II. Характер нового обязательственного права и договора

129. Ограничимся пока вышеизложенными формами и воспользуемся ими для того, чтобы показать самый характер новых обязательств и нового договора. Относительно обязательств надо сказать следующее: 1. В старом цивильном праве содержание обязательств составляло dare, т. е. должник обязывался передать что-либо кредитору в собственность или в сервитут; так, по займу должник обещал передать в собственность кредитора определенную сумму денег или других вещей, способных быть предметом займа; по стипуляции он мог обещать кредитору передать ему какую-нибудь вещь или установить на нее сервитут. Обязательство dare осуществлялось посредством акта установления собственности или сервитута. В новом праве сохраняется, конечно, этот вид обязательств; под dare разумеется вообще обязательство, клонящееся к установлению какого-либо вещного права (наравне с сервитутами признаются другие права на чужую вещь), но при этом dare сохраняет свой прежний технический смысл, обозначая только цивильные права. Поэтому мы не встречаем термина dare в формулах in factum conceptae (стр. 250); напротив он часто читается в формулах на ius conceptae, наприм.: "если окажется, что NN должен дать АА 10.000...". Но этим не ограничивались новые обязательства. Всякое другое действие, помимо dare, могло служить их содержанием, напр., предоставление вещи в пользование, услуга и т. д. Для обозначения такого содержания употреблялись по преимуществу термины: praestaie и facere. Точный смысл первого из них неясен, равно как неясно и первоначальное значение слова facere. Со времени классической юриспруденции <praestare> стало выходить из употребления и facere обозначало вообще всякое обязательство в противоположность dare. 0бязательство, имевшее своим содержанием facere, легко могло сопровождаться какими-либо другими, с содержанием dare; наприм., обязательство поклажепринимателя возвратить поклажу (facere) сопровождалось обязательством вознаградить (dare) поклажедателя за вред, причиненный его вещи во время хранения. В таких случаях в судебной формуле писалось: dare facere.

2. В первоначальном квиритском праве отдельные права представлялись вообще в виде возможности непосредственного воздействия субъекта на объект: собственник обладал таким образом своею вещью, кредитор - господствовал над своим должником (кабальное право). Уже в самом цивильном праве с появлением стипуляции, займа (mutuum) и других форм это представление должно было измениться по отношению к обязательствам; оно окончательно приняло новый вид в общенародном праве. Объектом юридического господства кредитора, по-прежнему, продолжал быть сам должник*(314), но подчинение его из полного, каким оно являлось в кабальном праве, стало частичным, односторонним, существующим ради определенной цели. Кредитор имел право потребовать от должника совершение определенных действий. Этот взгляд на обязательства выразил впоследствии Давел*(315); по его определению, существо обязательств состоит не в том, что какая-либо вещь или сервитут становится нашим, но в том, что кто-либо принуждается дать нам что-либо или сделать что-либо в нашу пользу. Разделение прав и исков на вещные (а. in rem) и личные (а. in personam), присущее и квиритскому порядку, выяснилось теперь окончательно. Вещное право (собственность, сервитут и др.) имело своим предметом вещи вещный иск предъявлялся к тому, у кого она находилась. Личное право (обязательство) имело своим предметом определенное лицо; личный иск предъявлялся именно к этому лицу. В формулах in ius conceptae это различие выражалось видимым образом. В случае вещного иска личность ответчика не обозначалась в intenfio, которая писалась так: "если окажется, что такая-то вещь принадлежит АА....", или "если окажется, что АА имеет право прохода, проезда и т. д. чрез такое-то имение...."; в случае личного иска в intenfio назывался ответчик: "если окажется, что NN должен дать АА столько-то...."

3. В старое время одно и то же воззрение удовлетворяло юриста одинаково как в том случае, когда право рассматривалось с жизненной стороны его, так и в том, когда речь шла о процессуальном состоянии права. Наличность спорного предмета пред судом, облик самоуправства, усвоенный процессу, наконец судебное решение, присуждавшее истцу именно объект его иска (вещь, должника) показывали каждое гражданское право на суде в том же свете, в каком оно представлялось в жизни, т. е. в форме возможности непосредственного воздействия на предмет. - Теперь, юристу пришлось отказаться от такой простоты или однообразия понятий. Изменения, которые произошли в судопроизводстве, обнаружили, что процессуальное положение каждого права отлично от его положения в жизни и относительно обязательств это было особенно заметно. Еще в. V веке закон Петелия перевел взыскание с личности должника на его имущество ( 86); преторский эдикт работал в том же направлении. В судопроизводстве по формулам в чем бы ни состояло обязательство, по которому должник оказался неисправным, судебный приговор содержал только осуждение должника к уплате известной денежной суммы, представлявшей собою эквивалент долга (aestimatio pecuniaria)*(316); должник (за некоторыми исключениями) мог избежать такого приговора, удовлетворив кредитора до постановления судебного приговора: тогда приговор постановлялся оправдательный. Итак, судебному осуждению была усвоена во всех случаях, даже и в случаях вещных исков, одна отвлеченная форма: осуждение к денежной уплате. Претор перегринов не имел права отнимать у Римлян вещей, которые принадлежали им по цивильному праву, и это обстоятельство послужило, может быть, первоначальною причиной введения денежной оценки иска. Потом такая оценка представляла и свои практические удобства (ср. гл. XX). Она вообще согласовалась с денежным характером, который принимало теперь римское хозяйство и с духом спекуляций, который проник весь римский коммерческий обиход; благодаря постоянному посредничеству банкиров разнообразные отношения сводились на деньги, и как государство отдавало на откуп все свои наиболее сложные доходные статьи, так и частные лица "производили с подряда все, что только возможно было отдать под контракт - постройки, уборку жатвы даже расчет по наследству и ликвидацию конкурсных дел" (Моммсен) Если ответчик не исполнял приговора добровольно, либо оказывался не в состоянии исполнить его, то кредиторы его получали от претора полномочие вступить, с соблюдением известных условий, во временное обладание его имуществом, в видах его сохранения от растраты (missio in hoiia rei servandae causa). Это имущество продавалось потом, с соблюдением ряда формальностей, с публичного торга (bonorum venditio).*(317) Имущество продавалось в своем целом составе, без раздробления. Покупатель (bonorum emptor), за которым оно оставалось, вступал во все права и обязательства неисправного должника и удовлетворял его кредиторов, выплачивая им пропорционально той сумме, которую сам дал на торгах: с должников же не исправного должника купивший его имущество (bonorum emptor) взыскивал так, как будто бы он сам был их кредитором. Для этой цели судебная формула писалась своеобразно: в iutemio обозначался первоначальный кредитор (т. е. лицо, чье имущество продано с публичного торга), в comlemnatio же обозначался новый кредитор (т. е. лицо, купившее имущество на публичном торгу), напр., так: если окажется, "что NN должен АА. столько-то, то присуди NN уплатить эту сумму такому-то" (bonorum empor'y) и проч.. Такая формула называлась forraula Rutiliana. Весь этот порядок был введен претором Рутилием*(318), как кажется, в первой половине VII столетия (636 г.?); он просуществовал не менее пяти столетий. В конце республики forarala Rutiliana была дополнена другою (formula Serviana), в которой истец (bonorum emptor) уподоблялся наследнику. При христианских императорах последовало изменение всего порядка взыскания в том смысле, что место bonorum emptor'a занял особый "попечитель" (curator bonorum), который назначался магистратом, по соглашению с кредиторами, и распродавал должниково имущество по частям, удовлетворяя кредиторов из вырученной суммы*(319), - форма взыскания, еще ранее допущенная, в виде льготы, относительно неисправных должников из сенаторского звания.*(320) - Таким образом, судебное преследование должника кредитором приводило неизменно ко взысканию с первого в пользу второго известной денежной суммы, тогда как содержание обязательства могло состоять и в чем-либо другом. Вся процедура судебного удовлетворения, начиная с приговора и кончая продажею должникова имущества, имела прежде всего лишь то значение, что служила средством устрашения должника и принуждения его к выполнению обязательства. Возможность непосредственного воздействия кредитора на должника, составлявшая неотъемлемое существо кабального права, была устранена из суда; личная расправа, если еще и допускалась здесь (стр. 117),то была исключительным явлением. Право по обязательству, в его процессуальном положении, состояло в возможности непосредственного воздействия на имущество должника и это воздействие было косвенным, но довольно решительным средством к тому, чтобы понудить (насколько то было возможно) к выполнению его долга.

130. Обращаемся теперь к характеру договора:

1. Уже юридическое признание займа - mutuum было решительным шагом в новом направлении: вместо предписанной торжественной формы, обязательство устанавливалось реальным контрактом. Общенародное право сообщило этому виду дальнейшее развитие (131) и сверх того выработало еще новый вид - консенсуальный контракт. Способ соглашения был предоставлен вполне усмотрению сторон; не было ни предписанных слов или жестов, ни указанного числа свидетелей. Это упрощение коснулось даже стипуляции, которая практиковалась в общенародном праве так же, как и в цивильном. В то время как между Римлянами она по-прежнему заключалась формулою: spondesne? spondeo и эта формула не допускалась в обороте с перегрннами, в этом последнем имели юридическую силу все другие слова, выражавшие обещание, как, напр.: dabisne? dabo; promittis? promitto; facies? Faciam.*(321)

2. Как наследие формализма в новом договорном праве удерживались различные формальности, соблюдаемые контрагентами по доброй воле. Для их сохранения и даже для введения новых существовали также достаточные практические основания: формальности служили к вящему доказательству совершенной сделки пред судом. Свидетели уже давно утратили свое первоначальное значение ( 28) и в самых формальных актах служили, как средство доказательства; но особенную важность получили письменные документы. V и VI столетия были временем распространения письменности в Риме. Мы видели, как в судопроизводстве появилась письменная формула; точно так же договоры стали засвидетельствоваться письменно.*(322) Во время Цицерона были в большом ходу письменные договоры, даже в случаях, которые не пользовались еще юридическою защитою; доказательствами служили памятные записи займа (nomina arcaria), и эти записи не следует смешивать с теми, которые составляли литтеральный контракт (nomina trauscriptitia, 94). Nomina arcaria сама по себе не рождали обязательства, но только свидетельствовали о нем; обязательство же возникало re, т. е. в силу факта выдачи кому-либо денег. Кроме расходных записей сделки и обязательства удостоверялись особенными документами. Они представлялись в двух видах. Или документ писался тем, у кого должен был остаться (кредитором); доказательная сила такого документа заключалась в свидетельских печатях, приложенных к нему. Или же документ писался выдававшим его (хирографы); доказательная сила в этом случае обусловливалась, прежде всего, рукою выдавшего, или писца, писавшего по его поручению. Документ второго рода был как бы письменным признанием того, от кого он выдавался; к нему тоже прикладывались свидетельские печати. Хирографы, заимствованные, как кажется, из Египта, вошли в употребление у Римлян во время Цицерона и впоследствии вытеснили собой документы другого рода. Из того обстоятельства, что под документами помещались обыкновенно свидетельские печати, следует заключить, что письменное удостоверение сделок явилось не столько взамен удостоверения их через свидетелей, сколько в помощь ему. Оно могло иметь особое значение тогда, когда законом не было предписано присутствие определенного числа свидетелей (стипуляция, заем, купля-продажа и т. д.). Общее название письменного удостоверения сделки была cautio. Полную доказательную силу такое удостоверение имело лишь тогда, когда в нем обозначалось юридическое основание долга (cautio discreta); в противном же случае, когда оно содержало в себе одно голое признание долга (cautio indiscreta), то рождало только предположение, которое лицу заинтересованному предстояло подкрепить еще другими данными.

3. Договоры старого цивильного права требовали для своего совершения присутствия обеих сторон. В новом праве допускалось соглашение двух сторон, удаленных друг от друга. Средством соглашения служили письма и посланцы (nuutii). Это есть так называемый случай заключения договора отсутствующими; подробной разработки его римские юристы не оставили.*(323)

L Старое цивильное право знало только односторонние договоры, т. е. в них одна сторона выступала в положении кредитора, а другая в положении должника. Купля-продажа и наем представили образец двусторонних договоров: здесь каждая из сторон была одновременно и кредитором и должником; наприм., продавец был кредитором, потому что имел получить от покупателя покупную сумму, и вместе с тем он был должником, потому что был обязан передать покупателю проданную вещь; в свою очередь, покупатель был кредитором в отношении этой вещи и должником в отношении покупной платы. Подобное же противоположение существовало и в отношениях по найму. Таким образом, договор зараз устанавливал несколько обязательств. То же повторилось и в других договорах нового происхождения. В договоре товарищества (sooiefas) все участвующие обязывались взаимно по отношению друг к другу, в прочих договорах соединение многих обязательств не составляло их существенной принадлежности, но допускалось в случаях необходимости.