Добавил:
ivanov666
Опубликованный материал нарушает ваши авторские права? Сообщите нам.
Вуз:
Предмет:
Файл:Нормы иностранного права в международном частном праве Российской Федерации. Монография
.pdf
Особенности установления и применения иностранного права 151
нормы права. Они должны рассматриваться как отрицательное явление,
с которым следует бороться.
Непосредственное и опосредованное познание норм
иностранного права и иных социальных норм
Для определения, каким образом осуществляется познание норм
иностранного права и познание иных социальных норм, мы должны
следовать общему принципу и дать ответ на вопрос: существуют ли дан
ные нормы как факты вовременных, пространственных и субъективных
границах судебного познания?
Социальная норма является фактом, имеющим и временную и про
странственную локализацию. Она представляет собой факт внешней
среды, факт объективный, а не субъективный. Следует установить, на
ходится ли социальная норма как пространственновременной феномен
в пространственновременном измерении суда и обладает ли суд зна
ниями, достаточными для того, чтобы ее познать.
Социальные нормы, которые должен установить суд, чаще всего од
новременны с судебным рассмотрением обстоятельствдела. Суд должен
применять только действующие нормы. Значит, любая применимая со
циальная норма находится во временных границах судебной
деятельности.
Вопрос о субъективных границах познания иных социальных норм
более сложен и, скорее всего, не должен быть решен однозначно. Такое
решение зависит от признания способности суда как активного субъекта
познания воспринимать означающий элемент социальной нормы и, как
следствие, верно устанавливать элемент означаемый. «Реальное, прак
тическое познание всегда предполагает использование того или иного
языка», —отмечает П. В. Копнин.
1
Суд долженпонимать «язык» нормы.
«Язык» некоторых социальных норм вполне понятен суду. К их
числу относятся нормы международного договора, если он переведен на
отечественный язык и данный перевод признан аутентичным. Нормы
международного права, применимые во внутреннем правопорядке, как
правило, формальны, определенны и публикуются в тех же изданиях,
что и законы. В связи с этим их содержание чаще всего устанавливается
самим судом.
1
Копнин П. В. Указ. соч. С. 126.
152 Глава 2
К числу норм, чей «язык» понятен суду, относится и большая часть
корпоративных норм, которые принимаются организациями,созданны
ми и действующими в соответствии с внутренним законодательством.
«Язык» данных норм не просто понятен суду, по существу, можно гово
рить о том, что данный язык разработан в томчисле и специальнодля су
да. Корпоративные нормы образуют так называемое «поднормативное
регулирование», т. е. регулирование, которое осуществляется в соответ
ствии с нормами права. Они не должны противоречить закону, который
распространяет на них свое действие и устанавливает пределы корпора
тивного нормотворчества. Некоторые группы данных норм (нормы ус
тавов) подлежат обязательной государственной регистрации, в ходе ко
торой выявляется их соответствие закону. При создании корпоратив
ных норм учитывается возможность их будущего применения судом или
другими компетентными органам. В связи с этим суд практически во
всех случаях может познать «язык» корпоративных норм.
«Язык» норм морали не создан специально для правовой сферы.
Однако основные нормы морали, действующие в конкретном государст
ве, универсальны. Они нацелены на всеобщую реализацию; их закрепле
ние осуществляется при помощи максимально «общего» языка. Данные
нормы распространяются на всех субъектов судебного процесса; онимо
гут быть познаны судом без необходимости специального посредниче
ства. Сталкиваясь в процессе своей профессиональной деятельности с
самыми разнообразными проявлениями человеческого поведения, су
дья становится специалистом не только в области права, но и в области
морали, приобретая навыки оценки и толкования ее норм. Основание
компетенции правоприменителя в этой сфере заключается и в его отно
симости к наиболее «сознательной» части общества. Характеристика
сознания правоприменителя как «высокоморального» определяется
тесным соприкосновением правоприменителя с правом, т. е. той сферой,
которая традиционно интенсивно взаимодействует со сферой морали,
влияя на нее и поддаваясь ее влиянию. Регулярный актор сферы
права, таким образом, одновременно является и регулярным актором
сферы морали. Государственный интерес, который выражает
правоприменитель, является одним из критериев селекции норм
морали. Возможность профессиональной правовой квалификации
обусловливает и возможность верной квалификации отношения с
позиции нравственных категорий.
Особенности установления и применения иностранного права 153
Обычай, представляя собой регулярную практику, т. е. совокуп
ность повторяющихся действий, в большинстве случаев выражен в
«языке», доступном для судьи.
Нормы иностранного права, как правило, имеют форму выражения,
недоступную непосредственному восприятию отечественного суда.
Язык этих норм, в отличие от языка иных социальных норм, является
«двойным». Нормы иностранного права могут быть поняты (прочита
ны) буквально, т. е. им может быть придано такое значение, которое
предполагается распространением на них общих правил грамматики со
ответствующего языка (русского, английского и др.). Однако такое зна
чение может не совпадать с тем значением норминостранного права, ко
торое они приобретают в рамках иностранного правопорядка (фактиче
ским значением) и которое создается в результате их толкования
доктриной и судебной практикой, существующими в соответствующем
иностранном государстве.
Особенности фактического значения нормы иностранного права
по сравнению с ее буквальным значением заключаются в следую
щем.
1. Фактическое значение нормы иностранного права, как правило,
отличается от буквального. Это связано не только с приданием соответ
ствующей норме более широкого или более узкого значения по сравне
нию с первоначальным буквальным значением (распространительное
или расширительное толкование нормы), но и с тем, что уже на момент
принятия нормы права законодателем ее терминам придается особое
значение, отличающееся от принятого в общей грамматике.
2. Фактическое значение нормы иностранного права является более
точным, чем ее буквальное значение. Норма иностранного права, закре
пляющая общие предписания, в дальнейшем, как правило, конкретизи
руется судебной практикой.
3. Если буквальное значение нормы иностранного права создается
только при помощи правил и конструкций грамматики (язык права), то
ее фактическое значение может быть создано и при помощи неправовых
социальных норм. Так же как и отечественная правовая система, ино
странные правовые системы используют механизм отсылки, в результа
те чего содержание действующей нормы права формируется не только
при помощи текста закона, но и при помощи языка иных социальных
норм (морали, обычаев и пр.).
154 Глава 2
4. Если буквальное значение нормы иностранного права устанавли
вается при наличии текста нормативного правового акта, то для уста
новления фактического значения необходим более широкий круг источ
ников: официальные акты толкования, доктринальные материалы и
материалы судебной практики.
5. Фактическое значение нормы иностранного права, как правило, в
большей степени соответствует потребностям защиты интересов субъ
ектов общественных отношений, чем ее буквальное значение. Это связа
но с тем, что при конкретизации нормы права реализуются правозащит
ные функции государственных органов (судов и пр.), осуществляющих
интерпретацию. При закреплении нормы права в нормативном право
вом акте реализуются только правозащитные функции законодатель
ных органов власти. Таким образом, фактическое значение нормы пра
ва, как правило, является результатом сочетания правозащитных функ
цийвсехветвейвласти(илизаконодательнойисудебной)идоктрины.В
том числе и этот факт делает фактическое значение приоритетным по
сравнению с буквальным значением.
6. Фактическое значение нормы иностранного права обеспечено
императивным элементом, в то время как ее буквальное значение дан
ным элементом не обеспечено. Другими словами, нормой иностранного
права может считаться только то правило поведения, которое является
фактически действующим. Правило поведения, не обеспеченное прину
дительной силой государства, не может считаться нормой права.
7. Фактическое значение нормы иностранного права, как правило,
представляет собой корреляцию ее буквального значения. В связи с
этим первым логическим шагом в направлении установления фактиче
ского значения нормы иностранного права является установление ее
буквального значения.
Фактическое значение нормы иностранного права должно быть ус
тановлено во всех случаях. Это связано с тем, что норма иностранного
права, к которой делается отсылка, вовлекается в отечественный меха
низм правового регулирования в качестве действующей социальной
нормы, в сочетании рационального и императивного элементов. Отли
чие фактического значения нормы иностранного права от ее буквально
го значения должно быть презюмировано. Это связано с тем, что такое
отличие в большинстве случаев имеет место, и с тем, что в случае его на
личия буквальное значение текста закона не сообщает информации о
Особенности установления и применения иностранного права 155
действующей норме, к которой осуществляется отсылка. Существова
ние двух несовпадающих значений (фактического и буквального) отли
чает иностранные нормы права (нормы права в целом) от иных
социальных норм, которые таким несовпадением не характеризуются.
Как уже отмечалось, фактическое значение нормы иностранного
права создается не только текстом нормативного правового акта, но и
иными источниками (актами судебной практики, актами официального
толкования, доктриной). Отечественный судья можетиметь в своем рас
поряжении текст нормативного правового акта, что создает возмож
ность для непосредственного познания буквального значения нормы
права. Однако для установления фактического значения данного текста
недостаточно. Одновременно в большинстве случаев судья не имеет воз
можности непосредственно ознакомиться с данными иностранной док
трины и судебной практики. Это означает, что фактическое значение
нормы иностранного права с учетом его нахождения за пределами
субъективных границ судебного познания должно быть познано
опосредованно.
По отношению к пространственным границам судебного познания
действие иных социальных норм также различно. В пространственных
границах судебного познания находятся только нормы всеобщего обыч
ного права (сразу можно отметить, что к таким обычаям отечественное
законодательство не делает отсылку), нормы всеобщей морали и нормы
международных договоров. Нормы местной морали и нормы местных
обычаев
1
также находятся в пределах пространственных границ позна
ния суда данной местности, но выходят за пределы данных границ в
случае, если их применение осуществляется судом иной местности.
Все иные социальные нормы действуют за пределами пространст
венных границ судебного познания. Это касается неуниверсальных мо
1
Местные обычаипредставляютсобой нормыправа, которые«применяютсятолько воп
ределенной местности» (Уолкер Р. Английская судебная система. М., 1980. С. 83). Данный
автор приводитпримерытакогорода обычаев:правопроводитьсвободное времяна лужай
ке, принадлежащей селу, право сушить рыболовные сети на земле прихода и пр. (С. 84).
В настоящее время местный обычай широко применяется судами государств,относящихся
к англосаксонской правовойсемье. До революцииэтот источникправа могбыть использо
ван ив деятельностироссийских мировыхсудей.В настоящеевремя местные обычаине ис
пользуются в РФ в качестве источника права, хотя соответствующие предложения
делаются (см.: Лопуха А. Д. Зельцер И. М. Обычное право: вопросы теории и современная
практика. Новосибирск, 2002).
156 Глава 2
ральных норм. П. Е. Недбайло отмечает: «Моральные нормы находятся
в зависимости от времени и места, от той общественной среды, в кото
рой моральные поступки совершаются, и от требований тех организа
ций, к которым человек принадлежит».
1
Это касается неуниверсальных
обычаев (обычаев делового оборота в том числе), а также корпоратив
ных норм, действие которых ограничено территорией определенного
предприятия.
Нормы иностранного права во всех случаях существуют вне преде
лов пространственных границ судебного познания. Прежде всего это ка
сается императивного элемента норм иностранного права. Рациональ
ный элемент, т. е. само правило поведения, при доступности текстуаль
ных источников выражения нормы иностранного права может
находиться в пределах пространственных границ судебного познания.
2
Императивный элемент нормы иностранного права предполагаетее
происхождение от иностранного государства, ее закрепление в источни
ках права данного государства, наличие в иностранной правовой систе
ме процессуальных и иных средств обеспечения ее действия.
Данные факторы находятся вне пространственных границ судебно
го познания. Они целиком создаются и реализуются в территориальной
сфере действия иностранного суверенитета и вследствие этого не могут
быть непосредственно познаны отечественным судом. Их познание
возможно только в опосредованной форме.
Итак, нормы иностранного права находятся вне пределов границ не
посредственного судебного познания (так же как и неуниверсальные
обычные и моральные нормы, корпоративные нормы). Их нахождение вне
пределов границ непосредственного судебного познания определено нахож
дением рационального элемента данных норм вне субъективных границ
судебного познания и нахождением императивного элемента данных норм
вне пространственных границ судебного познания.
Оправдание необходимости опосредованного познания норм
иностранного права и иных социальных норм
Очевидно, что познание норм иностранного права является более
сложным и менее надежным с точки зрения конечного результата, по
1
Недбайло П. Е. Применение советских правовых норм. М., 1960. С. 35.
2
Этого может и небыть. Рациональный элемент нормытакже можетнаходиться внепро
странственных границ (чаще всего так и бывает).
Особенности установления и применения иностранного права 157
сравнению с познанием норм отечественного права. В связи с этим пра
вомерным является вопрос: почему же тогда законодатель делает к дан
нымнормамотсылку?
Ответ очевиден и заключается в том, что способ познания объекта
не является критерием его ценности. Если предположить обратное, то
получится, что все объекты, которые мы не можем познать непосредст
венно, не должны нами использоваться. Однако практика свидетельст
вует об обратном. Новые области физики, химии, астрономии и т. д.
имеют дело с теми объектами, которые не познаются непосредственно.
Познание этих объектов способствует новым научным открытиям,
созданию новых предметов и механизмов, раскрытию связей между
объектами.
Ценность нормы иностранного права заключается в том, что она, по
сравнению с нормами отечественного права,более глубоко, более точно,
более гибко регулирует нетипичные для отечественного правопорядка
общественные отношения с участием иностранного элемента. Иными
словами, норма иностранного права является более адекватной той со
циальной среде, которая опосредует данные общественные отношения.
Это, в свою очередь, означает то, что норма иностранного права, как
правило, обеспечивает более эффективную защиту интересов участни
ков гражданского оборота, является наиболее эффективным способом
правового оформления их поведения.
Достижение данных результатов имеет значение для отечествен
ной правовой системы в целом. Осуществляется ее переход от закры
того состояния к открытому, от жесткого — к гибкому, от неустойчи
вого — к устойчивому. Открытость правовой системы предполагает
возможность воздействия на данную правовую систему факторов, ле
жащих за еепределами. Этосоздает возможности для развития право
вой системы в направлении большей адекватности общественным от
ношениям. Гибкость правовой системы предполагает оптимальный
учет особенностей всех общественных отношений, попадающих в
сферу деятельности отечественных судов, возможность использова
ния моделейправового регулирования, отличающихся от распростра
ненных в отечественном правопорядке. Устойчивость правовой сис
темы предполагает ее «настроенность» на широкий круг факторов,
что позволяет правовой системе сохраняться в условиях изменения
части этих факторов.
158 Глава 2
Причины того, что в определенных обстоятельствах нормы ино
странного права представляют собой большую ценность по сравнению с
нормами отечественного права, также могут быть объяснены в плоско
сти соотношения непосредственного и опосредованного.
Ценность норм иностранного права применительно к определен
ным общественным отношениям присутствует постольку, поскольку
данные нормы приняты правотворцем, непосредственно наблюдающим
данные общественные отношения и непосредственно взаимодействую
щим с ними. В связи с этим означающий элемент норм иностранного
права более точновоспроизводит элемент означаемый (требуемое пове
дение), чем это смогла бы сделать норма отечественного права. В ряде
случаев превосходство норм иностранного права по отношению к нор
мам отечественного права определено не только выгодной позицией
иностранного государства, выступающего в роли непосредственного на
блюдателя соответствующих отношений, но и превосходством «языка»
нормы иностранного права, который глубже, чем «язык» нормы отече
ственного права, передает особенности означаемого отношения, являет
ся более непосредственным.
1
Конечно, мы не должны забывать о том,
что превосходство норм иностранного права имеется лишь в определен
ных ситуациях, в то время как в других обстоятельствах язык
отечественного права и качества отечественного государства делают
норму отечественного права «превосходной» по отношению к норме
иностранного права.
При отсылке к нормам иностранного права(так же как и при отсыл
ке к иным социальным нормам) отечественное право расширяет сферу
своего действия, оно начинает регулировать отношения, которые в
обычных условиях лежат за пределами возможностей его непосредст
венного воздействия. Тем самым отечественное право становится спо
собным проникатьв дискретные, закрытые от внимания государстваот
ношения, которые не могут быть непосредственно восприняты.Прямое
воздействие отечественного права на эти отношения невозможно или
неэффективно, так как они осуществляются вне пределов границ непо
1
То жесамоеотносится и кинымсоциальным нормам.Припомощи«языка» корпоратив
ных норм можно более точно описать регулируемыеобщественные отношения, поскольку
правила данного «языка» допускают создание необщих, неуниверсальных формулировок.
«Язык» норм морали позволяет описать больший набор атрибутов поступка, чем «язык»
нормы права.
Особенности установления и применения иностранного права 159
средственного действия его норм. Ценность такого опосредованного
воздействия отечественного права очевидна: при его помощи обеспечи
вается нетолько расширение сферы действия отечественного права, но и
консолидация общественных отношений в государстве, создание
системы общих ценностей, объединение общества, укрепление
государства и пр.
Таким образом, необходимость использования норм иностранного
права обусловлена необходимостью воздействия права на нетипичные
общественные отношения, т. е. на те отношения, которые не регулиру
ются отечественным правом непосредственно. При осуществлении от
сылки к нормеиностранного права мы жертвуем ценностью непосредст
венного познания нормы отечественного права в пользу большей адек
ватности нормы иностранного права общественным отношениям.
Другой целью отсылки является обеспечение открытости, гибкости и
устойчивости отечественной правовой системы в целом.
Результат познания нормы иностранного права
Что являетсярезультатом познания нормы иностранного права? Ре
зультат любого познания — подчинение объекта, распространение на
него своей власти, использование его для своих целей. П. В. Копнин пи
шет: «Человек стремится к тому, чтобы явления и процессы природы
приняли необходимые ему формы существования, удовлетворяли его
потребности, служили ему… Объект —это не просто любой предмет при
роды, а предмет, включенный в сферу деятельности человека».
1
И далее:
«Человеку противостоит объект, но посредством своей деятельности,
труда он покоряет его, заставляет служить собственным целям… Познав
объект таким,как он есть, мы ещене овладели практически объектом, не
заставили служить своим целям… Познание — это духовное производст
во, продуктом которого в отличиеот материального являются не вещи,а
идеи… Идеи человека, чтобы оказать влияние на материальное произ
водство, должны быть материализованы при помощи практической дея
тельности, принять форму предмета…»
2
В результате познания нормы иностранного права происходит
включение такой нормы в сферу деятельности суда и иного правопри
менительного органа. Познав норму иностранного права, суд делает
1
Копнин П. В. Указ. соч. С. 72, 74.
2
Там же. С. 76, 78, 79.
160 Глава 2
ее своим орудием, средством реализации целей правосудия. Это опре
деляет форму, в которой происходит дальнейшее «опредмечивание»
нормы иностранного права как идеи, отраженной в сознании право
применителя. Такой формой является форма нормы отечественного
права. При помощи идеи о химических процессах мы создаем лекар
ство. При помощи идеи о норме иностранного права мы создаем нор
му отечественного права. Будучи, в свою очередь, фактом и объектом
познания, полученная норма отечественного права познаваема непо
средственно.
Следует различать значение познания императивного элемента
нормы иностранного права и значениепознания рационального элемен
та нормыиностранного права. Императивный элемент нормыиностран
ного права не обладает самостоятельной познавательной ценностью, он
важен для нас лишь в качестве доказательства ценности рационального
элемента. Суд применяет только действующие нормы иностранного
права. Действие нормы иностранного права (императивный элемент)
означает соответствие ее содержания (рациональный элемент) той со
циальной среде, которая опосредует нетипичные для отечественного
правопорядка отношения с участием иностранного элемента.
Рациональный элемент нормы иностранного права, наоборот, име
ет самостоятельное гносеологическое значение. При его помощи фор
мируется норма отечественного права, которой руководствуется суд при
осуществлении правосудия.
Конструирующая деятельность по созданию нормы отечественного
права производится судом,однако это не означает, что суд в данном слу
чае замещает законодателя. Норма права, созданная в результате отсыл
ки, представляет собой норму в процессе действия, являетсяорудием ре
гулирования конкретного общественного отношения. Одновременно су
ществует и иной аспект данной нормы — норма вне процесса действия
(правоприменения) — норма, которая объективно существует в право
вой системе постольку, поскольку существует отсылка. Когда мы гово
рим о конструирующей деятельности суда, мы подразумеваем лишь то,
что он переводит норму вне процесса правоприменения в разряд нормы
в процессе правоприменения. Это делается при помощи особых средств,
но на суть процесса это не влияет. Аналогично судья поступает и с нор
мой права, все элементы которой выражены в отечественном
нормативном правовом акте. Он также опредмечивает (конструирует)
Соседние файлы в предмете [НЕСОРТИРОВАННОЕ]