Добавил:
ivanov666
Опубликованный материал нарушает ваши авторские права? Сообщите нам.
Вуз:
Предмет:
Файл:Нормы иностранного права в международном частном праве Российской Федерации. Монография
.pdf
Особенности установления и применения иностранного права 191
не смогли надлежащим образом сделать это на допроцессуальном этапе,
что и привело к возникновению спора. Это и есть главная причина.
2. Если суд представляет собой элемент механизма государства, то
норма права является нормой, исходящей от государства. И суд и право
объединяет то, что они имеют отношение к государству и могут быть
рассмотрены как часть бытия государства. Будучи институтом государ
ства, судебные органы, конечно же, лучше осведомлены обо всех иных
элементах и производных государства, к числу которых относится и
право. Суд лучше, чем субъект, внешний по отношению к государству,
знает государственный интерес, и суд лучше, чем субъект, внешний по
отношению к государству, может устанавливать право. Стороны не на
ходятся по отношению к государству в такой степени близости, даже
если определенные предпосылки для этого создаются гражданством.
3. В отличие от всех иных органов, суд создан специально для того,
чтобы устанавливать и применять право. Это его основная задача. При
создании суда были закреплены специальные организационные и про
цессуальные условия такого установления. У судебных органов сущест
вуют регулярные связи с иными государственными органами, судебные
органы в состоянии отслеживать самые последние изменения законода
тельства, судьи имеют специальное образование и специальные навыки
установления права и пр. Суд может обратиться к государственным ор
ганам с запросами относительно толкования того или иного закона (на
пример, суды РФ могут поставить перед Конституционным Судом РФ
вопрос о конституционности федерального закона, подлежащего приме
нению в конкретном деле). Применительно к установлению норм ино
странного права суд как орган государства может запросить информа
цию о праве у компетентных органов другого государства, чего не могут
сделать стороны. В. Д. Кайгородов справедливо отмечает: «Судебные
органы в силу специфики организации и процессуальной формы дея
тельности поставлены в особые условия, которые дают им возможность
разобраться в сложных обстоятельствах уголовного преступления или
гражданского правонарушения, установить объективную истину по де
лу, правильно истолковать и применить закон, вынести законное, обос
нованное, справедливое решение».
1
Аналогично высказывается
А. С. Козлов: «Для решения познавательных задач в сфере осуществле
1
Гражданский процесс / Под ред. Ю. К. Осипова. М., 1995. С. 26.
192 Глава 2
ния правосудия по гражданским делам особым образом формируется
специальный субъект — суд. Характерные особенности профессиональ
ного судьи как субъекта познавательной деятельности сводятся к тому,
что он… обладаетспециальными познаниями в области материального и
процессуального права».
1
4. Нельзя забывать и о том, что в процессе правосудия формируется
судебная практика, т. е. происходит уточнение действующих норм пра
ва. Право действующее, так или иначе, может быть рассмотрено как об
ладающее определенными особенностями по отношению к праву, закре
пленному в законе. В связи с этим суды, создающие действующее право,
лучше, чем ктолибо, знают его и могут использовать процедуры его
установления.
5. Обязанность суда по установлению права вытекает и из невоз
можности санкционирования сторон за его неустановление. Принцип
состязательности имеет четкую сферу действия, которая определена
процессуальным законодательством и теорией гражданского процесса.
Если каждая сторона обязана доказать те фактические обстоятельства,
на которые она ссылается, то применительно к нормам права такая обя
занность отсутствует. Соответственно отсутствуют и какоголибо рода
санкции за неустановление сторонами применимого права. Ограничи
вая сферу действия принципа состязательности доказыванием фактиче
ских обстоятельств дела, законодатель исходит из того, что
установление применимого права должно быть осуществлено судом
самостоятельно.
Из этих причин и вытекает обязанность суда устанавливать любую
норму права, в том числе и ту, которая создается в результате отсылки.
Когда законодатель закрепляет отсылку, он исходит из того, что право
применительный орган в состоянии найти норму иностранного права и
сконструировать на ее основе норму отечественного права, подлежащую
применению.
Таким образом, именно суд, а не стороны, должен принимать меры по
установлению действующего права. В этом и состоит принцип “jura novit
curia”, который применительно к нормам иностранного права и иным со
циальным нормам проявляется в принятии судом по собственной инициа
тиве мер для их установления.
1
Козлов А. С. Указ. соч. С. 34.
Особенности установления и применения иностранного права 193
Связь принципов гражданского права с обязанностью
суда установить применимое право
Главным принципом, из которого вытекает обязанность суда само
стоятельно принимать меры по установлению применимого права, яв
ляется принцип законности. Этот принцип требует от суда правильно
применять нормы права и напрямую связан с функцией суда как право
применительного органа. В случае, если нормы права не будут установ
лены, не будет осуществлено и правоприменение, т. е. останется невы
полненной главная обязанность суда. Распространение этого принципа
на нормы иностранного права и иные социальные нормы связано с тем,
что в сочетании с коллизионной нормой данные нормы образуют нормы
отечественного права.
Представляется, что обязанность суда по установлению примени
мого права тесно связана и с другим принципом, не совсем справедливо
покинувшим современные учебники по гражданскому процессу, — прин
ципом процессуальной активности суда. В. М. Семенов дает ему следую
щее определение: «Принцип процессуальной активности суда — обу
словленная организующей и направляющей ролью государства в граж
данских правоотношениях активная руководящая деятельность суда в
гражданском судопроизводстве, направленная на обеспечение установ
ления истины по делу и возможности лицам, участвующим в деле, поль
зоваться и распоряжаться материальными и процессуальными права
1
ми…»
В соответствии с принципом процессуальной активности суда суд
обязан принимать меры по установлению применимых норм права по
собственной инициативе, недожидаясь ходатайств сторон. Стороны мо
гут обращать внимание суда на определенные обстоятельства, связан
ные с необходимостью установления права, однако соответствующие
мнения сторон не связывают суд. Вопросы установления применимого
права (в том числе применимых иных социальных норм) относятся це
ликом к сфере дискреционного усмотрения суда. Это касается определе
ния применимых норм и их толкования, кроме того, определения мер,
которые следует предпринять для установленияприменимого права, оп
ределения их достаточности и пр. Все, что связано с поиском
применимого права, должно решаться судом самостоятельно.
1
Семенов В. М. Конституционные принципы гражданского судопроизводства. М., 1982.
С. 126—127.
194 Глава 2
Применительно к нормам иностранного права суд самостоятельно
определяет порядок их установления, решает вопросы первичной
квалификации, публичного порядка и др.
Связь принципа объективной истины с обязанностью суда устано
вить применимое право уже была рассмотрена выше. Общий вывод за
ключается в том, что применимые нормы, будучи познаваемым фактом,
входят в число тех фактов, в отношении которых необходимо устано
вить истину по делу.
Освязипринципа непосредственности и обязанности суда по уста
новлению применимого права также уже шла речь. Нормы отечествен
ного права находятся в пределах границ судебного познания. Поэтому,
исходя изпринципа непосредственности, суд может и должен познатьих
самостоятельно, не обращаясь за помощью к третьим лицам. Примени
тельно к нормам иностранного права и иным социальным нормам такой
обязанности нет, поскольку они существуют вне пределов границ судеб
ного познания. Однако в рамках судебного процесса непосредственно
должны быть изучены доказательства, содержащие информацию об
этих нормах.
Принцип диспозитивности и принцип состязательности распро
страняются на вопросы установления применимого права в меньшей
степени. В определенном смысле справедливо говорить даже о частич
ном исключении деятельности по установлению применимого права из
сферы действия данных принципов.
Принцип диспозитивности предполагает распоряжение сторон
своими материальными и процессуальными правами. Устанавливая
применимое право, суд связан только волей законодателя, выраженной
в отсылке. Мнения сторон относительно целесообразности использова
ния отсылки и применения права, к которому она совершается, не свя
зывают суд. Стороны не вправе запретить суду использовать иные соци
альные нормы,они не вправе навязывать судуих использование опреде
ленным образом, не от их волеизъявления зависит инициирование
процесса сбора информации об иных социальных нормах и его оконча
ние. Институт автономии воли, будучи разновидностью коллизионной
нормы, также не представляет собой отклонения от данного тезиса.
Пожалуй, единственное своеобразное исключение из данного пра
вила составляет институт процессуальных соглашений о выборе права,
которые могут обязывать суд. Данные соглашения заключаются в ходе
Особенности установления и применения иностранного права 195
процесса. На наш взгляд, неправильно их отождествлять с институтом
автономии воли. При выборе права в рамках института автономии воли
очевидно, чтоцель сторон — не толькопомочь суду, но и выбрать ориен
тир для своих действий, связанных с исполнением договора. Выбирая
право, стороны выбирают его на будущее, независимо от того, возник
нет ли между ними спор.
1
При выборе права в ходе процесса соответст
вующие цели отсутствуют. Стороны выбирают право уже не для себя, а
исключительно для суда. Во Франции нормативное основание возмож
ности заключения процессуальных соглашений о выборе права закреп
лено в ч. 3 ст. 12 ГПК Франции, в соответствии с которой судья может
связать себя квалификациями и правовыми позициями, посредством
которых стороны ограничивают сферу спора.
ко используют данную возможность.
3
Похожим образом в рамках отече
2
Французские суды широ
ственного правопорядка возможность теоретического оправдания со
глашений о выборе права, заключенных вовремя процесса, состоит в их
приравнивании к соглашениям сторон по обстоятельствам (ст. 70 АПК
РФ). Заключая в ходе процесса соглашениео выборе права, стороны тем
самым договариваются о том, что фактические обстоятельства дела
территориально локализованы в определенном государстве (отечествен
ном, чаще всего). Относительная определенность ст. 1211 ГК РФ и дру
гих норм Раздела VI ГК РФ позволяет использовать такое соглашение
для опровержения общей привязки (например, к праву продавца). Дан
ная схема имеет определенные дефекты: заключая соглашение о выборе
права, стороны не имеют цели установить локализацию своего
отношения, а просто хотят облегчить судебное разбирательство. Тем не
менее такое обоснование процессуальных соглашений о выборе права
снимает некоторыедефекты, вытекающие из прямого примененияк ним
ст. 1210 ГК РФ.
1
Близкие построения см.: Picone P. Les me2thodes de coordination entre ordres juridiques en
droit international prive2. Cours ge2ne2ral de droit international prive2. Recueil des cours de
l’Acade2mie de droit international de La Haye. 1999. T. 276. P. 206.
2
Подробное исследование этого вопроса содержится в статье Bureau D (L’accord
proce2dural a l’e2preuve // Revue critique de droit international prive2. 1996. P. 597).
3
Решение Кассационного суда Франции от 19 апреля 1988 г.// Revue critique de droit
international prive2. 1989. 69. Note Batiffol; Решение Кассационного суда Франции от 6 де
кабря 1988г.// Revue critique dedroitinternational prive. 1990;РешениеКассационного суда
Франции от 4 октября 1989 г. // Revue critique de droit international prive2. 1990. 316. Note
Lagarde.
196 Глава 2
Нераспространение принципа состязательности на установление
применимого права и иных социальных норм связано с тем, что у сторон
отсутствуют противоположные интересы в этой области.
1
Предполага
ется, что стороны в равной степени желают правового решения их во
проса, что предопределяет необходимость их сотрудничества как друг с
другом, так и с судом в том, что касается установления права. Стороны
могут представлять суду соответствующие доказательства, обращать
внимание суда на определенные вопросы правовой квалификации. Вме
сте с тем непредставление соответствующих доказательств не должно
влечь для сторон никаких санкций материального характера. Если в от
ношении фактических обстоятельств дела стороны должны доказать те
обстоятельства, на которые они ссылаются, то в отношении применимо
го права соответствующая обязанность у них отсутствует. В. П. Звеков
верно отмечает: «…в российском суде иностранное право рассматривает
ся как правовая категория, а не как обстоятельство, подлежащее доказы
ванию наряду с другими обстоятельствами, имеющими значение для
рассмотрения дела. К установлению иностранного права не могут быть
применены правила… об обязанности лица, участвующего в деле, дока
зать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание сво
их требований и возражений».
2
Современные правовые системы включают в себя тысячи норматив
ных актов, и, конечно, сегодня никто не ждет от суда, чтобы он знал все
нормы, даже если речь идет о нормах отечественного права. Однако лю
бые попытки сторон донести до суда соответствующую информацию ес
ли и могут иметь место, то ни в коем случае не должны рассматриваться
в контексте возложенной на них обязанности, предполагающей наличие
у суда права требования предоставления соответствующей информации
под угрозой наступления негативных последствий. О возложении на сто
роны бремени доказывания иностранного права (ч. 2 ст. 1191 ГК РФ)
можно говорить лишь в том смысле, что стороны могут рассматриваться
судом как единственные субъекты, обладающие способностью предста
вить информацию об этих нормах. Если такая информация не
представлена, суд применяет собственное право.
1
«Смысл этого принципа состоит в том, что каждая сторона (при равных возможностях
для защиты в суде своих прав и интересов) должна обеспечивать своими собственными
действиями эту защиту», — пишетТ. Е. Абова (Арбитражный судв системе судебных орга
нов России // ГиП. 2000. № 9. С. 12).
2
Международное частное право / Под ред. Н.И. Марышевой. М., 2000. С. 92.
Особенности установления и применения иностранного права 197
Относимость доказательств норм иностранного права
Под относимостью доказательств понимается связь доказательств с
фактами, для удостоверения которых используются доказательства.
М. К. Треушников справедливо указывает, что норма об относимости
доказательств адресована главным образом суду, поскольку иные лица,
представляющие доказательства, могут ошибаться в оценке их относи
мости. Относимость доказательств определяется путем оценочных суж
дений суда, формируемых на объективной основе.
1
При решении вопро
са об относимости доказательств необходимо определить перечень фак
тов, которые нуждаются в установлении (относимость фактов), и
способность конкретного доказательства данные факты подтверждать
или опровергать (относимость доказательств).
Определение относимости норм иностранного права осуществляет
ся после проведения первичной квалификации. Задачей первичной ква
лификации является отнесение конкретных отношений к группе обще
ственных отношений, предусмотренных отсылкой. Поэтому при реали
зации отсылки осуществляется установление не норм, регулирующих
конкретные отношения, рассматриваемые судом, а норм,регулирующих
определенную группу общественных отношений. Поскольку конкрет
ные отношения, рассматриваемые судом, относимы к этой группе, в
дальнейшем их регулирование может быть осуществлено при помощи
установленных норм. Суд не вправе искать нормы иностранного права,
регулирующие конкретное отношение, еще и потому, что данные нормы
не могут непосредственно использоваться в процессе правового регули
рования. Длятого чтобы такое регулирование было осуществлено, необ
ходимо образование на их базе материальных норм отечественного пра
ва, что и происходит при их взаимодействии с отсылкой. Таким образом,
относимыми нормами иностранного права будут те нормы, которые
регулируют группу общественных отношений, описанную в отсылке.
В связи с этим на этапе установления норм иностранного права не
происходит правовой квалификации отношения (во всяком случае, в
рамках теории эти две деятельности должны быть разграничены). Зада
чей установления норм иностранного права является образование норм
отечественного права, которые в дальнейшем и используются для пра
вовой квалификации конкретного отношения. Кроме того, такой подход
1
Треушников М. К. Указ. соч. С. 123.
198 Глава 2
целесообразен еще и по той причине, что объем информации, получае
мой о нормах иностранного права, становится больше, чем в том случае,
если бы мы задавались целью найти нормы, регулирующие данное
конкретное отношение.
Приведем еще один аргумент в пользу данного подхода. Как будет
показано в дальнейшем, суд использует информацию о нормах ино
странного права, полученную от третьих лиц. Просить третьих лиц уста
новить нормы, регулирующие конкретное отношение, предоставляя им
информацию о данном отношении, — значит просить их осуществить
правовую квалификацию, т. е. выполнить работу суда. Это недопустимо,
поскольку осуществление правовой квалификации является исключи
тельной прерогативой суда. При обращении к третьим лицам с запросом
о предоставлении информации о нормах иностранного права суд должен
описывать не фактические обстоятельства дела, а предмет регулирова
ния иных социальных норм, закрепленный в отсылке.
Относимость норм иностранного права предопределяет и относи
мость доказательств данных норм. Относимыми могут считаться только
те доказательства, в которых содержится информация о нормах, регули
рующих определенную группу общественных отношений, предусмот
ренную отсылкой (объемом коллизионной нормы). Нельзя считать от
носимыми доказательства, в которых содержатся сведения о нормах, ре
гулирующих иные группы общественных отношений. Нельзя считать
относимыми доказательства, в которых осуществлена квалификация
конкретных отношений, рассматриваемых судом, т.е. сделаны выводы и
предложения, касающиеся решения данного конкретного спора.
1
Суд
вправе отказать в приобщении соответствующих доказательств к
материалам дела.
Как уже отмечалось, определение относимости доказательств норм
иностранного права предопределяет содержание запросов, с которыми
1
О. Ремиенпредлагает создатьновую разновидностьпредварительной процедуры,в рам
ках которой суд государства — члена ЕС, столкнувшись с необходимостью применения
иностранного права другого государства — члена ЕС, уточнял бы содержание этого права,
обратившись в суд другогогосударства не с абстрактнымвопросом, а с вопросомо том, как
должно быть разрешено конкретное дело (цит. по: JanteraJareborg M. Foreign Law in
national courts:acomparative perspective.Recueildescours del’Acade2miede droit international
de la Haye.2003. T.304. P. 322).Данное предложениеабсолютно неприемлемо:по сути,оно
ведет к замене отечественного суда иностранным судом.Другим последствием такой инно
вации будет снятие с отечественного суда ответственности за принимаемое решение.
Особенности установления и применения иностранного права 199
суд обращается к третьим лицам, содействующим в установлении дан
ных норм. В таких запросах должен быть указан предмет регулирования
тех норм иностранного права, которые требуется установить, и не долж
ны быть описаны конкретные отношения. При этом в определенных
случаях можно допустить использование при описании предмета регу
лирования норм иностранного права модели конкретного отношения,
рассматриваемого судом, поскольку описание предметарегулирования с
использованием терминов отечественного права не всегда будет понят
ным адресатам соответствующих запросов. Соответственно должны
толковаться положения договоров о правовой помощи, посвященные
обмену информации о действующем праве. При направлении судебного
поручения в иностранное государство в нем не должны быть описаны
конкретные отношения,рассматриваемые судом. Аналогичным образом
при обращении к экспертам должна ставиться задача установления
норм иностранного права, а не квалификации с их помощью
конкретных отношений. Заключение эксперта, в котором делаются
выводы относительно судьбы конкретного спора, не может быть
признано относимым.
Допустимость доказательств норм иностранного права
Правило допустимости доказательств в отечественной науке граж
данского процесса рассматривается применительно к возможности ис
пользования свидетельских показаний при доказывании сделок, тре
бующих обязательной письменной формы. «Традиционно правило до
пустимости доказательств в гражданском процессуальном праве
понималось как определенное, заранее установленное законом ограни
чение в использовании средств доказывания в процессе разрешения
конкретных гражданских дел, являющееся следствием наличия пись
менных форм гражданских правовых сделок и последствий их наруше
ния, форм фиксации правовых действий», — отмечает М. К. Треушни
1
ков.
Главной задачей правиладопустимости доказательств в отечествен
ной процессуальной доктрине видятся обеспечение правильного
оформления актов распоряжения гражданскими правами, определенное
стимулирование субъектов гражданского права к соблюдению предпи
1
Треушников М. К. Указ. соч. С. 137.
200 Глава 2
саний норм материального права, касающихся формы сделок. Так, по
мнению М. А. Гурвича, «угрозой отказа в судебной защите неоформлен
ных надлежащим образом юридических действий достигается такое их
в массовом масштабе оформление, при котором отказ в защите за их не
доказанностью допустимым доказательством становится величиной, не
подлежащей учету».
1
М. Г. Авдюков рассматривал исключение свиде
тельских показаний из средств доказывания либо допустимость в каче
стве средств доказывания только письменных доказательств как «санк
цию за нарушение требования закона о соблюдении форм сделок… а так
же как меру против возможных злоупотреблений в гражданском
обороте».
2
«Теория судебных доказательств признает необходимым ог
раничение свободного распоряжения сторон средствами доказывания в
интересах прочности гражданского оборота, получения верного знания
о действительности, гарантий от злоупотреблений недобросовестной
стороны», — пишет М. К. Треушников.
3
Сразу отметим, что применительно к нормам иностранного права и
иным социальным нормам правило допустимости доказательств лише
но такого значения. Закрепляя возможность доказывания норм ино
странного права лишь определенными доказательствами, вряд ли отече
ственный законодатель преследует цель добиться от иностранного госу
дарства надлежащего оформления нормотворческой деятельности.
Некоторые авторы, признавая правило допустимости средством по
буждения к надлежащему оформлению субъектами права своих дейст
вий, главное его значение видят все же не в этом, а в обеспечении воз
можно более полной реализации принципаобъективной истины. Совер
шенно справедливо отмечается, что некоторые факты могут быть
подтверждены лишь при помощи определенных доказательств, по
скольку все иные доказательства не будут полно и достоверно их отра
жать. «…Советское процессуальное право, исходящее из задачи установ
ления истины, с одной стороны, не ограничивает суд в привлечении ис
точников доказательств, которые могут доставить суду средства для
познания, с другой — не допускает тех источников, которые доброкаче
ственных средств для познания доставить не могут», — указывает
1
Гурвич М. А. Указ. соч. С. 62.
2
Авдюков М. Г. Принцип законности в гражданском судопроизводстве. М., 1970. С. 92.
3
Треушников М. К. Указ. соч. С. 138.
Соседние файлы в предмете [НЕСОРТИРОВАННОЕ]