при разрешении коллизии следует отдавать ГК РФ, а не отраслевому закону. Кроме того, ГК РФ в данном аспекте является более поздним законом: комментируемая статья в своей изначальной редакции, в которой фигурировали обычные, а не операционные дни и ограничивалось право на установление более длительных сроков зачисления, вступила в силу в 1996 г., в то время как отмеченная норма Закона о банках и банковской деятельности – на несколько лет ранее.

Это касается и использованного в указанной норме Закона о банках и банковской деятельности понятия «операционный день». Продолжительность операционного дня устанавливается самим банком. Внедрение современных банковских технологий и электронных средств платежа постепенно позволяет банкам переходить на режим «операционного времени», которое предусматривает проводку банковских операций в реальном режиме времени, а операционное время, по существу, равняется суткам. В связи с этим уместно заметить, что использование понятия «операционный день» не должно превращаться по факту в «операционные часы», поскольку это расходилось бы с намерением законодателя обеспечить оперативность распоряжения клиентом своими денежными средствами. Так, например, если кредитная организация установит операционный день до 14 часов, а соответствующее распоряжение от клиента поступит после 14 часов, то неправильно считать распоряжение поступившим на следующий день, а его исполнение, соответственно, отодвигать еще на один день. Едва ли такое положение дел соответствует ожиданиям участников гражданского оборота в отношении банковской системы в современном обществе.

(е) Ответственность. При нарушении банком названных в комментируемой статье сроков он может быть привлечен к ответственности (см. комментарий к ст. 856 ГК РФ).

Статья 850. Кредитование счета

1.В случаях, когда в соответствии с договором банковского счета банк осуществляет платежи со счета несмотря на отсутствие денежных средств (кредитование счета), банк считается предоставившим клиенту кредит на соответствующую сумму с момента осуществления такого платежа.

2.Права и обязанности сторон, связанные с кредитованием счета, определяются правилами о займе и кредите (глава 42), если договором банковского счета не предусмотрено иное.

992

Комментарий

1. Понятие овердрафта. По общему правилу владелец счета имеет возможность осуществлять платежи со счета в пределах остатка денежных средств на нем. Платежное поручение клиента на сумму, превышающую остаток счета, банком не исполняется.

Вместе с тем клиенты банков часто нуждаются в осуществлении платежа при отсутствии на счете необходимых денежных средств. Для таких случаев комментируемая норма предусматривает возможность кредитования счета, т.е. овердрафт (overdraft). Такая возможность устанавливается договором; при отсутствии соответствующего условия кредит не предоставляется.

На практике такие условия иногда включаются в договоры, заключаемые с гражданами. Хотя их включение в договоры счета, заключаемые с юридическими лицами, не исключено, на практике задачу обеспечения кредитования заемщика при возникновении у него потребности в этом обычно реализуют за счет заключения договора кредитной линии.

Чаще всего условие об овердрафте включается в договор счета, к которому привязана выпущенная банком для физического лица банковская карта. Банк России считает, что овердрафт может предоставляться по дебетовым (расчетным) банковским картам, т.е. картам, основное назначение которых состоит в учете денежных средств самого клиента и проведения расчетных операций с такими средствами (п. 1.5 Положения об эмиссии платежных карт и об операциях, совершаемых с их использованием (утв. Банком России 24 декабря 2004 г. № 266-П)). Овердрафт является дополнительным условием, своего рода дополнительной финансовой услугой банка, которую он оказывает владельцу такой дебетовой карты. Проведение операций кредитования при использовании владельцем кредитной карты к овердрафту (т.е. кредитованию счета), если следовать терминологии, закрепленной в указанном Положении Банка России, не относится. Кредитная карта как электронное средство платежа используется исключительно для целей востребования у банка кредитных ресурсов в форме снятия кредитных средств наличными или предоставления банку распоряжения о перечислении кредитных средств в пределах кредитного лимита по карте третьим лицам (например, при проведении платежа по такой кредитной карте в магазине).

Выражение «кредитование счета» является техническим, поскольку, конечно, кредитуется клиент, а не счет. Лингвистически комментируемая норма устанавливает фикцию («банк считается предоставившим

993

клиенту кредит»). Операция по зачислению денежных средств на счет или тем более выдача наличных денежных средств заемщику не производится. Здесь может возникать вопрос для тех случаев, когда по счету имеется картотека или арест, поскольку такое кредитование, по существу, удовлетворяет интерес клиента в ущерб интересам тех лиц, чьи требования учтены в картотеке по счету или в интересах которых арестован счет. Впрочем, та же проблема возникает в случае выдачи банком кредита посредством перевода денег напрямую на счета кредиторов заемщика в погашение обязательств заемщика перед ними; это не помешало законодателю ту же возможность указать в п. 5 ст. 807 ГК РФ.

Несмотря на то что закон оперирует понятием «отсутствие денежных средств» на счете, судебная практика обоснованно распространяет действие данной нормы не только на случаи полного отсутствия ка- ких-либо денежных средств на счете, но и на их недостаточность для проведения соответствующей расходной операции (Постановление Президиума ВАС РФ от 18 марта 2014 г. № 16326/11).

Такое же понимание демонстрирует и регулятор данных отношений по поводу расчетных (дебетовых карт). Расчетная (дебетовая) карта как электронное средство платежа используется для совершения операций ее держателем в пределах расходного лимита – суммы денежных средств клиента, находящихся на его банковском счете, и (или) кредита, предоставляемого кредитной организацией – эмитентом клиенту при недостаточности или отсутствии на банковском счете денежных средств (овердрафт) (п. 1.5 Положения об эмиссии платежных карт и об операциях, совершаемых при их использовании).

Размер предоставленного кредита (соответствующая сумма) определяется разницей между остатком на счете и размером платежа, который необходимо провести в рамках расходной операции по счету. Обычно кредит на основании договора банковского счета предоставляется при осуществлении платежа по инициативе клиента. В каких-то случаях клиент, давая банку распоряжение о платеже, может и не знать, что денежные средства на счете отсутствуют или их недостаточно. Его волеизъявление на кредитование счета в данном случае фингируется на основании того, что клиент должен знать об отсутствии достаточных средств на своем счете, когда он выдает платежное распоряжение банку. Несмотря на эти соображения, клиент все же должен предупреждаться о кредитовании его банком (см. п. 2.5 комментария к настоящей статье).

На основании принципа свободы договора стороны вправе включить в договор условие об овердрафте и для случаев поступления

994

к счету платежных требований или инкассовых поручений от третьих лиц. Они могут сформулировать это положение глобальным образом (все платежные требования или инкассовые поручения) или избирательно (требования или поручения, поступающие от тех или иных лиц). В принципе, клиент может выразить такое волеизъявление и в виде отдельного распоряжения. Но если соответствующее положение в договор не включено или воля клиента на возможность навязывания ему кредитования счета при поступлении платежных документов от третьих лиц не выражена, такое принудительное кредитование счета невозможно, поскольку противоречит природе кредитных отношений. Лицо не может быть принуждено к получению кредита даже для исполнения своих обязательств перед третьими лицами (включая налоговые недоимки и случаи поступления на инкассо исполнительных листов). По этой причине, например, пристав, как представляется, не может требовать списания денег с дебетовой карты с условием об овердрафте за счет кредитования счета.

1.1.Момент предоставления кредита. До 1 июня 2018 г. редакция комментируемого пункта предусматривала, что кредит считается предоставленным со дня осуществления платежа. В настоящее время редакция изменена, и кредит считается предоставленным с момента осуществления платежа. Указание на момент, а не на день предоставления кредита терминологически совпадает со стилистикой гл. 42 ГК РФ, в которой применительно ко времени получения кредита используется термин «момент», а не термин «день». Темпоральный аспект кредитования главным образом имеет значение для начисления процентов. Замена выражения «со дня» на выражение «с момента» формально-юридически открывает возможность установления такого условия о процентах за овердрафт, которое учитывает не только полные или неполные дни, но и часы (или минуты). Вместе с тем широкой практики использования столь дробного подхода к начислению процентов не наблюдается. Не сложилась она и на основании положений гл. 42 ГК РФ, которая и ранее, используя термин «момент предоставления займа (кредита)», открывала возможность для использования ультракоротких процентных периодов. Возможно также, что изменение редакции преследует цель устранить споры для тех случаев, когда платеж осуществляется в один день, а полученным он оказывается, например, на следующий день. Здесь мог бы возникать вопрос о том, какой день следует считать отправной точкой получения клиентом кредита.

1.2.Запреты на овердрафт. Для отдельных видов счетов законом может предусматриваться запрет кредитования счета. Например, такой

995

запрет установлен по публичному депозитному счету п. 1 ст. 860.12 ГК РФ.

2.Природа договора счета с условием об овердрафте. Включение

вдоговор банковского счета условия об овердрафте преобразует этот договор. Указанный договор должен рассматриваться как смешанный (п. 3 ст. 421 ГК РФ). Отношения по обслуживанию счета являются элементом, привнесенным в договор из конструкции договора банковского счета, а отношения по кредитованию (обязательства кредитовать, обязательства погасить кредит, проценты и т.п.) – из конструкций договоров займа или кредита. При этом в указанный смешанный договор кредитный элемент привносится в его опционном варианте (т.е. в формате опционной конструкции кредитования с учетом правил ст. 429.3 ГК РФ). В рамках такого опционно-кредитного элемента заемщик не берет на себя обязанность затребовать кредитование, а вместо этого получает секундарное (преобразовательное) право в течение определенного срока затребовать выделение кредитного финансирования по частям или целиком в рамках установленного кредитного лимита при возникновении потребности (затребование кредитования в данном случае происходит в форме направления платежного документа

вбанк при отсутствии достаточного остатка по счету или снятия наличных в такой ситуации); корреспондирующая обязанность банка – поддерживать готовность кредитовать заемщика при поступлении соответствующего требования (об опционной модели кредитования см. комментарий к ст. 807 ГК РФ).

Смешанная природа такого договора признается и в судебной практике (определения ВС РФ от 6 февраля 2018 г. № 67-КГ17-26, от 7 марта 2017 г. № 7-КГ16-6; п. 15 Постановления Пленума ВАС РФ от 19 апреля 1990 г. № 5).

2.1.Специфика комбинированного регулирования. Поскольку договор банковского счета, предусматривающий кредитование счета, является смешанным договором, к отношениям сторон, связанным с кредитованием счета, в силу п. 3 ст. 421 ГК РФ подлежат применению правила о займе и кредите (гл. 42 ГК РФ, ряд положений о кредите из Закона о банках и банковской деятельности), а к остальным отношениям по обслуживанию счета – правила ГК РФ, других законов и банковских правил о банковских счетах.

Так как оба договора – договор банковского счета и кредитный договор – являются консенсуальными, правила о смешанном договоре подлежат применению к договору банковского счета, предусматривающего овердрафт, независимо от того, осуществлено кредитование

996

счета или еще нет. Обязательство банка кредитовать счет возни­ кает с момента заключения договора банковского счета с условием об овердрафте и созревает в момент формирования соответствующего условия – поступления платежного документа, направленного на списание денег со счета клиента, при отсутствии достаточного остатка на нем.

Применение норм о займе и кредите к овердрафту означает, в частности, что клиент, являющийся физическим лицом, чей счет был прокредитован в связи с операциями, не связанными с его коммерческой деятельностью, может погасить свой долг досрочно полностью или по частям, игнорируя графики, которые были установлены в договоре. Если же кредитование было связано с коммерческой деятельностью клиента, досрочное погашение по общему правилу без согласия банка невозможно, если иное не установлено в договоре. Эти выводы следуют из применения п. 2 ст. 810 ГК РФ.

Всилу ст. 820 ГК РФ договор кредита должен быть оформлен письменно под страхом ничтожности договора. Это положение, видимо, может применяться и к договору счета, содержащему условие об овердрафте.

Всилу применения ст. 821 ГК РФ банк вправе отказаться от кредитования счета полностью или частично при возникновении обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что предоставленная клиенту сумма не будет возвращена в срок.

Применимы к кредитному элементу договора и положения ст. 811

и813 ГК РФ о праве банка требовать досрочного погашения долга при просрочке или при отпадении обеспечения.

2.2. Исключения. Буквальное толкование комментируемой нормы может привести к ошибочному выводу о том, что все правила о займе и кредите (гл. 42 ГК РФ) применяются к правам и обязанностям сторон при овердрафте. Системное толкование дает иной результат. Поскольку договор банковского счета с условием об овердрафте является смешанным договором, в силу п. 3 ст. 421 ГК РФ к отношениям по овердрафту применяются правила названной главы, если иное не вытекает из соглашения сторон или существа смешанного договора. Ряд положений о займе и кредите, которые применяются к договору банковского кредита, не могут быть применены к отношениям по овердрафту в силу особенностей характера обязательственных отношений по кредитованию счета.

Например, это касается, норм о праве заемщика, не являющегося коммерсантом, отказаться от получения кредита до его получения (п. 3 ст. 807 ГК РФ). Данная норма не применяется, так как здесь кредито-

997

вание происходит автоматически по факту поступления платежного документа при отсутствии достаточного остатка по счету.

Более того, и некоторые нормы о банковских счетах, видимо, могут не применяться к договору счета с условием о кредитовании счета, если такие нормы вступают в конфликт с существом такого договора.

2.3.Совместные счета. В отношении совместного счета (п. 5 ст. 845 ГК РФ) может возникать вопрос о субъекте, обязанном по овердрафту перед банком. Этот вопрос пока не имеет ответа ни в доктрине, ни в судебной практике. Совместный счет открывается нескольким физическим лицам, в том числе супругам. Сам факт открытия совместного счета имплицитно обозначает наличие общего интереса на стороне владельца счета. Отсюда допустимо вывести презумпцию, что в случае кредитования счета обязанными по кредиту перед банком являются все лица на стороне владельца счета. Что касается размера обязанности, то согласно п. 5 ст. 845 ГК РФ по общему правилу она является долевой.

Для совместного супружеского счета при разделе общего имущества долги супругов по овердрафту определяются на основании п. 3 ст. 39 СК РФ, который предусматривает, что общие долги супругов при разделе общего имущества супругов распределяются между супругами пропорционально присужденным им долям от общего имущества.

2.4.Процент. Банковский кредит предполагается всегда процентным, так как начисление процента является квалифицирующим признаком банковского кредита. Если банк предоставляет заемщику беспроцентное финансирование, такой договор будет считаться займом (подробнее см. комментарий к ст. 819 ГК РФ). При этом кредитование по счету нередко предусматривает так называемый льготный период (grace period), в течение которого проценты за пользование кредитом не уплачиваются. Соответственно, в данном случае заемно-кредит- ный элемент такого смешанного договора активизируется с момента исполнения банком своего обязательства по кредитованию счета (проведения операции по перечислению соответствующей суммы со счета клиента), но в льготный период в договоре смешиваются элементы счета и беспроцентного займа, а впоследствии, по истечении льготного периода, заемный элемент трансформируется в кредитный.

2.5.Извещение о наличии условий для кредитования счета. В отношениях с клиентами банки иногда вуалируют факт предоставления овердрафта, никак специально не информируя клиента о предоставлении ему кредита.

Конечно, клиент, «случайно» получивший кредит, сам действует неосмотрительно, ибо он должен знать об отсутствии необходимого

998

для платежа остатка по счету и, как правило, легко может проверить размер остатка до осуществления платежа. Вместе с тем предоставление кредита по овердрафту не должно быть неожиданным для владельца счета, и в силу общих положений о добросовестности при исполнении обязательств (п. 3 ст. 307 ГК РФ) банк обязан предупреждать клиента до совершения платежа, что последний будет осуществлен за счет кредитных средств. Некоторые участники гражданского оборота в схожих отношениях применяют такую добросовестную практику. Например, при покупке (продаже) ценных бумаг брокеры часто предупреждают своих неквалифицированных клиентов о предоставлении «кредитного плеча». Такую практику следует не только всячески приветствовать, но и рассматривать как общий стандарт добросовестности, в особенности по отношению к неквалифицированным участникам соответствующих отношений.

2.6. Условия овердрафта. Условия овердрафта определяются договором банковского счета. Обычно эти условия определяют максимальную сумму овердрафта, размер процентов, сроки погашения кредита, безакцептное списание задолженности по овердрафту и т.д. Судебная практика также фиксирует наличие таких позиций в договорах. В Постановлении Президиума ВАС РФ от 18 марта 2014 г. № 16326/11 было указано, что кредитование банком банковского счета клиента-заемщика при недостаточности или отсутствии на нем денежных средств осуществляется при установленных лимите (т.е. максимальной сумме, на которую может быть проведена указанная операция по кредитованию в пределах срока действия договора о кредитовании счета) и сроке, в течение которого должны быть погашены возникающие кредитные обязательства клиента банка. При этом в погашение задолженности по договору кредитования банковского счета направляются все суммы, поступившие на счет клиента и оставшиеся на счете после исполнения платежных документов, предъявленных к счету (свободный остаток).

Возникает интересный вопрос о том, может ли договор банковского счета с условием об овердрафте содержать положение о праве банка в одностороннем порядке изменять процентную ставку за пользование кредитом. В отношении счетов, открытых коммерческим организациям или индивидуальным предпринимателям, такая опция в договоре может быть предусмотрена (в силу положений ст. 29 Закона о банках

ибанковской деятельности и п. 2 ст. 310 ГК РФ). В отношении счетов, открытых некоммерческим организациям, ст. 29 Закона о банках

ибанковской деятельности такое условие договора также допускает. Но ситуация оказывается иной в отношении счетов, открытых простым

999

гражданам, не являющимся предпринимателями. Согласно положениям закона (п. 2 ст. 310 ГК РФ и ст. 29 Закона о банках и банковской деятельности) банк не может установить в договоре право на увеличение ставки по кредиту, если кредит предоставляется гражданину, не являющемуся индивидуальным предпринимателем.

В то же время специфика договора банковского счета с условием об овердрафте состоит в том, что отношения по банковскому счету могут являться сколь угодно продолжительными, тогда как экономически стоимость кредита всегда изменчива. Поэтому установление неизменной процентной ставки для обязательств банка по кредитованию на неопределенно долгий период экономически неразумно и несправедливо.

Эту проблему можно было бы решить двумя путями. Во-первых, само условие об овердрафте может устанавливаться на определенный срок, по прошествии которого стороны могут заключить новое соглашение о дополнении режима открытого банковского счета условием об овердрафте. Тот факт, что счет открывается без указания срока его действия, сам по себе не обязывает фиксировать столь же бессрочные обязательства банка по кредитованию счета при возникновении соответствующего дефицита ликвидности на счете.

Во-вторых, можно было бы пойти по пути отсечения указанных императивных норм п. 2 ст. 310 ГК РФ и ст. 29 Закона о банках и банковской деятельности в контексте смешанного договора. Как уже отмечалось, согласно п. 3 ст. 421 ГК РФ правила о соответствующих поименованных договорах применяются к смешанному договору, если иное не вытекает из существа смешанного договора. О какой-либо устоявшейся судебной практике по данному вопросу нам неизвестно. В любом случае, даже если допустить право банка в одностороннем порядке менять процентную ставку, в том числе в договорах с гражда- нами-некоммерсантами, такое право можно реализовать путем уведомления клиента лишь в отношении будущих случаев предоставления овердрафта; на случай, когда к моменту изменения ставки овердрафт на ту или иную сумму уже был предоставлен, договор с участием гра- жданина-некоммерсанта допускать право банка менять ставку в отношении уже выданного овердрафта в любом случае не может.

2.7. Диспозитивность. Комментируемая норма в силу прямого указания закона является диспозитивной. При овердрафте правила о займе и кредите применяются к отношениям сторон, если договором банковского счета не предусмотрено иное. Эта диспозитивность может пониматься двояко. Во-первых, стороны вправе изменить в договоре те применимые правила гл. 42 ГК РФ, которые являются

1000

диспозитивными. Во-вторых, условия договора банковского счета

вотношении осуществления платежа со счета при отсутствии или недостаточности на нем денежных средств могут отступать и от императивных правил гл. 42 ГК РФ. Первое не вызывает никаких сомнений. Последнее же требует пояснения. В п. 3 ст. 421 ГК РФ также указано на то, что нормы о соответствующих поименованных договорах, элементы которых привнесены в смешанный договор, применяются к смешанному договору, если иное не следует из условий такого договора. Но вполне очевидно, что норма, которая является императивной в контексте материнской договорной конструкции, не может автоматически превращаться в диспозитивную при ее применении

вконтексте смешанного договора, в который привнесен соответствующий элемент данной материнской договорной конструкции. Иначе возникал бы элементарный способ освободиться от действия установленных в законе ограничений договорной свободы: было бы достаточно заключить смешанный договор.

Теоретически можно предположить, что иногда императивная норма может преобразовываться в диспозитивную, оказавшись применимой в контексте смешанного договора, если те политико-правовые соображения, которые обосновывали ее императивность в контексте структуры прав и обязанностей «материнской» договорной конструкции, теряют свое значение в контексте новой специфической структуры правоотношения, которая возникает в контексте смешанного договора. Но это отпадение императивной природы нормы не происходит автоматически, а требует учета существа конкретных отношений. Беглый анализ норм гл. 42 ГК РФ пока не позволяет обнаружить подобные примеры. Те императивные нормы гл. 42, которые в целом применимы к договору счета с условием об овердрафте, должны, видимо, оставаться таковыми и в контексте договора счета с условием об овердрафте.

Впринципе, теоретически возможна и трансформация некоторых императивных норм о банковских счетах в диспозитивные при их применении к договору счета с условием об овердрафте. Судя по отдельным актам ВС РФ, это, в частности, относится к норме о праве клиента в одностороннем порядке отказаться от договора (п. 1 ст. 859 ГК РФ). Такое право, императивно закрепленное законом для обычных счетов, по мнению ВС РФ, может быть исключено условиями договора счета с овердрафтом на случай, если счет был прокредитован, а долг еще не погашен. Вместе с тем в отношении такого подхода могут быть выдвинуты содержательные возражения (подробнее см. комментарий к п. 1 ст. 859 ГК РФ).

1001