I. Полномочия судьи относительно способа удовлетворения тяжущихся сторон

201. Каждое право состоит из двух элементов: из отношения защищаемого и отношений защищающих. Эти последние назначены для того, чтобы оградить существование защищаемого отношения. Защищающие отношения сводятся главным образом на судебную защиту права. Судебная защита нередко ведет к восстановлению именно того отношения, которое в данном случае защищается, и восстановляет его именно в том виде, в котором застало его правонарушение. Но судебная защита вообще не способна производить такое действие в каждом отдельном случае. Напротив, очень часто она представляет только способ косвенного воздействия на ответчика и в конце концов приводит к такому удовлетворению истца, которое далеко не походит на восстановление его права, в первоначальном виде. Не всегда судья может заставить ответчика, против его воли, совершить те или другие обязательственные действия. Судье не остается тогда другого исхода, как вознаградить истца денежною суммою, которая представляла бы эквивалент искомого. Потому претор не писал в формуле, которую он составлял в руководство судье, <присуди NN к возвращению такой-то вещи>, или <присуди NN к совершению таких-то действий>, потому что такое полномочие легко могло бы оказаться неисполнимым. Взамен того претор избрал прием, наиболее общий и отвлеченный.*(696) <Во всех формулах, которые имеют кондемнацию>, говорит Гай, <она предписывает денежную оценку. Итак, если мы отыскиваем в суде какую-либо вещь, напр., землю, человека, одежду, золото, серебро, судья присуждает ответчика не к выдаче самой вещи, - как это бывало прежде, - но, сделав оценку спорной вещи, присуждает его к денежной уплате>. Конечно, были случаи, когда самый предмет спора состоял из определенной суммы денег; тогда в формуле претор прямо указывал судье на эту сумму, как на ту, которая подлежала взысканию при осуждении ответчика. Это - condemnatio certae peсuniae, точное указание судье суммы взыскания. Судье в таком случае предоставлялись только два исхода: он или присуждал ответчика к уплате указанной суммы, или оправдывал его вполне; средний исход, т. е. присуждение к уплате меньшей, чем указанная в формуле, не допускался. Таким образом, если истец, по ошибке или по другой причине, предъявлял иск на сумму, большую той, которая следовала ему, то, по судебному приговору, не получал ничего. Здесь, стало быть, сохранялся еще строгий порядок старого времени с его постановлениями о plus petitio. В других случаях, - и таковых было большинство, - Претор не мог указать судье точной суммы взыскания и потому ограничивался тем, что давал ему общее полномочие на денежную оценку иска. Это - condemnatio incertae pеcuniae, неточное указание судье суммы взыскания. В свою очередь, оно представлялось в двух видах. В одних случаях оно сопровождалось указанием maximuma взыскания, что называлось юристами praefinitio, и обыкновенными смертными - taxatio; в других не обнаруживалось никакого maximuma. В случаях первой категории судья уполномочивался присудить ответчика к денежному взысканию, по своему усмотрению, но не свыше указанного maximuma. Очевидно, претор опасался дать судье неограниченный простор действий, чтобы в иных случаях оценка не приняла слишком субъективного и произвольного характера. Подобная опасность легко могла представиться, например, при разрешении споров но обязательствам, когда содержание обязательства состояло в какой-либо услуге и т. п. Рыночная цена таких действий не всегда могла быть настолько определенною, чтобы в ней одной видеть достаточную гарантию против чрезмерного увеличения суммы взыскания.

Кондемнация без максимума, неопределенная и неограниченная (incerta et Lnfinita), практиковалась в посредническом разбирательстве, к которому мы теперь и обращаемся.

202. Уже во время издания XII таблиц было в обычае поручать рассмотрение некоторых гражданских споров не обыкновенным судьям (iudices), но посредникам (arbitri). В каких именно случаях назначались посредники в старое время - в точности неизвестно. Но несомненно, что к чему посреднических исков издавна принадлежали два раздельные иска: иск о разделе между сонаследниками общего наследственного имущества (а. familiae erciscundae)*(697) и иск о восстановлении нарушенных межей (а. finium regundorum).*(698) Кроме того, посредники разбирали споры о направлении дождевых стоков (а. aquae pluviae arcendae)*(699) и делали расчет между собственником и владельцем вещи по поводу плодов (fructus), собранных этим последним с вещи первого.*(700) Потом, когда развилась частная собственность и вошло в обычай приобретение ее в складчину, на началах товарищества (societas), к названным искам присоединился иск о разделе общего имущества (а. commuoi dividundo).*(701) При разрешении этих споров юридическое положение посредника значительно отличалось от юридического положения обыкновенного судьи. Особенно это отличие выражалось в разбирательстве по раздельным искам. Судья (iudex) был озабочен, прежде всего, тем, чтобы раскрыть права тяжущихся, наприм., принадлежит ли такая-то вещь истцу, должен ли ответчик истцу столько-то. Если этот вопрос разрешался благоприятно для истца, то судья присуждал в его пользу спорный предмет или его денежный эквивалент. Напротив в раздельных исках права тяжущихся были обыкновенно вне спора, но посредник должен был распределить общее имущество соразмерно правам каждого, и именно это распределение обладало особенным юридическим характером. Положим, наприм., что два лица, А и В, сособственники или сонаследники, домогаются раздела поровну общего имущества; предположим далее, что имущество это такого рода, что, действительно, может быть разделено на две части, по цене и равные половине всего имущества; напр., 100 югеров пахотной земли одинакового качества делятся на две части по 50 югеров, 1000 овец распределяются на два равноценные стада. Посредник, разделив общее имущество таким образом и присудив каждому из тяжущихся, А и В, по части, производит следующее изменение в их юридическом положении: до судебного приговора А, точно так же как и В, был собственником, хотя и не исключительным, всех ста югеров земли или каждой овцы в тысячном стаде; теперь же он становится исключительным собственником, но только известных пятидесяти югеров или пятисот овец. Стало быть, посредник уничтожил старые права и установил новые; он уничтожил сособственность двух лиц и создал два отдельные права собственности. - В других случаях эта функция посредника представлялась более сложной, нежели во взятом нами, наиболее простом примере. Имущество, подлежащее разделу, могло не делиться на части без ущерба для своей делимости; или, напр., межи двух имений могли быть настолько повреждены, что было невозможно открыть их прежнее положение. Как поступал в таких случаях посредник? Вместо того, чтобы делить имение на части, он отдавал его нераздельно одному из тяжущихся и обязывал его вознаградить деньгами других тяжущихся соразмерно доле каждого из них. Или же имение разделялось между несколькими лицами, согласно с тем как позволял это естественные н экономические свойства его, и, стало быть, не совсем пропорционально правам каждого; неравенства же, образовавшиеся от того, сглаживались путем установления взаимных обязательств. Отдельные, вновь образованные части имения (когда делилось поземельное владение) могли быть лишены тех или других важных хозяйственных удобств и тогда это затруднение устранялось установлением подлежащих сервитутов, объектом которых были другие части имения. С юридической точки зрения, во всех этих случаях деятельность посредника сводилась к тому, что, распределяя имущество между тяжущимися, он уничтожал многие существующие права и установлял многие новые. Напр., тяжущиеся А и В, обладая на равных долях общим имением, которое стоило 100000, домогались его раздела. Посредник присуждал все имение А и обязывал его уплатить В 30000. Таким образом А делался исключительным собственником всего имения, тогда как до судебного приговора состоял только в числе его сособственников; для него судебный приговор установил новое право собственности, точно так же как по отношению к В тот же приговор уничтожил всякое право собственности. Кроме того, тот же приговор установил новое обязательство об уплате 50000. Точно так же в межевом споре, при восстановлении затерянной межи могло случиться, что, при проложении новой межи, посредник отдавал каждому из соседей куски земли, им прежде не принадлежавшие, и лишал их такого пространства, которое прежде состояло к их собственности.

203. Итак, в противоположность судье, в разбирательстве по раздельным искам посредник занимался главным образом вопросом: как надо изменить права тяжущихся, чтобы общее имущество распределилось между ними соразмерно доле каждого и без общего уменьшения своей ценности. Эту особенность раздельные иски не могли не сохранить и в формулярном судопроизводстве. В формулу этих исков, сверх обычных частей (intentio, condemnatio), вносилась особая часть, названная adindicatio. Ею судья уполномочивался присудить кому либо из тяжущихся вещь, не составлявшую его исключительного достояния.*(702) Формула назначала уже судью, но не посредника: но этот судья пользовался в данном случае всеми привилегиями посредника, так что иск сохранял, по-прежнему, посреднический характер. Adiudicatio давала судье возможность производить необходимые изменения в вещных правах тяжущихся, а стоявшая рядом кондемнация открывала полномочие на отягощение их обязательствами. Вместе с этим раздельные иски представлялись в формулярном судопроизводстве резким и крупным исключением из того правила, по которому судебный приговор должен был содержать денежную оценку иска. В раздельных исках судья присуждал сторонам не только денежные суммы, но и определенные предметы и такая особенность зависела, конечно, от самого назначения сказанных исков, которое было бы неосуществимо, если бы в их формуле не стояла adiudicatio.

В судопроизводстве по раздельным искам выработался особый тип судьи- посредника, который пользовался особенною властью и при помощи ее оказывал особенное влияние на положение и образ действий тяжущихся. Посредник склонял их к различным решениям, необходимым для осуществления раздела и в случае спора из-за обладания имуществом присуждал его тому, кто представлялся ему наиболее способным для точного исполнения предположенных обязательств. Прежде чем произнести окончательное решение, посредник добивался по многим вопросам добровольного соглашения, стращая несговорчивых невыгодными сторонами судебного раздела; в конце концов судебный приговор устанавливал лишь те пункты, по которым не могли столковаться сами тяжущиеся.

Этот тип судьи-посредника как раз согласовался с требованиями индивидуализма. Индивидуализм требовал, чтобы каждое отдельное столкновение (казус) разрешалось применительно к его особенностям, чтобы судебное решение согласовалось с данным положением субъекта, объекта и окружающей обстановки. Посреднический характер иска мог смягчить невыгоды, сопряженные с тем общим правилом, что осуждение должно быть выражено непременно в денежной сумме; потому посреднический характер был сообщен многим другим искам, помимо раздельных, и так образовался особый разряд <арбитражных> исков (acciones arbitrariae) с судьею, который действовал, как посредник. Именно, когда предметом судебного спора была определенная вещь, а не денежная сумма, тогда особенный интерес истца мог состоять в том, чтобы получить именно эту вещь; она могла быть настолько дорога для него, что никакое денежное удовлетворение не представлялось ему равноценным; так было вообще в вещных исках (виндикация и др.), так могло быть во многих личных исках (напр., а. doli, a. quod metus causa, a. depositi и мног. друг.). Чтобы соблюсти такой интерес истца, не нарушая общего правила относительно денежной оценки иска, претор сообщал судье посреднические функции*(703) и в формуле не ограничивал кондемнацию каким-либо максимумом.*(704) Кондемнация составлялась неопределенною и неограниченною (incerta et infinita); судья, пользуясь своими посредническими функциями, грозил ответчику огромным денежным взысканием на случай, если он добровольно не возвратит истцу его вещи. Если ответчик покорялся и возвращал требуемое, то судья постановлял оправдательный приговор; непокорство же влекло на ответчика огромное денежное взыскание, которое могло превышать в несколько раз рыночную ценность спорной вещи. Только в редких случаях страх подобного взыскания мог не оказать надлежащего действия и тогда истцу предстояло удовлетвориться денежным вознаграждением, впрочем, почтенных размеров.*(705) - Когда ответчик упорствовал по злому умыслу (dolus) или в видах прямого насмехательства над правом истца (contumacia), тогда определение размера взыскания предоставлялось самому истцу; ему дозволялось показать под присягою сумму, в которую он оценивал свои убытки. Присяга называлась в этом случае inramentum in litem delatum*(706) в отличие от iuramentum in iure. Истец мог оценить свои убытки во сколько угодно (ad infinitmn). По- видимому, сначала сумма, которую он указывал, не подлежала проверке со стороны судьи, как бы, велика она ни была; но Ульпиан полагал, что судья имеет право до принесения присяги указать истцу максимум, за который тот не должен переступать в своих требованиях, а после присяги - уменьшить требования истца сообразно имеющимся данным; по мнению Марцелла, судья может даже совсем оправдать ответчика, не смотря на присягу, принесенную истцом. Ульпиан выводит все это, как требование <доброй совести> (bona fides).

Виндикация могла первая. и притом уже ко времени Цицерона, воспринять посреднический характер, который отражался в самой формуле, напр.: <Тит назначается судьею. Если окажется, что вещь, о которой идет спор, принадлежит по праву Квиритов АА, и если NN при твоем посредничестве не возвратит ее АА, то ты осуди NN в пользу АА, сколько та вещь стоит; если не окажется, то оправдали>.*(707) По образцу виндикации сформировались другие вещные иски и иск о наследстве, а вместе с тем посреднический характер сообщился многим личным искам, как, напр., иску против обманщика (а. de dolo) или принудителя (а. qnod raetus causa), иску о поклаже (а. depositi) и мног. др. Впрочем, для составления точного списка посреднических исков источники не содержат данных.*(708), co временем должна была вообще нарушиться строгая граница между посредническим разбирательством (arbitrium) и разбирательством по доброй совести (bonae fidei iudicia), так что, напр., юрист Марцелл (ок. 235 г. по Р. X.) считал присягу in litem вообще принадлежностью разбирательства по доброй совести.*(709)

204. Широкие полномочия, которыми судья пользовался при определении той суммы, которую надлежало взимать с виновного ответчика, внесли индивидуализм в самый способ оценки иска или убытков.*(710)

Старое право знало только один способ оценки, который шел совершенно в разрез с требованиями индивидуализма. Это был способ безусловной или объективной оценки. Если убыток истца состоял в потере вещи, то он определялся по рыночной цене этой вещи; так, вор (и каждый, кто уподоблялся вору, 43), приговаривался к штрафу вдвое или втрое против рыночной цены украденного; за правонарушения, которые предусматривал Аквилиев закон, следовало взыскание в размере высшей цены вещи за последний год или месяц; должник по сделке (напр., по стипуляции или займу) отвечал по рыночной стоимости вещи, которую он обещал, или в размере суммы, которую он занял. Если правонарушение касалось не имущества, но личности, то в самом законе на этот случай существовала точная оценка; так, по XII таблицам, за оскорбление полагался штраф в 23 ассов, за увечье (os fracfum) 300 ассов. Одним словом, во всех однородных случаях убыток оценивался одинаково, без внимания к индивидуальным особенностям пострадавшего. Взыскания вдвое и втрое имели своим источником чувство мести и своею целью - наказание; но когда это их значение несколько ослабло - особенно в тех исках, которые были только подобиями иска против вора ( 43), - то они послужили почвою для образования нового понятия. Именно, здесь зародилась та мысль, что цена понесенного убытка не всегда равняется цене потерянной вещи, но может превышать ее. Такой же смысл приобрел третной штраф (sponsio tertiae parfis), который сопровождал в известных случаях осуждение по I. а. per condictionem. Таким образом наметилось различие, которое существовало между убытком, происшедшим от неисправности должника, и ценою вещи, им не представленной. Практика неустоек содействовала дальнейшему укреплению того же различия. Именно, вошло в обычай, что должник обещал кредитору (в форме условной стипуляции) уплату известной суммы в случае, если он не исполнит своего обязательства; эта сумма выражала собою цену данного обязательства для истца без отношения к рыночной цене той вещи, которая служила предметом обязательства. В каждом отдельном случае (за исключением денежных обязательств) неустойка определялась по соглашению сторон и открывала кредитору возможность оценить свое право сообразно условиям данного случая, насколько их можно было предвидеть при установлении права.*(711) Это был уже шаг к индивидуализму. Дальнейший прогресс вышеозначенного развития шел в непосредственной связи с индивидуализмом. По-видимому, в практике исков по купле-продаже (особенно а. empti) образовалась <свободная власть судьи ценить по справедливости>*(712), которая представляется потом, как характеристическая принадлежность каждого разбирательства по совести. В противоположность стоимости вещи (формула: quanti ea res est и друг.), судья должен был оценить совокупность всех невыгодных (для истца) последствий неправомерного события, ответственность за которое право возлагало на ответчика; другими словами, определению подлежала отрицательная цена сказанного события. Эту последнюю мысль выражала обычная формула: quanti interest.*(713) Она уполномочивала и обязывала судью оценить иск в размере действительного убытка, претерпенного в каждом данном случае истцом. Оценка приобрела вполне индивидуальный, субъективный (с точки зрения истца, потерпевшего) характер; все юридические и фактические особенности данного случая принимались во внимание.*(714) У юристов классической эпохи получил при оценке некоторое значение даже неимущественный, нравственный интерес, который могло представлять нарушенное право для его обладателя.*(715) Со временем старые формулы: quauti ea res est и друг. стали во многих случаях толковаться в смысле quariti interest и субъективная оценка перешла в посреднические разбирательства (а. arbitrariae), в разбирательство по кондикциям и интердиктам, в иски по деликтам и, как кажется, по преторским стяпуляциям. Это обширное преобразование было главным образом делом юристов империи*(716) и произошло не равномерно во всех своих частях и не везде было доведено до надлежащей полноты. Примером могут служить иски по деликтам. В то время как, напр., субъективная оценка обиды (а. iniuriarum) совершенно вытеснила старый способ ее*(717), иск по Аквилиеву закону (а. legis Aquiliae) не всегда направлялся по новому пути*(718), a относительно исков против вора существовало крупное противоречие в словах одного и того же юриста, каков Ульпиан.*(719) Излишнее уважение к старым авторитетам было, по-видимому, причиною того, что этот последний юрист стоял за объективную оценку в одном из случаев даже такого иска, каков был иск по найму имущества (а. coadiicti)*(720); Павел же, по неизвестному побуждению, высказался однажды за объективную оценку при виндикации.*(721)