I. Юридические фикции*(403)

156. Развиваясь вообще, юриспруденция совершенствовала и орудия консерватизма. Обратившись к коренному преобразованию цивильного права (гл. XV), мы встретились теперь с новым по порядку четвертым (ср. 81 и 144), видом искусственной аналогии, - с юридическими фикциями. Известный признак, отличавший одно отношение от другого, все равно - заключался ли он в присутствии или в отсутствии какого-нибудь свойства, воображался не существующим, через что оба отношения оказывались вполне сходными и способными к подведению под действие одной и той же юридической нормы. Подобно всем другим, рассмотренныи выше видам аналогии, фикции не представляли собою идеального логического приема и их существование было обусловлено прежде всего несовершенством юридического мышления, по мере развития которого они неминуемо должны терять свое значение. Это исключительно историческое значение фивций не следует упускать из виду при их оценке; несовершенный логический прием, вызванный известными историческими условиями, не должно распространять далее границ, установленных для него историею. - Неправильно также усматривать в фикциях продукт исторического развития принципа: simulata pro veritate habentur, проявившегося сначала в религиозной сфере, а потом перенесенного и в сферу правовую; как жрецы приносили в жертву деревянные изображения человека вместо живых людей, так будто бы и юристы при помощи фикций подставляли одно отношение вместо другого (Демелиус). В таком сопоставлении фивций со способами жертвоприношений обращено внимание исключительно на один, общий им, внешний признак, - уподобление одного предмета другому, - и упущено из виду более существенное их несходство. Умственный процесс, руководящий употреблением изображений вместо настоящих предметов, находя себе исход в символическом действии, стоит гораздо дальше от сферы сознательного мышления, нежели тот процесс, который создает юридическую фикцию и отливает ее в известную словесную формулу. В первом случае реформа относится к действиям человека, при чем имеется в виду упрощение формы этих действий в таком направлении, что самое действие теряет свое значение и под конец превращается в пустую форму. Напротив фикция имеет своим предметом конструкцию юридических отношений; она приравнивает одно отношение другому и разрушение первоначального значения одного из них хотя может быть результатом фикции, однако не составляет ни ее цели, ни необходимого следствия. Пример пояснит сказанное. Когда Римляне заставили одного из воинов Пирра купить участок земли в Италии и избрали этот последний местом для исполнения древнего обряда объявления войны, тогда они сделали перемену в одном из торжественных актов, подорвав вместе с тем его значение; когда же претор трактовал как римского гражданина иностранца, укравшего что- либо у Римлянина, или же посредством фикции приравнивал "обладателя" собственнику (как это было в Публициевом иске, тогда он давал юридическую санкцию вновь образовавшемуся правоотношению и, ставя его рядом с другим, более древним правоотношением, оставлял это последнее неприкосновенным.

Фикция была приемом аналогии наиболее юным и в основании ее лежал не столько консерватизм, в строгом смысле, сколько простая экономия юридических идей. Большинство фикций образовалось потому, что без них пришлось бы ломать строй установившихся понятий, - работа, которая могла казаться римским юристам чересчур трудною и вовсе ненужною. "Представим себе, что правление железной дороги или начальство таможни напечатало тариф, в котором по недосмотру, или потому, что какой-нибудь предмет не был еще известен, оказалась пропущенною рубрика этого предмета. Для того, чтобы не перепечатывать тарифа снова, правление определяет, что новый предмет должен быть подведен под одну из существующих рубрик, что, напр., кокс должен оплачиваться, "как каменный уголь". Чем отличался от этого прием претора, когда он, сохраняя неизменными старые формулы, прибавлял к ним замечание о том, что судья должен трактовать новое отношение совершенно так же, как "он трактовал бы его тогда, когда оно подходило бы под одну категорию со старым"? (Иеринг). Однако этою точкою зрения должно руководствоваться с осторожностью. Она справедлива, но не по отношению ко всем фикциям без исключения, и в некоторых из них можно видеть следы консерватизма, вытекающего из более серьезного источника, т. е. консерватизма, как непосредственной потребности юриспруденции.

157. Уже несколько раз мы встречались с фикциями. Во-первых, ими пользовался претор перегринов, чтобы уподобить положение перегрина, в отношении ответственности за проступки, положению римского гражданина. Подобным же образом действовал позднее городской претор; так, формулою, известною под именем Сервиевой, он уподобил положению наследника положение того, кто покупал с публичного торга имущество несостоятельного должника. Или, обходя старое цивильное право, он уподобил лиц, подвергшихся умалению правоспособности низшей степени (capitis deminutio minima), что касается до их ответственности за долги (7), - таким лицам, которые никакого умаления в правоспособности не претерпели*(404); другими словами, претор отменил то положение старого права, по которому ответственность за долги погашалась, как скоро должник претерпевал caphis deminutio minima. Названные фикции имели наименее консервативный характер Чтобы не изыскивать новых выражений, претор просто указывал судье, что в данном случае перегрин должен быть трактуем как римский гражданин, потерпевший умаление правоспособности - как не потерпевший этого. Такого рода фикция была понятна даже в устах самого законодателя, чему пример мы встретили в фикции Рубриева закона (стр. 331). Во-вторых, фикциями пользовался городской претор, когда он распространял действие старых цивильных исков, в форме legis actiones. Здесь консерватизм имел наиболее серьезные основания, ибо ничто не казалось столь неприкосновенным, как старый цивильный иск в его торжественной форме flegis actio). Потому было бы в высшей степени интересно познакомиться подробно с фикциями, сюда принадлежащими, но, как мы знаем, состояние источников не дозволяет этого. Во всяком случае не следует смешивать такое распространение действия старых исков с распространением их действия посредством интерпретации. В этом последнем случае торжественная исковая формула оставалась без изменения, но только старым словам приписывался новый смысл; напротив в случае фикции изменялась самая торжественная формула чрез включение в нее слов, выражавших фикцию. - Наконец на третъем месте должно назвать фикции, которые употреблялись в формулярном судопроизводстве в видах коренного преобразования цивильного права. Известны два примера таких исков: фикция Публициева иска, который служил собственнику по преторскому эдикту и был описан нами, и фикция тех исков, которые служили как наследнику, так и против него при наследовании по преторскому эдикту. Итак преторское право собственности, названное "обладанием" (iri bonis habere), и преторское наследственное право, названное "владением" (bonorura possessio), выражались юридически фиктивными исками. В обоих случаях преторское право шло вполне или отчасти наперекор таковому же цивильному праву: собственности по праву квиритов, наследственному праву по законам XII таблиц; в обоих случаях судебная формула маскировала разлад двух порядков, старого и нового, и подводила новый порядок под точку зрения старого. Юридическая конструкция была до нельзя оригинальна: чтобы не отступить от старого порядка, по которому называться своим именем могла только квиритская собственность, наследственное право, юрист признавал за нечто отличное преторскую собственность, преторское наследственное право и называл и то и другое особыми именами; но так как по тому же порядку защищаться могли только квиритская собственность и цивильное наследственное право, то, желая охранить новые, преторские отношения, он сообщил их защите такой вид, что ею охранялись как бы старые, квиритские права. Консерватизм действовал тут со всей своей силой; выбрасывая новые отношения из круга сложившихся правовых понятий, он находил в фиктивных исках средство вновь ввести их в этот круг.