III. Обычное право

38. Результатами исторического изучения надо пользоваться для исправления теоретических положений; вышеизложенное же дает возможность исправить господствующее учение об обычном праве.

Со времени корифеев исторической школы, Савиньи и в особенности Пухты, образование обычного права сделалось предметом законченной теории, до сих пор распространенной в юридической литературе. По этой теории обычное право есть непосредственное выражение народно-правового убеждения. Оно есть первая форма, в которой проявляется право (юридические нормы) в истории. Все другие формы (закон, право юристов) вырастают до известной степени из обычного права путем его развития или переработки и хороши настолько, насколько не идут в разрез с обычным правом. В двух отношениях за этой теорией остается большая заслуга. Хотя сущность того, что историческая школа назвала народноправовым убеждением, понималась ею не вполне правильно, но указание тесной связи обычного права с этим убеждениеы содействовало установлению мысли о закономерном, в историческом смысле, образовании обычного права. Обычное право составляет в каждом данном месте и в каждое данное время необходимый продукт известных исторических условий. Далее теория исторической школы указала справедливо на большую роль, которую обычное право играет особенно на первоначальных ступенях гражданского правосудия; но сторонники сказанной теории поступают несправедливо, когда видят в обычном праве единственный "источник" права того времени. Юридическая сделка и судебное решение обладают не м±ньшею древностью. Несправедливо также называть обычное право непосредственным выражением народного убеждения. Как все другое, обычное право вырабатывается и скорее само служит формою, которую постепенно принимают продукты других юридических форм, нежели дает им начало. Нормы, выработанные первоначальною сделкою, судебным решением или законом, постепенно укореняются в обществе и воспитывают в нем соответствующие убеждения и обычаи, так что в конце концов начинают соблюдаться в силу этих убеждений и обычаев. Большое недоразумение происходит в теории вследствие неправильного толкования слов: убеждение и обычай. До исторической школы говорили, что убеждение складывается из обычая и хотели характеризовать этим образование обычного права, как нечто случайное, историческая школа провозгласила наоборот: обычай родится из убеждения. На самом деле оба разрешения неправильны. В данном случае убеждение и обычай не составляют двух предметов, о преемственном появлении которых возможно говорить. Убеждение и обычай составляют две стороны, две принадлежности одного и того же предмета. В развитом обычном порядке есть убеждение (как психическое состояние людей, соблюдающих этот порядок) и соответствующий этому убеждению обычай, - как внешний образ действий тех же людей. Когда же обычный порядок еще не развит окончательно, тогда одинаково не развиты и убеждение, и обычай. Их развитие идет параллельно, в каждый данный момент они обусловливаются взаимно. - Наконец разбираемой нами теории надо сделать еще и тот упрек, что она не различает ясно обычное право от обычного порядка вообще. Обычный порядок отношений в широком объеме служит подкладкою действующих юридических норм и, в свою очередь, находится постоянно под их влиянием; но обычным правом мы называем только ту часть этого порядка, которая непосредственно, в качестве общепризнанного высшего авторитета, влияет на судью (в широком смысле) при постановлении им судебного решения. Такое беспрекословное повиновение суд склонен оказывать по преимуществу тем обычаям, которые созданы его же влиянием. Во всяком случае такое отношение к обычаю постепенно ограничивается, с одной стороны, вследствие того, что между обычаем и судьею становится законодатель, с другой же стороны вследствие роста критической способности судьи. Наконец при расширении государственной территории и усложнении отношений в обществе, при посте пенном развитии разнородностей в составе данного общества остается все менее и менее условий, благоприятствующих образованию таких обычаев, которые одинаково признавались бы всеми и повсюду.