I. Гражданское правосудие до образования постоянных органов суда

28. В древнейшее время участие государственной власти в гражданском правосудии было еще неизвестно; государственный гражданский суд - явление позднейшее. Государство не охватывало еще общественной жизни так всесторонне, как это происходит позднее. Государство того времени - военный союз, военная организация, которая образовалась, оставив почти неприкосновенною первоначальную общественную организацию; государство сплотило сначала воедино более мелкие общественные единицы (роды) и только потом разрушило их замкнутость, ослабило их сплоченность, высвободило отдельную личность из-под подчинения роду и подчинило ее непосредственно себе. Назначение первоначального государства - военная деятельность; государство состояло из учреждений военных. Область гражданского оборота и правосудия была сначала чужда такому, военному государству; гражданских судей выставляла община, но не государство. Такими судьями являлись члены общины, которых тяжущиеся привлекали к совершению своих, сделок, как пособников.*(57) Да существование названных пособников нам указывают свидетели (testes), которые cопутствовали каждой сделке манципационного типа (per aes et libram). При заключении брака (coemptio), приобретении вещей и сервитутов (mancipatio), при заключении займа (nexum), уплате по займу (solutio рег aes et libram) и наконец при завещании (testamentum рег aes et libram) присутствовали свидетели в числе пяти*(58), не считая шестого, весовщика (libripeus). Те же свидетели выcтупали также в судопроизводстве (litis contestatio). При совершении брака в религиозной форме (confareatio) присутствовали десять свидетелей. В позднейшем праве эти лица были, действительно, свидетели, т. е. они подтверждали пред судом совершение данной сделки и ее содержание; на основании их показания суд признавал или не признавал сделку. Но в древнейшее время свидетели были пособниками; они играли активную роль, как при совершении сделки, так и при приведении ее в исполнение. При совершении сделки они оценивали ее содержание и, если одобряли его, то поручались пред заинтересованною стороною в исполнении сделки. Когда заходила речь о соблюдении сделки, тогда эти "поручники" силою своего авторитета, а подчас и кулака, принуждали непокорную сторону к исполнению договора, ею совершенного. Считалось постыдным отказаться в таком случае от пособничества и тот, кто дозволял себе это, объявлялся бесчестным и неспособным к пособничеству.*(59) Этим первоначальным значением свидетелей объясняются некоторые постановления, сохранившие силу еще в период императорский. Так, при составлении завещаний, женщина не считалась годною к свидетельству*(60), близкое же родство, напротив, еще ко времени Юстиниана не успело сделаться безусловным к тому препятствием.*(61) Женщина, конечно, плохой поручник, так как она не обладает нужною для того физическою силою; близкий родственник и в особенности домашний (testiiuonium domesticum) - наилучший поручник, ибо никто не принимает такого близкого участия в делах приобретателя или контрагента, как его родственник.

29. Институт пособников связывает древнейшее гражданское правосудие с тем, еще более древним состоянием, когда разбирательство споров шло по пути самоуправства. Авторитет пособника - прежде всего авторитет дружбы и кулака. По дружбе, основанной обыкновенно и на общности интересов, как сородич или сосед, пособник принимает участие в сделке; ручаясь за нее, он тем самым одобряет ее содержание. Силою кулака вынуждает он потом ослушную сторону в повиновению. Постепенно авторитет пособника видоизменяет свой первоначальный характер; нравственная сила присоединяется к силе кулака. Как всякий отдельный член общины, пособник зависит в своих суждениях и поступках от общественного мнения; он выражает это мнение и приобретает значение представителя интересов и мнений общины Присутствуя при совершении сделки и ручаясь за ее исполнение, он теперь одобряет ее не только от себя, но от лица общины; он как бы контролирует соглашение сторон. Сделка, составленная при его участии, определяет, как надо поступить при данной обстановке дела; сделка определяет для данного случая правовой порядок, в той или другой мере зависимый от прецедентов. Когда же, вследствие ослушания одной из сторон, возникает спор, тогда пособник указывает факты, за силу которых он поручился. Он указывает, кто кому передавал вещи, кто у кого брал деньги, и на основании сделки требует, чтобы эти факты повели за собою установленные в ней последствия.

Сделка служит в это время настоящим "источником" права, в ней формулируется юридическая норма только не сразу, а путем последовательной разработки ряда случаев. Одинаковые сделки повторяются, повторяются одинаковые решения, образуется сила прецедента и складывается обычное право. Будучи повторена в сотый пли тысячный раз, сделка не создает новую норму, но лишь применяет норму, сложившуюся прежде при ее же содействии, а теперь перешедшую в, обычай. Незаметно, в каждой новой сделке что-либо новое может присоединяться к старому и тогда сделка выступает в качестве средства, которое видоизменяет обычай.

Никогда не утрачивает сделка своего творческого значения. Мы встречаем ее в этой роли и в позднейшем римском праве; мы встречаем ее в той же роли в современном праве, когда главным и могучим источником юридических норме является законодательство. Все законодательства допускают и охраняют договоры, какого бы то ни было содержания (хотя бы прямо не предусмотренные законом), под тем лишь условием, чтобы они не противоречили общим началам действующего в стране права; в сущности, этим самым признается творческая роль договора и открывается возможность вводить в гражданскую жизнь такие формы правовых отношений, которые дотоле были ей совершенно неизвестны.

30. До нас не дошло описания каких-либо судопроизводственных форм того периода, о котором мы говорим в настоящее время. Но среди древнейших форм, сохранившихся в законах XII таблиц и в позднейшем праве, мы находим также формы, происхождение которых связано, несомненно, с вышеописанною ролью пособников. Вот почему будет уместно сказать об этих формах теперь же. В законодательстве XII таблиц сюда относятся акты торжественного самоуправства.*(62) Они не случайные проявления расправы, но правильно организованные формы судопроизводства. Важнейший случай из них представляет судопроизводство посредством наложения руки (legis actio per manus inieitiontm). Оно назначено для взыскания кредитором долга с неисправного должника. Вероятно, в сопровождении лиц, которые были поручниками по займу (nexum), кредитор настигал своего должника и налагал на него руку, произнося соответственные случаю торжественные слова. В этих словах выражалось полное осуждение ответчика: он был осужден уже самою сделкою, одобренною пособниками, а потому не имел права защищаться самолично. Должнику надлежало повиноваться беспрекословно кредитору, склоняясь пред авторитетом пособников, сопровождавших этого последнего. За должника мог заступиться кто-либо из посторонних; это - виндекс (vindex). Такой заступник являлся представителем родовых и семейных уз, связывавших римских граждан; он принимал заступничество в хозяйственных и нравственных интересах своего рода и семьи. Виндекс замещал должника и открывал процесс с кредитором; в случае проигрыша дела заступник, не облегчая участи должника, сам осуждался к уплате долга, существование которого так неудачно оспаривал. Дальнейшие подробности были установлены окончательно, вероятно, только XII таблицами и мы изложим их в своем месте.

Другую форму торжественного самоуправства представляет l. а. per pignons capionem. Она состояла в том, что кредитор, произнося торжественные слова и, вероятно, в присутствии свидетелей, захватывал какую-либо вещь должника и удерживал ее у себя в удовлетворение своего требования. Ни присутствие претора, ни даже самого должника не требовалось при этом; захват мог быть совершен и в день nefastis. Требования, которые были обеспечены таким образом, отличаются характером политическим и религиозным. Так взыскивал солдат свое жалованье с лица, которое было обязано уплатить его по назначению трибуна, заведующего кассой (aes militare); так же взыскивались с вдов и сирот, обложенных военным налогом, деньги на покупку и снаряжение (aes equestre) и содержание (aes hordiarium) коня. Закон XII таблиц назначил тот же порядок для взыскания покупной суммы за жертвенное животное и паемной платы, предназначенной к пожертвованию в пользу храмовой казны. Впоследствии откупщики податей (публиканы) взыскивали тем же путем подати.

Относительно полнее наши сведения о форме призыва в суд (in ius vocatio); законодательство XII таблиц начинается с постановлений об этом предмете. Истец сам звал ответчика в суд, произнося, вероятно, особую, назначенную для того формулу. Ответчик, где бы ни застал его истец (кроме собственного жилища ответчика), обязан был немедленно повиноваться такому призыву. В случае непослушания истец прибегал к содействию пособников- свидетелей. Вероятно, они призывались из числа лиц, бывших поручниками по сделке, по которой истец обращался к суду; призванные пособники арестовали ответчика. Принуждение над ним разрешалось законом особенно выразительно в том случае, если и после призыва пособников он скрывался или бежал от суда. Ответчика больного или дряхлого истец обязан был довезти до суда на вьючном животном или в обыкновенной повозке. Могло случиться, что кто-либо вступится за ответчика и пойдет за него в суд (viudex); тогда ответчик освобождался от личной явки.

Форма призыва в суд, несомненно, состояла в родстве с судопроизводством посредством наложения руки. Может быть, порядок призыва в суд выработался из этого последнего, когда явилась в том необходимость, т. е. когда гражданский суд был перенесен в ведение представителей государственной власти.

Призыв в суд есть призыв к разбирательству гражданского спора государственною властью; тем не менее он совершался без ее участия. Такой порядок сохранился вплоть до времени Юстиниана - редкий случай довольно полного переживания одного из грубейших институтов древности. Претор ввел впрочем денежный штраф с ответчика, который уклонялся от явки в суд, и таким образом дал истцу возможность взамен насилия подкреплять свой призыв денежным взысканием (а. poenalis). Заступник (vindex) обратился с течением времени в простого защитника или поручителя. Рядом определений претор и юристы ограничили безусловное применение призыва в суд в отношении места, времени и призываемых лиц. Впрочем многие из этих ограничений должны быть очень древнего происхождения; претор и юристы только регулировали их. Так, запрещалось призывать в суд магистрата (сum imperio) и народных трибунов; насильственный привод в суд не согласовался с положением этих лиц. Лицо, участвующее в похоронной или иной религиозней церемонии, жених и невеста во время брачного обряда, всадник во время исполнения служебных обязанностей на государственном коне, тяжущийся во время судоговорения и т. п. не призывались в суд. Лишь с разрешения претора сын призывал в суд родителей, клиент - патрона, его родителей и детей; но, может быть, это последнее правило было не столько ограничением, сколько расширением прав сыновей и клиентов, которые до вмешательства в это дело претора могли вовсе не иметь права судиться со своими восходящими или патроном.

Таковы формы торжественного самоуправства, которые мы встречаем в XII таблицах. Они не представлены там в своем первоначальном виде, но поставлены уже под контроль законодателя. Тем не менее самоуправство истца сопровождается в них пособничеством посторонних лиц, свидетелей (testes). Это пособничество, уже само по себе, служит средством контроля над самоуправством истца: пособники ведь не что иное, как первоначальные представители гражданского правосудия. Но, с государственной точки зрения, пособники, как институт внегосударственный, рано или поздно должны были показаться также институтом внесудебным. Идея разбора гражданских дел государственною властью не совмещалась с представлением о каком-либо другом органе правосудия. С этой точки зрения, вышеописанные формы и называются самоуправством. Что касается до позднейших римских юристов, то они не причисляли призыва в суд (in ius vocatio) к числу "законных" форм в техническом смысле этого эпитета (legis actio), - что вряд ли делалось древнейшими юристами. По свидетельству Гая, некоторые из его современников поступали таким же образом с 1. а. per pignoris capionem, потому что эта форма, до конца своего исторического существования сохранила внесудебный характер, в позднейшем значении этого слова.

31. Кроме торжественных форм в позднейшем праве существовали другие остатки самоуправства. Оно повторялось, хотя и не в первоначальном своем виде, в формах нового происхождения. Сюда относится operis nоvi nuntiаtiо*(63), учрежденная преторским эдиктом. Так называется протест, который в случае какой-либо стройки (opus novum) заявляется лицом, считающим свои права от того нарушенными. Под стройкою разумеется как возведение новых, так переделка и разрушение старых строений. Протест выражается в виду самой постройки и в присутствии ее хозяина или его людей. Три обстоятельства заслуживают особенного внимания. Во-первых, сказанный протест обязывает строющегося немедленно прекратить стройку, иначе он будет принужден претором к восстановлению постройки в том виде, как ее застало заявление протестующего (interd. de opere restitaendo); протест имеет такое действие независимо от того, заявлен ли он по праву или нет. Таким образом, внесудебный протест, сам по себе, независимо от своей правильности, родит известное обязательство для строящегося, совершенно так же, как будто здесь имел место какой-нибудь из судебных актов. Во-вторых, сделанный протест лишает протестующего других средств законной защиты*(64); иначе говоря, несмотря на то, что протест - акт вне судебный, на него смотрели, как на законное средство защиты, которое способно конкурировать с другими законными средствами. Наконец, интересна и та настойчивость, с которою юристы требовали, чтобы протест заявлялся непременно в виду самой стройки.*(65) Мы найдем объяснение всем перечисленным особенностям operis novi nuntiatio, если признаем, что эта форма составляет некоторый остаток самоуправства. Хотя в том виде, как мы знаем ее, она редижирована претором, но, вероятно, она существовала еще много ранее преторского эдикта, совершаясь торжественно и при свидетелях. Участие свидетелей - судей обеспечивало правильное применение акта и потому он влек последствия, обязательные для лица, против которого принимался. Будучи, хотя и внесудебным, но законным способом защиты, operis novi nuntiatio устраняет применение других средств защиты. Торжественность ее подразумевает, как составной элемент, совершение в виду самой стройки. Ульпиан (см. примеч. 63) старается объяснить это последнее условие другим образом, но самый ригоризм его объяснения не отвечает духу современного ему права и представляется скорее остатком старины.

Во время господства преторского эдикта не было уже ни торжественности, ни свидетелей; контроль над правильностью акта перешел к претору. От неудобного обязательства, которое налагала на строящегося operis novi nuntiatio, он освобождался двояким путем. Или он обращался к претору, который разрешал ему возобновить стройку (remissio), под условием, что она не содержит в себе ничего неправильного; проверка этого последнего обстоятельства отлагалась до особого разбирательства. Или же строящийся представлял протестующему обеспечение (в форме стипуляции) в том, что уничтожит все сделанное, как скоро будет доказан его неправильный образ действий. После этого строящийся защищался претором против помех, которые мог бы оказать ему протестующий (int. ne vis fiat aedificanti). Вопрос о правильности или неправильности протеста разрешался в особом разбирательстве, которое Юстиниан предписал оканчивать никак не позднее трех месяцев со времени самого протеста.

32. Поручительство (vadimonium)*(66) в его древнейшем виде, составляет учреждение, родственное с учреждениями пособников и виндекса. Уже закон XII таблиц*(67) постановлял нечто о поручителях (vades, единственное ч. vasj. Их юридическое положение разъясняется из других источников. Поручитель (vas) принимает пред заинтересованным лицом (наприм., кредитором, истцом) ответственность за третье лицо (напр., за должника, ответчика) в том, что оно исполнит исправно какую-либо свою обязанность. Yadimonium встречается не в одном гражданском праве (но, напр., в уголовном судопроизводстве). В гражданском праве оно сопутствует как юридическим сделкам, так и судопроизводственным актам. Так, vades выступают при манципационных сделках (mancipatio, nexum). Они гарантируют одному из контрагентов исправность другого контрагента в отношении лежащих на нем обязанностей; напр., они гарантируют покупщику, что продавец уплатит ему должное вознаграждение в том случае, если окажется, что продавец продал не свою вещь; или они гарантируют продавцу, что покупатель уплатит покупную сумму, поверенную ему в долг. Vades встречаются далее в гражданском судопроизводстве. Они ответствуют пред истцом в том, что ответчик явится своевременно к суду. Vadimonium служило в этом случае дополнением к in ius vocatio и употреблялось тогда, когда продолжение начатого разбирательства пред магистратом (in iure), неоконченного в один день, отлагалось до другого срока (dilatio). Потом vadimoninm стало употребляться взамен in ius vocatin. Оно вызывалось оповещением (condictio, demmciatio), посредством которого истец приглашал ответчика к суду. Так было в рекуператорном процессе, т. е. при разбирательстве столкновений перегринов между собою и с римлянами (гл. YII) и, вероятно, в 1. а. реr соndictionera (гл. IX). Ответчик, оповещенный о явке в суд, должен был выставить поручителей в этой явке (vades) и тогда получал отсрочку в 30 дней, иначе же он немедленно приводился в суд, а перегрин мог рисковать в таком случае арестом. Наконец в рекуператорном процессе vаdimonium употреблялось и тогда, когда разбирательство пред судьею (in iudicio) не оканчивалось в один день.

Vadimonium установлялось по инициативе должника или ответчика; чтобы избавиться от тех или других неблагоприятных последствий своей беззащитности, он выставлял поручителя (vadis datio). Противная сторона "принимала" поручителя (vadis aceptio). Форма установления состояла в том, что поручитель "объявлял" в торжественных словах о принятом поручительстве (nuncupatio); в этой форме, слову "promitto" принадлежала, по-видимому, главная роль. Характеристическая черта vadimonium состояла в том, что юридическое отношение связывало лицо, принявшее поручителя, непосредственно с самим поручителем. Поручитель гарантировал на первом плане исполнение должником или ответчиком его обязанностей; в случае неисполнения он отвечал денежною пенею. Кроме юридического отношения, которое соединяло лицо, принявшее поручителя (кредитора, истца), с самим поручителем, древнейшее vadimonium не устанавливало никакого другого отношения. Первоначальная обязанность должника и ответчика, давшая повод к vadimonium, продолжала существовать в своем первоначальном виде и после vadimonium. Vadimonium родило самостоятельное обязательство поручителя. Таким образом, оно - противоположность позднейшему поручительству, в котором обязательство поручителя лишь дополняет (юридически) обязательство главного должника. Точно так же vadimoniaiu, само по себе, не устанавливало никакого юридического обязательства должника но отношению к поручителю. Подобное обязательство возникало только тогда, когда поручитель вследствие неисправности лица, за которое он ручался, оказывался вынужденным уплатить обещанную пеню. Юридическое основание такого обязательства состояло не в факте vadimonium, а в факте уплаты одним лицом за другое.

Быть может даже, обязательство поручителя уплатить пеню, в случае воспоследшвавшей неисправности лица, за которое он ручался, - вообще позднейшего происхождения; первоначально поручитель ограничивался только тем, что гарантировал исправное исполнение обязательства должником или ответчиком. Этого было вполне достаточно и в интересах кредитора (или истца), и в интересах самих поручителей. Впрочем односторонность юридической регламентации восполнялась бытовою обстановкою всего отношения. Первоначальные поручители были, по всей вероятности, сородичи должника или ответчика; чтобы выручить этого последнего из беды, они выступали на помощь ему и ценою своего поручительства покупали ему некоторую отсрочку. Таким образом, по отношению к должнику - ответчику, они занимали положение как бы индекса. Напротив, для кредитора или истца они представлялись как бы пособниками. Выступивши в качестве vades, они не могли относиться хладнокровно к поведению лица, исправность которого они гарантировали; они употребляли все принадлежащее им влияние, чтобы склонить его к исполнению его обязанностей. Из личного дела ответчика или должника это исполнение становилось делом всей общины. В давлении поручителей по отношению к должнику, в посильной помощи, которую, быть может, смотря по обстоятельствам, они были готовы оказать ему, - заключалась практическая цена vadimonium. Формально поручительство устанавливалось по инициативе главного ответственного лица; на самом деле сородичи должника или ответчики могли, не ожидая приглашения, навязаться в поручители, чтобы спасти тем его честь и благосостояние. Честь и благосостояние отдельного родича не могли быть безразличны для всего рода.

Постепенно vadimonium потеряло свое первоначальное значение, но свою первоначальную форму оно сохранило вплоть до императорского времени (см. гл. XIV i. f. ).