поэтому не могут быть отнесены к категории юридических лиц, указанных в комментируемой норме. В то же время на предоставляемые ими непотребительские займы (кредиты) ограничения на размер процентов, установленные в Законе о потребительском кредите (займе), не распространяются. Поэтому, по нашему мнению, намерение законодателя состояло в том, чтобы распространить запрет ростовщичества также на рассматриваемый случай. С учетом этого при решении вопроса о том, осуществляет ли юридическое лицо профессиональную деятельность по предоставлению потребительских кредитов, следует исходить из цели конкретного договора займа (кредита), а не из общей правоспособности юридического лица – кредитора.

Если суммировать все вышесказанное, сферы действия различных ростовщических ограничений, применяемых для защиты граждан, можно в таблице изобразить следующим образом.

Таблица 3

(г) По дате заключения договора. В соответствии с п. 3 ст. 9 Закона от 26 июля 2017 г. № 212-ФЗ последующий судебный контроль условия

358

о процентах применяется к договорам займа (кредитным договорам), заключенным после 1 июля 2018 г.

Представляется, что действие комментируемой нормы должно быть также распространено на договоры займа, заключенные до 1 июня 2018 г., если в соответствии с договором займодавец увеличивает в одностороннем порядке размер процентной ставки (процентов) после 1 июня 2018 г. С учетом предусмотренного субъектного состава такая ситуация возможна, например, в случае займа между гражданами,

втом числе индивидуальными предпринимателями, когда его предоставление и получение связано с осуществлением ими предпринимательской деятельности. Так, гражданин-заемщик может получать заем для целей, связанных с ведением предпринимательской деятельности, например, участия в капитале коммерческой организации или приобретения коммерческой недвижимости. Коммерческий характер деятельности гражданина-займодавца может подтверждаться крупным размером займа, порядком его предоставления или возврата. Договор займа между гражданами, связанный с осуществлением каждым из них предпринимательской деятельности, может содержать условие о праве кредитора на одностороннее увеличение размера процентной ставки (п. 3 ст. 310 ГК РФ). Такое же условие допустимо в договорах займа, по которым гражданин привлекает финансирование с аналогичной целью у юридического лица. В то же время следует учитывать, что в отношении некоторых видов юридических лиц – кредитных организаций (ст. 29 Закона о банках и банковской деятельности), МФО (п. 4 ч. 1 ст. 12 Закона о микрофинансовой деятельности и микрофинансовых организациях), ломбардов (п. 7 ч. 5 ст. 7 Закона о ломбардах) – установлены законодательные запреты на включение подобного условия

внепотребительские договоры займа (кредитные договоры) с гражда- нами-заемщиками.

5.3.Обычно взимаемые проценты. При буквальном толковании комментируемая норма оперирует размером процентов за пользование займом по договору займа. Этот размер обычно пропорционально зависит от суммы и срока займа и рассчитывается путем их умножения на установленную в договоре процентную ставку. Согласно новой редакции п. 2 ст. 809 ГК РФ размер процентов за пользование суммой займа может быть установлен в договоре в твердой сумме (постоянная процентная ставка) либо иным путем, позволяющим определить надлежащий размер процентов на момент их уплаты (переменная процентная ставка). С учетом прямо пропорциональной зависимости размера процентов от суммы и срока займа предметом ростовщического ограничения в зарубежных правопорядках является не размер

359

процентов, а процентная ставка (эффективная процентная ставка) по договору займа. При применении комментируемой нормы суду придется учитывать срок и сумму займа, что и будет означать сравнение процентных ставок (или полных стоимостей займа (кредита)),

ане размера процентов.

Сзаемщика по кредитному договору, помимо процентов, могут также взиматься иные платежи (п. 1 ст. 819 ГК РФ). Поэтому наиболее точным выражением платы заемщика является не размер процентов (процентной ставки), а значение полной стоимости кредита (эффективной процентной ставки). В связи с этим при применении комментируемого пункта к договорам займа (кредита), по которым заемщик наряду с процентами уплачивает иные платежи, суду следует сравнивать не размер процентов, а значения полной стоимости займа (кредита), рассчитанные по правилам ст. 6 Закона о потребительском кредите (займе). Иными словами, термин «размер процентов» в данном случае следует толковать расширительно. Для признания процентов по займу ростовщическими и решения вопроса об их уменьшении суд должен установить размер «обычно уплачиваемых в подобных случаях» (они же проценты, «обычно взимаемые при сравнимых обстоятельствах»). В комментируемой норме не содержится указаний относительно критериев, которые следует использовать для установления «подобия случаев» или «сравнимости обстоятельств». Представляется, что во внимание следует принять условия займа, а именно – сумму, срок, обеспечение, финансовое положение гражданина. Две используемых в комментируемой норме группы признаков для оценки справедливого размера процентов – «подобные случаи» и «сравнимые обстоя­ тельства» – следует признать тождественными. Иначе получится, что суд сначала будет сравнивать договорный процент с одним якобы справедливым значением («проценты, обычно взимаемые в подобных случаях»), а потом уменьшать его, исходя из другого значения («проценты, обычно взимаемые в сравнимых обстоятельствах»).

Статистические данные об условиях непотребительских займов (кредитов) граждан не собираются: ни Банк России, ни органы исполнительной власти не наделены такими полномочиями. Более того, даже если бы такая функция была передана некоторому органу, возникают серьезные сомнения относительно возможности построения надежной методологии, позволяющей определить размер обычно взимаемых процентов по договорам займа, заключаемым между гражданами, причем с разбивкой по сумме, обеспечению, финансовому положению. Для этого, по-видимому, пришлось бы обязать стороны каждого договора сообщать о его условиях в уполномоченный орган

360

под угрозой наступления неблагоприятных последствий в случае неинформирования.

Поэтому при определении размера обычно взимаемых по договорам займа процентов суд может опираться только на статистические данные, собираемые Банком России. Соответствующие полномочия предоставлены Банку России (ст. 6 Закона о потребительском кредите (займе)).

Для потребительского кредита (наиболее типичный случай) правило об ограничении ПСК установлено ч. 11 ст. 6 Закона о потребительском кредите (займе). В отличие от неопределенного предела, который указан в комментируемой норме, в Законе о потребительском кредите (займе) установлен точный количественный критерий ростовщичества. ПСК не должна более чем на одну треть превышать среднерыночную. Значение среднерыночных ПСК ежеквартально рассчитывается и публикуется Банком России для 5 групп кредиторов и более 40 категорий потребительских кредитов (займов).

При разрешении вопроса о размере ростовщических процентов суду потребуется определить, какая из категорий займов (кредитов) обнаруживает наибольшее подобие с рассматриваемым случаем. Среднерыночная ПСК сильно зависит от категории кредита (займа), и вилка «обычно взимаемых процентов» оказывается чрезвычайно широкой. В качестве примера приведем рассчитанные Банком России в третьем квартале 2018 г. значения среднерыночной ПСК для некоторых категорий кредитов (займов)1.

Таблица 4

1  Соответствующие данные приведены на сайте Банка России: http://cbr.ru/ analytics/consumer_lending/inf/.

361

Используя приведенные статистические данные, займодавец при доказывании обычности размера взимаемых процентов сможет ссылаться на среднерыночный процент по займам на сопоставимый срок, с сопоставимым уровнем обеспеченности и на сопоставимую сумму.

При этом следует обратить внимание на то, что в соответствии со статистикой Банка России в 2015–2018 гг. среднерыночные процентные ставки по краткосрочным микрозаймам, предоставленным гражданам, превышают 600% годовых (для микрозаймов сроком до 1 месяца и суммой до 30 тыс. руб.). В быту данные займы называются «займами до зарплаты». Бытовые займы между гражданами часто получаются с той же целью. Если заем обеспечен залогом (закладом), в качестве сравнимого показателя можно было бы использовать процентные ставки ломбардов, которые составляют около 120% годовых. В кредитном потребительском кооперативе заем на ту же сумму и срок можно получить под 190% годовых, но для этого необходимо быть членом кооператива. Таким образом, наиболее точное подобие необеспеченным краткосрочным займам на небольшую сумму обнаруживают займы, предоставляемые МФО.

В то же время при определении размера обычно взимаемых процентов необходимо учитывать новые ограничения максимального размера

1  Следует учесть, что с 1 июля 2019 г. максимальная ПСК ограничивается 365% годовых (ч. 11 ст. 6 Закона о потребительском кредите (займе)).

362

процентной ставки по потребительским кредитам (займам) и общего размера процентов, плат и неустоек, введенные Законом от 27 декабря 2018 г. № 554-ФЗ1 (подробнее об этих ограничениях см. комментарий к п. 7 ст. 807 ГК РФ). Иначе говоря, займодавец, чей заем подпадает под гипотезу комментируемого правила, не может получить с заемщика процентов более, чем двойная величина процентов, которые получили бы по сопоставимому кредиту или займу банк или МФО с учетом применяемых в силу положений законодательств о потребительском кредите (займе) ограничений.

Иначе говоря, обычно взимаемые проценты – это проценты, которые взимаются по сопоставимым с точки зрения своих условий потребительским займам и кредитам в пределах установленных в законе ограничений.

5.4. Чрезмерная обременительность для заемщика. Согласно комментируемой норме, если согласованная ставка в два или более раза выше обычно взимаемых, суд может уменьшить согласованный процент. Это объективный признак ростовщичества. Но здесь встает вопрос о том, должен ли суд установить наличие и некоего самостоятельного субъективного критерия – чрезмерной обременительности процентного бремени для должника по причине взимания высоких процентов – или наличия объективного признака достаточно, и он сам по себе означает чрезмерную обременительность.

Можно предложить три способа толкования данного правила.

В первом случае чрезвычайная обременительность презюмируется судом при всяком превышении указанного в комментируемой норме процентного предела. В отношении кредита, эффективная процентная ставка по которому вдвое превышает обычно взимаемую, суд презюмирует наличие у кредитора умысла на эксплуатацию стесненного экономического положения заемщика (субъективный критерий). Обязанность доказывать отсутствие такого умысла возлагается на кредитора.

1  Максимум процентной ставки по договорам потребительского кредита (займа), заключенным с даты вступления в силу указанного закона, устанавливается равным 1,5% в день, а с 1 июля 2019 г. – 1% в день (ч. 23 ст. 5 Закона о потребительском кредите (займе)). Соответственно, предельное значение ПСК с 1 июля 2019 г. ограничено наименьшей из величин: 365% годовых или среднерыночным значением ПСК соответствующей категории потребительского кредита (займа), увеличенным на одну треть (ч. 11 ст. 6 Закона о потребительском кредите (займе)). Из-под этого ограничения выводятся необеспеченные потребительские кредиты (займы), заключенные на срок не более 15 дней и на сумму не более 10 тыс. руб., если в договоре прямо установлено ограничение максимального фиксируемого платежа заемщика в размере 30% от суммы займа (новая ст. 6.2 Закона о потребительском кредите (займе)).

363

Второй подход предполагает, что заемщик обязан самостоятельно доказывать обстоятельства, на которые ссылается, в том числе и факт чрезмерной обременительности полученного займа. Наличия объективного критерия в виде двукратного отрыва согласованного процента от обычно взимаемого недостаточно – необходимо доказать, что согласованный процент является чрезвычайно обременительным именно для данного заемщика. В этом случае масштабом для сравнения может являться, например, получаемый заемщиком доход. В соответствии с применяемыми стандартами кредитования размер ежемесячного платежа заемщика-гражданина по договору займа (кредита) не должен превышать половины его дохода. Следовательно, чрезмерная обременительность будет иметь место, если регулярно уплачиваемые проценты превышают половину дохода заемщика за тот же период. Наименее благоприятный для заемщика вариант этого подхода опирается на анализ категории «чрезмерность», которую использовал законодатель в комментируемой норме. Так, при защите слабой стороны в договорах присоединения (ст. 428 ГК РФ) он оперирует ослабленной мерой, говоря о «явно обременительных условиях». Тогда «чрезмерно обременительное» условие о процентах должно предполагать вопиющее несоответствие между размером уплачиваемых заемщиком процентов и получаемыми им доходами, например, когда последние оказываются меньше суммы процентов.

Как представляется, тексту закона в большей степени соответствует третий подход. Назовем его формально-объективным. В комментируемом пункте прямо написано, что проценты являются ростовщическими и чрезмерно обременительными для должника именно потому, что они в два и более раза превышают обычно взимаемые в подобных случаях проценты. Это значит, что при буквальном прочтении закона субъективный фактор как на стороне заемщика (вопросы о том, реально ли такая ставка каким-то образом чрезмерно притесняла заемщика, а также о том, вследствие чего возникла такая ситуация, при которой он был вынужден брать взаймы по столь высокой ставке), так и на стороне займодавца (вопрос о том, знал ли он или должен был знать о такой чрезмерной обременительности процента для заемщика и побудивших его взять такой заем обстоятельствах) вообще не имеют никакого значения. Суд проверяет только соответствие процента объективно определенному пределу и при выявлении превышения снижает согласованный размер. Насколько такое решение оправданно, вопрос спорный. Возможно, судебной практике стоит двинуться в сторону более нюансированного подхода и учитывать не только формальный предел процентов, но и иные обстоятельства, которые в конкретной си-

364

туации могут оправдать превышение процентной ставки, т.е. двинуться к первому из озвученных решений. По сути, это позволит приблизить данный институт к доктрине кабальных сделок.

5.5.Момент сравнения. В комментируемой норме не уточняется, на какой момент времени суд должен установить наличие критериев ростовщичества. Представляется, что проверка на двукратное превышение обычного размера процентов (а следовательно, и чрезмерную обременительность) должна проводиться на дату заключения договора займа. При этом во внимание принимается размер процентных ставок, имевший место на эту дату. В противном случае вывод о взимании ростовщических процентов зависел бы от изменения процентных ставок на финансовом рынке в течение срока использования займа (и возможного ухудшения финансового положения заемщика в течение срока договора).

5.6.Процедура уменьшения размера процентов. Согласно комментируемой норме, если согласованная ставка в два или более раза больше обычных ставок, суд может снизить согласованную ставку до уровня обычных ставок. Следует обратить внимание на то, что суд по мысли законодателя должен снижать ставку не до того уровня, который кажется максимально возможным, а до уровня обычных ставок. Иначе говоря, если обычный уровень – это 50% годовых, а стороны согласовали 110% годовых, суд снижает ставку до 50, а не до 99%. Оправданность такого законодательного решения может вызывать споры, но действующая редакция не оставляет сомнений в том, что именно такое решение предписывает закон.

Из формулировки комментируемого пункта не ясно, должен ли заемщик заявлять требование либо возражение об уменьшении процентов или суд вправе принять такое решение по собственной инициативе.

Можно предположить три варианта решения этой проблемы. Первый вариант состоит в том, что ростовщические проценты яв-

ляются ничтожными в части, превышающей предел, вытекающий из комментируемой нормы (ст. 180 ГК РФ). При таком подходе заемщик может как обратиться в суд с иском о признании ростовщических процентов недействительными в пределах срока давности на подачу таких исков (ст. 181 ГК РФ), так и заявить возражение о ничтожности избыточных процентов в ответ на иск об их взыскании (возражение

оничтожности, как известно, в российском праве не задавнивается). В то же время существуют сомнения в применимости такого подхода. Комментируемая норма сформулирована таким образом, что в ней не установлено законодательного запрета на совершение сделок, по которым размер процентов превышает определенный предел, как

365

это имеет место, например, в ч. 11 ст. 6 Закона о потребительском кредите (займе).

Второе решение состоит в том, чтобы воспринимать условие о согласованном проценте в качестве действительного, но признать, что снижение процента выступает здесь в качестве механизма изменения судом согласованного условия. По общему правилу изменение договора в судебном порядке возможно только в ответ на соответствующий иск (в том числе встречный). Вопрос о применении срока исковой давности к преобразовательным искам об изменении договора вызывает некоторые споры, но формально ГК РФ не делает здесь никаких исключений, и, соответственно, общий трехлетний срок исковой давности применяется.

Третье решение состоит в применении к механизму снижения ростовщических процентов по аналогии правил ст. 333 ГК РФ о снижении несоразмерной неустойки, обещанной к уплате лицом, которое не осуществляет предпринимательскую деятельность. В таком случае снижение процентов судом возможно как в ответ на иск или возражение со стороны заемщика, так и по собственной инициативе.

Согласно п. 71 Постановления Пленума ВС РФ от 24 марта 2016 г. № 7 в тех случаях, когда в силу ст. 333 ГК РФ допускается снижение неустойки по инициативе суда, последний должен вынести вопрос о соразмерности неустойки на обсуждение сторон (ст. 56 ГПК РФ). Аналогичное правило можно сформулировать в рамках данного решения для процентов. Если суд самостоятельно инициирует рассмотрение вопроса о ростовщическом проценте, то он должен вынести вопросы об обычно взимаемых в подобных случаях размере процентов и о чрезмерной обременительности размера процентов на обсуждение сторон.

Реализация третьего решения, основанного на применении по аналогии правил ст. 333 ГК РФ, позволяет прийти к выводу о том, что заявление о применении п. 5 ст. 809 ГК РФ должно быть подано только в период рассмотрения дела в первой инстанции или судом апелляционной инстанции в случае, если он перешел к рассмотрению дела по правилам производства в суде первой инстанции. Вопрос об уменьшении процентов может быть также поставлен на обсуждение судом апелляционной инстанции независимо от перехода им к рассмотрению дела по правилам производства в суде первой инстанции (п. 72 Постановления Пленума ВС РФ от 24 марта 2016 г. № 7).

Какой из вышеописанных вариантов стоит признать на уровне судебной практики, пока не вполне очевидно. Судебная практика пока не сложилась, так как новая норма начнет применяться судами лишь

366

тогда, когда в суды попадут споры по договорам, заключенным после 1 июня 2018 г. (в силу общих правил ст. 422 ГК РФ о действии норм договорного права во времени).

5.7. Темпоральное действие решения об уменьшении процентов. В комментируемой норме не разрешен вопрос о том, с какого момента начинает действовать новое условие договора об уменьшенном проценте.

Ответ на этот вопрос во многом зависит от того, какое решение на поставленный в предыдущем пункте комментария вопрос о природе механизма снижения ростовщических процентов примет наша судебная практика.

Если считать, что ростовщические проценты ничтожны в части, превышающей допустимый предел, и механизм снижения представляет собой просто констатацию такой частичной ничтожности по правилам ст. 180 ГК РФ, снижение будет действовать с обратной силой. На будущее процентная ставка будет изменена, но и начисленные ранее проценты также будут подвергнуты редукции. Более того, при таком подходе открывается путь к осуществлению реституции части уплаченных ранее процентов. В то же время, если ранее проценты были уплачены заемщиком добровольно, он может быть ограничен в праве требовать уменьшения их размера, так как это противоречило бы принципу эстоппель и запрету на недобросовестное противоречивое поведение (п. 5 ст. 166 ГК РФ). Впрочем, применение здесь правила п. 5 ст. 166 ГК РФ – достаточно проблемный вопрос, так как сам этот механизм скрытой конвалидации ничтожных сделок и условий вызывает пока в науке и практике много сомнений. Достаточно сказать, что его последовательное применение может в принципе заблокировать сам институт ничтожности и реституции по ничтожным сделкам: стоит только исполнить договор, и уже ссылка на ничтожность теряет свое правовое значение, а реституция блокируется.

Если принять позицию, согласно которой указанный в комментируемом пункте механизм снижения процента является просто прямо закрепленным в законе случаем, когда допускается изменение заключенного договора судом, то следует прийти к выводу о перспективности действия такого изменения. Ведь в силу п. 3 ст. 453 ГК РФ по общему правилу решение суда об изменении условий договора действует только на будущее, если иное не установлено законом. Следовательно, при таком подходе не только ранее уплаченные заемщиком ростовщические проценты не могут быть уменьшены судом, однако нельзя редуцировать и ранее начисленные, но еще не выплаченные к моменту изменения договора судом проценты. Ведь если суд меняет условие договора о проценте, и эта измененная редакция договора

367