
объективному состоянию общественных отношений. Это, в свою
очередь, означает неэффективность и несправедливость правового
регулирования, т. е. проявление тех объективных недостатков права, о
которых говорилось выше.
В связи с этим прямой перенос правила иной социальной нормы в
текст нормативного правового акта не может рассматриваться в качест
ве оптимального механизма, что обусловливает необходимость в ис
пользовании иного механизма, такого, при реализации которого право
вая норма находилась бы в постоянном соответствии с действующими
социальными нормами. Такой механизм создают отсылки к неправо
вым социальным нормам, широко используемые в различных отраслях
права. Рассмотрим их основные особенности.
1. Отсылка представляет собой особый юридический прием, исполь
зование которого приводит к созданию нормы права посредством исполь
зования иных (неправовых) социальных норм.Самапосебеотсылкане
представляет собой норму права. Она не содержит самостоятельного ав
тономного от других норм правила поведения, что является обязатель
ным атрибутом нормы. Она не закрепляет структуру правоотношения; в
ней нет указания на субъектов отношения и на их взаимные права и обя
занности. Термин «отсылочная норма», который иногда используется,
условен и означает лишь наличие у отсылки определенных функций, к
Теоретические основания взаимодействия норм иностранного права... 75
числу которых не относится непосредственное регулирование общест
венных отношений.
Отсылка не может рассматриваться как содержащая в себе обязан
ность применить некие социальные нормы в качестве правовых. Эта
обязанность, конечно, существует, однако онавытекает из правовогоха
рактера нормы, образуемой в результате взаимодействия отсылки и, на
пример, обычая. Предположить существование некой автономной обя
занности применить отсылочные нормы означало бы, что в случае при
менения закона мы должны утверждать наличие обязанностей двух
уровней: обязанности применения закона и обязанности применения
конкретных норм данного закона.
Отсылка не может рассматриваться и как закрепляющая обязан
ность создания нормы права из материалов, предоставленных иными
социальными нормами. Создание нормы права является результатом не
волевых актов правоприменителя, а волевых актов законодателя и воле
вых актов субъекта (субъектов), влияющих на формирование иных со
циальных норм. Ряд элементов нормы права, образованной в результа
те отсылки, создается законодателем, остальные ее элементы — субъек
том, формирующим иные социальные нормы. Аналогичные свойства
наблюдаются и у отсылок к иным нормативным правовым актам. Здесь
также происходит взаимодействие отдельных элементов одной нормы,
закрепленных в разных источниках или статьях. Элемент логической
структуры нормы, закрепленный в одной статье нормативного правово
го акта, не предполагает специальной обязанности правоприменителя
соединить его с другим элементом. Правоприменитель обязан лишь
установить норму права, что с необходимостью включает в себя и
действия по восприятию ее полной логической структуры.
Таким образом, отсылка выполняет функции, близкие, но не иден
тичные функциям правового регулирования. Она осуществляет «приня
тие» правила иной социальной нормы в процесс правового регулирова
ния.
Отсылка обеспечивает облечение иной социальной нормы государ
ственной волей и государственным принуждением, меняет структуру и
содержание иной социальной нормы. При этом иная социальная норма
претерпевает изменения, аналогичные тем, которые происходят при ее
прямой фиксации в нормативном правовом акте. Вцелостности остается
лишь само правило поведения (рациональный элемент иной социаль
76 Глава 1
ной нормы), которое переносится в создаваемую правовую норму. Все
остальные атрибуты правовой нормы (императивный элемент)
создаются отсылкой.
Происходит соединение функций отсылки и функций неправовой
социальной нормы. Результатом является создание нормы права с каче
ственно новойфункцией — правового регулирования. «Нормыпринци
пы, дефинитивные и иные нормы представляют собой нормативные
предписания высокого уровня обобщения, вынесенные за скобки мно
гих правовых норм — правил поведения, но обретающие действитель
ность и юридическую силу лишь в составе каждой из них», — справедли
во отмечает О. Э. Лейст.
1
Рассматривающий соответствующие проблемы
М. К. Юков указывает: «Функция одной нормы дополняет, развивает,
уточняет и т. п. функцию другой нормы, а вместе они образуют общую,
иногда совершенно новую функцию соответствующей общности право
вых норм».
2
2. В результате взаимодействия отсылки и иной социальной нормы
возникает норма права, отдельные элементы которой создаются отсыл
кой, а остальные — той социальной нормой,к которой отсылка осуществ
ляется. Данная норма права может иметь любой характер: она может
быть императивной и диспозитивной, регулятивной и охранительной,
материальной и процессуальной. Данная норма права не обособлена от
системы права: она входит в соответствующую систему права, в соответ
ствующую отрасль права и в соответствующий институт.
Вместе с тем результатом действия отсылки чаще всего является
создание материальных норм частного права. В публичной и процессу
альной сферах отсылка используется несколько реже. Это объясняется
тем фактом, что сами соответствующие отношения (в сфере государст
венного управленияи в сфере осуществления правосудия)менее подвер
жены влиянию иных социальных норм. В данных областях нормы права
не обнаруживаюттех своих дефектов, которые проявляютсяпри регули
ровании горизонтальных отношений частного характера. Государство,
будучи ординарным участником отношений, связанныхс осуществлени
ем публичной власти, владеет исчерпывающей информацией об их осо
бенностях и в связи с этим может осуществлять их полноценное регули
1
Проблемы теории государства и права / Под ред. М. Н. Марченко. М., 2002. С. 610.
2
Юков М. К. Теоретическиепроблемы системыгражданского процессуальногоправа. Ав
тореф. дис. … докт. юрид. наук. Свердловск, 1982.
Теоретические основания взаимодействия норм иностранного права... 77
рование. Кроме того, в сфере частных отношений возможно самодоста
точное и самопроизвольное развитие иных социальных норм, в то
время как в сфере публичных отношений государство стремится по
возможности вытеснить иные социальные нормы из механизма
нормативного регулирования.
Конечно же, отсылки к иным социальным нормам могут использо
ваться и в публичноправовой сфере. Категории «административное ус
мотрение» или «судебное усмотрение» в значительной степени могут
быть связаны с необходимостью обращения к нормам морали. Однако в
данном случае роль иных социальных норм значительно у2же, чем при
использовании отсылки, к примеру, в сфере частного права к обычаям
делового оборота. Иные социальные нормы используются здесь чаще не
для формирования правового правила, а для его уточнения. Право за
крепляет определенную модель поведения общего характера, которая
лишь конкретизируется впоследствии при помощи норм морали.
3. Отсылка является не только указанием на необходимость приме
нения иной социальной нормы, но и индикатором недостаточности пра
вовых норм для регулирования соответствующих отношений. Однако ис
пользование отсылки не является свидетельством несовершенства пра
ва, оно есть свидетельство взаимодействия права с иными социальными
нормами, его связи с закономерностями развития общественных отноше
ний, оно есть средство обеспечения большей эффективности правовых
норм. Не случайно в тоталитарных государствах механизм отсылки ис
пользуется редко, что имеет своим результатом грубость механизма
государственного воздействия на общественные отношения, его
оторванность от реальных интересов субъектов права.
Отсылка способствует созданию дифференцированной и гибкой
системы права, находящейся в непосредственной связи с потребностями
общества и его отдельных членов. Она препятствует рассогласованности
социальных норм различной родовой принадлежности. При ее исполь
зовании возникает эффект «двойной поддержки». Соответствующее
правило поведения обеспечивается не только правовыми средствами, но
и средствами того социального регулятора, из которого это правило
было заимствовано.
Отдаленным последствием использования отсылки является воз
никновение обратной связи права и иных социальных норм. Обеспечи
вая принудительную защиту иных социальных норм при помощи право
78 Глава 1
вых средств, отсылка способствует защите правовых норм при помощи
средствиныхсоциальныхнорм.ВысказываниеГ.В.Ф.Гегеля:«Мораль
требует даже, чтобы прежде всего было соблюдено право и лишь после
того, как оно исчерпано, вступили бы в действие моральные определе
1
ния»
актуально только в условиях связи норм права и норм морали, ко
торая осуществляется в том числе и через механизм отсылки.
4. Создавая на основе иных социальных норм новые нормы права,
имеющие особый предмет регулирования, отсылка исключает иные нормы
права из механизма правового регулирования соответствующего отноше
ния. В результате действия отсылки не возникает коллизии норм — про
исходит дальнейшая дифференциация норм права. Норма права, соз
данная отсылкой, взаимодействует с другими нормами права в соответ
ствии с общими правилами взаимодействия правовых норм. Она может
быть и общей и специальной по отношению к иной норме, она может
иметь большую либо меньшую юридическую силу. Соответствующие
качества нормы права, созданной в результате отсылки, как правило,
определяются самой отсылкой. Например, ст. 5 ГК РФ ставит правовой
обычай на самую низшую ступень иерархии правовых норм, а ч. 4 ст. 15
Конституции РФ ставит нормы международного права на высшую
ступень этой иерархии.
Таким образом, законодатель изначально определяет предмет регу
лирования ординарных правовых норм и предмет регулирования соци
альных норм, ставших правовыми в результате отсылки, так, чтобы они
не пересекались.
5. Отсылка позволяет обращаться к действующим социальным нор
мам, т. е. к тем, которые существуют на момент применения отсылки.
Такой «отложенный эффект» определения содержания нормы права яв
ляется свойством не только механизма отсылки, его можно рассматри
вать в качестве особого юридического приема более общего характера.
Близкая ситуацияимеет место при использовании распространительно
го и ограничительного толкования норм права, когда норма права, за
действованная правоприменителем, отличается от своего первоначаль
ного образца.
2
1
Гегель Г. В. Ф. Учение о праве, долге и религии. Работы разных лет: В 2 т. Т. 2. М., 1971.
С. 32.
2
Впрочем, данныйвопрос полемичен.Л. С.Явич полагает,что распространительноеи ог
раничительное толкование может вызвать «изменение условий,в результате которых тре
Теоретические основания взаимодействия норм иностранного права... 79
Осуществляет ли суд в данном случае нормотворческую деятель
ность? Ответ на этот вопрос должен быть однозначно отрицательным.
Отсылка уже сформирована законодателем, так же как и иная социаль
ная норма уже сформирована общественным сознанием, предпринима
телями, организациями и т. д. Суд лишь применяет отсылочную норму и
осуществляет поиск неправовой социальной нормы. Суд в данном слу
чае является «активизирующим», но не «конструирующим» субъектом.
Такая «активизация» может быть осуществлена и в рамках непосредст
венной реализации права, вне процесса правового регулирования. Уча
стники гражданскоправовых отношений могут руководствоваться обы
чаем делового оборота, учитывая его правовой характер, и тем самым
выступать в качестве адресатов ст. 5 ГК РФ.
6. Право не обращается к иным социальным нормам, если обществен
ные отношения могут быть эффективно урегулированы при помощи соб
ственных правовых средств.Действиеморали,обычаевит.д.врамках
механизма правового регулирования ограничено определенными сфе
рами общественных отношений.
Отсылка устанавливает сферу общественных отношений, где при
менение иных социальных норм допустимо, одновременно закрывая
для этих регуляторов иные сферы. В тех сферах, где отсылка не ис
пользуется, законодатель сам в состоянии обеспечить необходимое
регулирование, которое более соответствует его целям, целям обще
ства и отдельной личности. Общество нуждается не только в нормах
изменяющихся, гибких, каковыми являются нормы морали и нор
мыобычаи. Оно нуждается и в строгих, жестких и, как следствие,
стабильных правилах поведения, рассчитанных на перспективное
применение. Именно эти нормы и обеспечивают устойчивое суще
буется расширить или сузить круг тех общественных отношений, которые подпадают под
действие данной юридическойнормы» (Правовоерегулирование советскихобщественных
отношений. М., 1961. С. 146). С. С. Алексеев стоит на иной позиции. По его мнению, рас
пространительное и ограничительноетолкование «не следуетпонимать так, чтоздесь про
исходит распространениенормына новый круготношенийили жеисключениеотношений,
охватываемых нормой, изпод ее действия» (Общая теория социалистического права.
Вып. 3. Свердловск, 1965. С. 200). Болееверной все же представляется позицияпервого ав
тора как подтверждаемая правоприменительной практикой, в соответствии с которой из
менение толкования нормы права не влечет последствий для отношений охваченных или
неохваченных действием этой же нормы в предшествующий период.
80 Глава 1
ствование государства независимо от изменения общественных
настроений.
Отсюда вытекает и другой вывод, который заключается в том, что
прием отсылки используется только в тех случаях и в тех границах, ко
гда под угрозу не ставится устойчивость существования общества и госу
дарства. Например, независимо от моральной оценки преступления, на
казание должно последовать, поскольку его неотвратимость является
необходимым условием избежания хаоса и анархии в общественной
жизни.
7. Значение отсылки двустороннее. Вопервых, она определяет
сферу общественных отношений, где иные социальные нормы могут
быть вовлечены в процесс правового регулирования, т. е. предмет регу
лирования создаваемой в результате действия отсылки правовой нор
мы. Вовторых, она определяет конкретные социальные нормы, кото
рые должны быть заимствованы. В связи с этим отсылка закрепляет
критерии «выборки» иных социальных норм. Главным критерием «вы
борки» является предмет регулирования. Однако отсылочная норма
может содержать более уточненные требования к иным социальным
нормам. Помимо предмета регулирования, она может учитывать и
иные факторы: осведомленность участников отношения о данной
норме, степень распространения данной нормы, совместимость дан
ной нормы с основными принципами права и др. Например, ч. 2 ст. 9
Венской конвенции о договорах международной куплипродажи то
варов отсылает не к любым обычаям, а только к тем, о которых сторо
ны зналиили должны были знать и которые в международной торгов
ле широко известны.
Главная цель, которая преследуется при отсылке к иным социаль
ным нормам, состоит в обеспечении эффективного правового регулиро
вания отношения. Заимствованная социальная норма включается в ме
ханизм правового регулирования, соответственно она должна отвечать
всем тем требованиям, которые обусловлены этим механизмом. Она
должна быть предсказуемой, доступной, по возможности определенной,
соответствовать принципам права, учитывать особенности соответст
вующих общественных отношений и пр. Именно эти требования и обу
словливают содержание «критериев» выборки. При их помощи законо
датель четко указывает, какие именно социальные нормы надлежит
использовать. Использование социальных норм, не подпадающих под
Соседние файлы в предмете [НЕСОРТИРОВАННОЕ]