1.2. Специфика правового регулирования прав и обязанностей субъектов Закона n 115

В литературе имеется точка зрения о том, что субъекты Закона N 115 якобы являются субъектами правоохранительной деятельности: "сложилась уникальная ситуация, состоящая в том, что банк, не являясь государственной организацией, должен участвовать в реализации мер, которые выходят за пределы целей собственно банковской деятельности"*(243). Такого же мнения придерживаются и другие авторы, высказывая при этом мнение о том, что Закон N 115 создает для банков статус субъектов правоохранительной деятельности. Так, по мнению Б.В. Орлова, О.Ю. Ручкина и Ю.В. Трунцевского, "в соответствии с Федеральным законом N 115-ФЗ банк приобрел статус субъекта выявления и предупреждения преступлений, не связанных непосредственно с посягательствами на его безопасность. Его наделили не только специфическими правами, обязанностями и компетенцией в сфере выявления и предупреждения конкретных видов преступлений, но и обязанностью принимать постоянное участие в правоохранительной деятельности... В частности, кредитная организация обязана (ст. 7):

- документально фиксировать и представлять в уполномоченный орган сведения по подлежащим обязательному контролю операциям с денежными средствами или иным имуществом;

- документально фиксировать и представлять в уполномоченный орган сведения об операциях с денежными средствами или иным имуществом, вызывающих подозрение в отмывании преступных доходов или финансировании терроризма;

- идентифицировать лиц, совершающих операции с денежными средствами или иным имуществом;

- предпринимать меры по установлению и идентификации выгодоприобретателей.

Указанные меры представляют собой специальные приемы расследования, облегчающие выявление и розыск преступных доходов, а также сбор соответствующих доказательств" (авторы ссылаются на п. 2 ст. 4 Конвенции Совета Европы N 141 "Об отмывании, выявлении, изъятии и конфискации доходов от преступной деятельности")*(244).

С этими суждениями нельзя согласиться, поскольку в Законе N 115 не говорится о том, что банки и другие субъекты Закона обязаны проводить расследование и собирать доказательства. Что же касается Конвенции Совета Европы, то она должна применяться с учетом специфики национального законодательства. Расследование преступлений в России регулируется Уголовно-процессуальным кодексом Российской Федерации, который не предусматривает собирание доказательств банками и другими субъектами Закона N 115. Конечно, Росфинмониторинг при наличии к тому оснований проводит углубленные проверки поступающей к нему информации о сомнительных сделках и операциях, которые могут свидетельствовать об отмывании денег или финансировании терроризма клиентами субъектов Закона N 115, но такие проверки на практике в соответствии с рекомендациями ФАТФ принято называть "финансовыми расследованиями". Это, как уже говорилось, - доктринальный термин. Его невозможно отождествлять с уголовно-процессуальным понятием "предварительное следствие".

Далее авторы пишут, что "...речь идет об обязанности кредитной организации осуществлять информационно-познавательную деятельность, направленную на выявление признаков возможной преступной деятельности, документально фиксировать указанную информацию и направлять ее в уполномоченный орган исполнительной власти - Федеральную службу по финансовому мониторингу (Росфинмониторинг) для принятия решения о передаче материалов правоохранительным органам. Собранные банком документы могут служить основанием для возбуждения уголовного дела, представляться в орган дознания, следователю или в суд, в производстве которого находится уголовное дело, а также использоваться в доказывании по уголовным делам в соответствии с положениями уголовно-процессуального законодательства Российской Федерации, регламентирующими сбор, проверку и оценку доказательств. Кроме того, кредитной организации предписано систематизировать и хранить собранную информацию в условиях конфиденциальности и выдавать ее по запросам уполномоченных органов, то есть фактически создавать и обеспечивать функционирование специализированной системы криминалистической регистрации. Таким образом, на кредитную организацию впервые в законодательном порядке возложены функции субъекта правоохранительной деятельности - перед ней поставлены задачи выявления, хранения и передачи информации в целях борьбы с преступлениями определенного вида"*(245).

Субъекты Закона N 115 не являются субъектами правоохранительной деятельности, поскольку "информационно-познавательная деятельность", о которой идет речь, не регламентирована уголовно-процессуальным законом. Они не подпадают под защиту, которая предусмотрена для надзорных, контрольных органов и для участников уголовного процесса от преступных посягательств в связи с выполнением ими требований Закона N 115. Это говорит о том, что законодатель не только не называет их субъектами правоохранительной деятельности, но и не относит их к такой категории.

В литературе по финансовому мониторингу порой субъектов Закона N 115 безосновательно определяют термином "агенты финансового мониторинга".

И это в то время, когда ни в одном законе и ни в одном подзаконном акте такого термина и определения не существует. Между тем в литературе уже предлагается даже компенсировать затраты "агентов финансового мониторинга". В одной из статей по финансовому мониторингу предлагается: "Одним из механизмов обеспечения баланса частых и публичных интересов при наделении субъектов обязанностями надзорного органа или агента финансового мониторинга мог бы стать правовой механизм компенсации возможных финансовых издержек. На практике возложение функции по противодействию легализации доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма, как правило, приводит к увеличению штата работников, отвечающих за те или иные направления в рамках осуществления данной функции, или же к увеличению объема обязанностей при сохранении штата работников, к примеру, возложение обязанности по разработке и согласованию правил внутреннего контроля, сбору, анализу и направлению сообщений об операциях, подлежащих обязательному и факультативному мониторингу, идентификации клиентов и выгодоприобретателей, постановке на учет организаций, осуществляющих операции с денежными средствами и иным имуществом, и т.д."*(246)

Теоретически все это объясняется отождествлением публичного и частного права, отсутствием понимания его границ, что, к сожалению, получило широкое распространение на практике. Отчасти потому, что и в самом российском законодательстве зачастую нет четкого разграничения между публичным и частным правом. Между тем это вопрос касается собственности.

В продолжение к теоретической неопределенности границ публичного и частного права в законодательстве возникла неразбериха с разграничением таких понятий, как операция и сделка. Отсутствие такой четкости недопустимо*(247). Сделки - это частное право. Операции - это технологии, которые регулируются публичным правом. И это вопрос практический. Потому частное право начинает поглощать публичное право.

На операции кредитным организациям выдаются соответствующие лицензии. Получить банковскую лицензию - большая честь и большое доверие, которое оказывает государство юридическому лицу.

Доверие в том, что юридическое лицо, привлекая и используя в своем бизнесе чужие денежные средства, обязано соответствовать высокому стандарту и с честью именоваться термином "банк".

Кредитные организации - богатые субъекты бизнеса как раз потому, что они удостоились работать с чужими деньгами. Поэтому они должны обеспечить чистоту своего бизнеса. В законодательстве нет термина "агенты финансового мониторинга". Нет его и в подзаконных актах. Применяются термины "субъект закона 115-ФЗ"; "субъект статьи 7.1." Закона N 115. Например, в "Памятке для субъектов статьи 7.1 Федерального закона N 115-ФЗ" (утв. Росфинмониторингом) http://www.fedsfm.ru по состоянию на 03.03.2020.

Они делают то, что логически является частью проводимых ими финансовых, в том числе банковских, операций.

Выполнение требований ПОД/ФТ/ФРОМУ - это часть финансовой технологии, которая снижает риск быть втянутыми в отмывание денег, полученных в результате различных предикатных преступлений о которых речь шла в Главе 3 данного Учебника. Если банк пропускает через свои структуры деньги полученные преступным путем, то тем самым он снижает свой рейтинг и ухудшает свой бизнес, а значит уменьшает свою прибыль.

В литературе отмечается: практика последних лет наглядно показывает, что кредитная организация, неспособная или не желающая принимать меры внутреннего контроля в целях ПОД/ФТ, рискует своей репутацией как на внутреннем, так и на международном рынке.

Поэтому если собственники банка заинтересованы в развитии своего бизнеса в долгосрочной перспективе, то игнорировать риски, возникающие вследствие участия банка в схемах по отмыванию преступных доходов и финансированию терроризма (равно как и вовлечения банка в такие схемы), недопустимо. В таком случае банк, запрашивая у клиентов дополнительную информацию и документы, подтверждающие законность средств и операций, не только преследует цель выполнения национального законодательства о ПОД/ФТ, но и стремится минимизировать собственный риск быть вовлеченным в процессы отмывания доходов, полученных преступным путем, и финансирования терроризма. Исполнение требований законодательства страхует банк от риска применения к нему санкций со стороны органов регулирования и надзора, но не гарантирует защиту от других рисков. Таким образом, требования законодательства являются тем необходимым, но недостаточным инструментарием, используя который банк может защитить себя от риска быть вовлеченным в процессы отмывания денег и финансирования терроризма*(248).