III. Преобразование недоговорных отношений в договорные (начало VIII века)

131. Идее договора, получив гражданство в системе юридических идей, была приложена ко многим отношениям, которые сначала представлялись как недоговорные. Это распространение новой идеи составляет вторую стадию в истории этой идеи. Так возникли: 1) "реальные" контракты: прекарий, ссуда, поклажа, залог*(324), 2) "безымянные" реальные контракты и 3) из консенсуальных контрактов договор поручения и constitutum. О договоре поручения будет речь в следующей главе, о безымянных реальных контрактах в главе XX, об остальных мы скажем теперь же.

I. Безвозмездное пользование чужою вещью. Передача вещи кому-либо в безвозмездное пользование была, конечно, известна очень рано, как не юридическая сделка из области добрых соседских и дружеских отношений. Невозвращение вещи, принятой в ссуду, вело к виндикации или обвинению в воровстве. По мнению К. М. Сцеволы, тот поступал воровски, кто, получив вещь в ссуду, изменял произвольно способ пользования. В преторской юрисдикции образовалось потом особое средство - interdictum de precario*(325), которое служило для ограждения собственника вещи, отданной в безвозмездное пользование, против злоупотреблений того, кто пользовался. Интердикт относился одинаково как к вещам недвижимым, так и движимым; в противоположность иск против вора не ограничивался тем, что восстановлял нарушенное обладание лица, отдавшего вещь в пользование, или даже только тем, что, оставляя вещь в пользовании того, кому она была отдана, во избежание будущих недоразумений объявлял о правах ее хозяина. Таким образом обязательство по безвозмездной ссуде или прекарию было отличено от обязательств по деликту и передача в прекарий получила характер юридической сделки. Позднейшие юристы (Юлиан, Ульпиан) кроме интердикта допустили еще применение других, договорных исков (condictio incerti, a. praescriptis verbis) и тем самым признали в прекарии договорный характер. Во всяком случае это был договор строго - односторонний. Прекарий устанавливал обязательство получившего вещь возвратить ее по первому требованию отдавшего, этот же последний не обязывался ни к чему и мог всегда заявить свое требование. Юридически все отношение не приобрело двустороннего характера, хотя с бытовой стороны и не было лишено его. Нет необходимости предполагать, что бытовые отношения, переходя в юридические, преобразовывались, таким образом, во всех своих частях без исключения; напротив, нередко преобразование останавливалось на пол дороге и ограничивалось наиболее существенными свойствами института. Пример этого мы встретили в договоре мены (124), другой пример представляет прекариум и еще примеры в том же роде мы встретим в последующем изложении.*(326) Движимые вещи чаще других были предметом безвозмездной передачи в пользование и потому это отношение имело несколько большее развитие. В. М. Сцеволе приписывается некоторое увеличение ответственности лица, пользующегося вещью; именно он установил, что ссудоприниматель отвечает не только за злонамеренное, но и за неосторожное повреждение вещи. Потом все отношения дифференцировалось под именем ссуды в тесном смысле (commodatura).*(327) Под ссудой разумели реальный договор двух сторон: ссудодателя (commodator) и ссудопринимателя; первый передавал второму в безвозмездное пользование вещь, с тем чтобы он возвратил ее в условленный срок или по окончании пользования, второй же обещал исполнить это. В эдикте было две формулы для судебного преследования ссудопринимателя (а. commodati),одна - in factum, другая - in ius*(328); первая возникла, вероятно, у претора перегринов и гласила примерно так: "если окажется, что АА ссудил NN такою-то вещью и NN не возвратил ее", то другая должна была принадлежать городскому претору; она предполагала сложившуюся теорию ссуды и выражалась отвлеченнее, примерно так: "если по такой-то ссуде NN должен дать и сделать что-либо АА...". Какую роль обе формулы играли в преобразовании ссуды в договор, неизвестно. Оно окончилось ко времени империи. В отличие от прекария, ссуда связывала хозяина вещи соблюдением условленного срока, или же характером самого пользования определялась его продолжительность. Вещь возвращалась со всеми приращениями. С другой стороны, ссудоприниматель, путем а. commodati contraria, мог возместить необычайные, но необходимые расходы, которые вещь от него потребовала. В таком случае ссуда принимала, стало быть, свойство двустороннего договора.

От найма ссуда отличалась только своею безвозмездностью. Тем не менее наем давно практиковался уже в форме консенсуального договора, тогда как ссуда едва достигла положения договора реального. Это обстоятельство объясняется тем, что наем был, в силу своего менового характера, рыночною сделкою, тогда как ссуда принадлежала менее публичной области добрых отношений между соседями и друзьями. Одно соглашение двух лиц о том, что одно ссудит другого, не рождало обязательства обещавшего; представлялось странным принуждать по суду к исполнению обещания, которое не оплачивалось деньгами и давалось не столько из расчета, сколько из расположения или любезности. Понятие дарения не было развито еще настолько, чтобы придать юридическую силу подобным обещаниям; к тому же до суда не могло доходить много споров по такому поводу. Ближе к суду были случаи нечестности ссудопринимателя, выказанной им по получению ссуды и, имел в виду такие случаи, юриспруденция формулировала договор ссуды.

2. Поклажа (depositum).*(329) Так же, как и ссуда, передача вещи на сохранение была известна издавна. Невозвращение вещи, полученной для сохранения, также вело или к виндикации, или к обвинению в воровстве. По мнению К. М. Сцеволы, воровски поступал тот, кто пользовался вещью, отданною ему для сохранения. Источники прямо свидетельствуют, что неисправный поклажеприниматель нес ответственность вдвое против полученного, при чем следует разуметь обыкновенную ответственность вора. У поэтов присвоение поклажи обозначается как акт высшего вероломства. Передача для сохранения еще не имела значения юридической сделки. Она получила такой характер в фидуциарной форме (mancipatio fiduciae causa, стр. 217), но не отделилась еще от других сделок, которые совершались в той же форме. В преторском эдикте для иска о возвращении поклажи были составлены две формулы, одна in facium, другая на ius. Текст этих формул дошел до нас*(330) и об их происхождении следует предположить то же самое, что предположено нами о двух формулах а. commodati. Кроме того, претор провел различие между поклажею, совершенною при обыкновенных обстоятельствах и поклажею, совершенною яри несчастных обстоятельствах. Вместе с этим произошло преобразование поклажи в реальный договор. Под нею стали разуметь такой двусторонний акт поклажедателя и поклажепринимателя, в котором первый передавал второму для сохранения вещь, с тем чтобы она была возвращена по первому требованию, а второй, принимая ее с этою целью, обещал ему исполнить сказанное. Вещь возвращалась с ее приращениями. Обыкновенно за сохранение ничего не платилось, но допускалась и плата; для взыскания ее, равно как для возмещения расходов, которые могли быть вызваны хранением вещи, поклажеприниматель имел свой иск (а. depositi contraria). В этом случае договор приобретал двусторонний характер.

Превращение ссуды и поклажи в договорные отношения являет вместе с тем новые примеры замены деликта простым правонарушением ( 87).

В ссуде вещь передается для пользования, в поклаже - для сохранения; в обоих случаях возврату подлежит та же самая вещь, которая была передана. Но при поклаже денег неизбежно возникает исключительное положение. Для поклажедателя обыкновенно нет никакого интереса в том, чтобы получить назад те же самые монеты, которые он отдал на сохранение; он заинтересован лишь в сохранности суммы, отданной на сбережение. Потому в таких случаях на поклажепринимателя переносится право собственности на принятую им сумму; он обязывается возвратить не те монеты, которые получил, но лишь ту сумму, которая была ему передана. Тем не менее такая сделка не есть заем. В займе, дающий деньги одолжает заемщика; в настоящем же случае одолжение оказывается со стороны принимающего деньги: лицо состоятельное или вообще заслуживающее доверия принимает. в свою кассу деньги, которые не находят для себя безопасного места у своего хозяина. Римские юристы проводили различие между займом и такою поклажею, обсуждая эту последнюю именно по правилам договора поклажи. Если новейшие законодательства отступают нередко от этого порядка, то основание к тому состоит в желании противодействовать заключению действительных займов под видом поклажи.

3. Залоговый договор (contractus pigneralicius); о нем будет сказано в другом месте (глава XXII).

Таким образом, составилась группа четырех реальных контрактов: займа, ссуды, поклажи и залогового договора. Первый из них, как мы знаем, был признан уже в начале VI столетия; что же касается до трех остальных, то, по-видимому, их окончательное признание совершилось только в последнее время республики. Их иски (а. commodati, depositi и piperaticia) не упоминаются ни К. Муцием Сцеволой, ни Цицероном в таких случаях, в которых им непременно надлежало бы стоять, если бы они существовали в то время.*(331) Со стороны К. Муция Сцеволы сказанное умолчание тем более знаменательно, что он, как мы знаем, работал над расширением ответственности как ссудо- так и поклажепринимателя.

132. Конститут*(332), в окончательной своей форме консенсуальный договор, представляет подобный же пример преобразования недоговорных отношений в договорные. Под именем constitutum разумелось подтверждение долга, которое должник давал (или присылал) кредитору в форме словесного (лично или чрез посланца) или письменного обещания уплатить его. Constitutum служило доказательством, которое восполняло собою возможный недостаток в других доказательствах. Когда таким образом подтверждалось обязательство, имевшее своим предметом вещи, определяемые мерою, т. е. по большей части заемные обязательства, тогда по преторскому эдикту, constitutum рождало для кредитора особый иск (а. de pecunia constitata) с взысканием по нему 50% пени сверх долговой суммы. Тем не менее юридическое назначение constitutum было служить доказательством; оно не основывало нового обязательства и потому оставлялось без последствий, если подтверждаемое обязательство оказывалось недействительным. Юристы императорского времени облекли constitutum в форму соглашения или договора (pactum). Это преобразование не изменило ничего в юридическом значении constitututn; но только, в качестве договора, этим актом можно было внести в первоначальное обязательство некоторые видоизменения относительно его предмета, места и времени исполнения. Constitutum было обязательно для должника; кредитор же имел выбор между иском по первоначальному обязательству и а. de pecunia constituta.

Юстиниан отменил 50% пеню и дозволил применение constitutum относительно всех обязательств.