(ii) Закон о потребительском кредите (займе) конкретизирует отдельные основания акселерации, определенные в ГК РФ, а также устанавливает дополнительные случаи истребования.

Во-первых, согласно ст. 14 Закона о потребительском кредите (займе) основанием досрочного истребования срочного потребительского кредита, заключенного на срок более 60 дней, является нарушение заемщиком сроков возврата основной суммы долга и (или) уплаты процентов по договору потребительского кредита продолжительностью (общей продолжительностью) более чем 60 календарных дней в течение последних 180 календарных дней (ч. 2 ст. 14 Закона о потребительском кредите (займе)). Выбор законодателем сроков, по истечении которых у кредитора появляется право требовать досрочного возврата кредита и (или) расторжения кредитного договора, не является случайным. В соответствии со стандартами банковского регулирования, при просрочке заемщика по основному долгу и (или) процентам более чем 60 календарных дней в течение последних 180 календарных дней банк относит ссуду к категории неудовлетворительных. По таким ссудам банк обязан сформировать резерв на возможные потери по ссуде

вразмере от 21 до 100% (Положение Банка России от 28 июня 2017 г. № 590-П). Кумулятивная просрочка продолжительностью 60 дней должна быть накоплена заемщиком в течение полугода (180 дней). Это исключает ситуацию, когда несколько технических просрочек, образовавшихся в течение длительного срока по долгосрочному кредиту (займу), дают кредитору право потребовать досрочного возврата. Таким образом обеспечивается дополнительная защита заемщика. В случае непрерывной просрочки кредитор вправе заявить требование о досрочном возврате и (или) расторжении договора потребительского кредита (займа) по истечении 60 дней с момента первого неплатежа заемщика. Обычно это означает, что заемщик пропускает два последовательных ежемесячных платежа, предусмотренных графиком платежей.

Более того, указанный Закон предоставляет заемщику 30-дневный срок для исполнения этого требования о досрочном погашении долга. Просрочка заемщика в отношении всей оставшейся и подвергнутой акселерации части долга наступает только по истечении этих 30 дней.

Всоответствии с буквальным прочтением правил, установленных

вГК РФ, право требовать досрочного возврата кредита возникает у кредитора немедленно после малейшего пропуска срока, установленного для возврата очередной части кредита (п. 2 ст. 811 ГК РФ), и при этом займодавец не обязан предоставлять заемщику разумный срок в отношении погашения всей суммы долга, подвергнутой акселерации. Жесткость этих правил, как показано в комментарии к п. 2

642

ст. 811 ГК РФ, можно и нужно ограничивать за счет принципа добросовестности (п. 3 ст. 1 ГК РФ, п. 3 ст. 307 ГК РФ), но формально ГК РФ об этих требованиях умалчивает. Закон же о потребительском кредите (займе) данные вопросы разрешает прямо.

Закон гарантирует право заемщика на информацию о наличии

иразмере просроченной задолженности. При этом действует «правило двух уведомлений». Первое уведомление о наличии просроченной задолженности по договору потребительского кредита (займа) направляется заемщику не позднее семи дней с даты возникновения просроченной задолженности (ч. 4 ст. 10 Закона). Второе уведомление о досрочном возврате потребительского кредита (займа) и (или) расторжении договора потребительского кредита (займа) направляется заемщику не менее чем за 30 календарных дней до установленной даты полного погашения задолженности. Следует обратить внимание на то, что 30 календарных дней исчисляются с момента направления кредитором уведомления, а не с момента получения его заемщиком, т.е. кредитор может не учитывать «пробег почты». Исходя из Постановления Правительства РФ от 24 марта 2006 г. № 160 «Об утверждении нормативов частоты сбора из почтовых ящиков, обмена, перевозки

идоставки письменной корреспонденции, а также контрольных сроков пересылки письменной корреспонденции» «пробег почты» может достигать двух недель.

Вуведомлении кредитор указывает оставшуюся сумму основного долга, причитающиеся проценты, неустойку (штраф, пеню) и иные платежи, предусмотренные российским законодательством или договором потребительского кредита (займа), а также определяет срок, до которого заемщик обязан досрочно возвратить кредит (заем). Поскольку кредитор не может достоверно знать, в какую дату заемщик исполнит обязательство по досрочному возврату кредита, и рассчитать точную сумму задолженности вместе с причитающимися процентами

инеустойками на день фактического возврата, в уведомлении может указываться подлежащая возврату сумма по состоянию на дату досрочного возврата, определенную кредитором. В случае если заемщик произведет досрочный возврат ранее или позднее данной даты, подлежащая уплате сумма может измениться.

Во-вторых, основанием истребования срочного потребительского кредита, заключенного на срок менее чем 60 календарных дней, является нарушение заемщиком условий договора потребительского кредита по сроку возврата сумм основного долга и (или) уплаты процентов продолжительностью (общей продолжительностью) более чем 10 календарных дней (ч. 3 ст. 14 Закона о потребительском

643

кредите (займе)). Банки обычно не предоставляют кредиты на столь короткие сроки. Указанное правило предназначено для регулирования краткосрочных займов, выдаваемых МФО, – так называемых займов до зарплаты (pay day loans).

В-третьих, особым основанием истребования потребительского кредита, предусматривающего обязанность заемщика заключить связанный с этим кредитом договор страхования, является неисполнение заемщиком свыше 30 календарных дней обязанности по страхованию (ч. 12 ст. 7 Закона о потребительском кредите (займе)). Таким образом, допустимый для заемщика-потребителя срок просрочки при неис­ полнении обязанности по страхованию в два раза короче, чем при неуплате по кредиту.

Условие о праве кредитора потребовать досрочного возврата кредита или его расторжения при неисполнении заемщиком обязанности по страхованию не требует согласования в договоре, оно установлено законом. Тем не менее в целях информирования заемщика рекомендуется включать соответствующее условие в общие условия договора потребительского кредита наряду с другими установленными законом основаниями досрочного возврата кредита.

У кредитора могут возникнуть сложности с установлением факта неисполнения заемщиком обязанности по страхованию. Для того чтобы избежать их, в договор потребительского кредита обычно включается требование к заемщику о своевременном предоставлении кредитору информации о заключении договора страхования.

В-четвертых, основанием досрочного истребования целевого потребительского кредита является нарушение заемщиком предусмотренной договором потребительского кредита (займа) обязанности целевого использования потребительского кредита (займа), предоставленного с условием использования заемщиком полученных средств на определенные цели (ч. 13 ст. 7). Заемщик получает целевой кредит для того, чтобы за его счет профинансировать определенные расходы – приобретение автомобиля, бытовой техники, мебели, продуктов питания, работ или услуг. Несмотря на то что в отличие от кредитования коммерческих организаций при потребительском кредитовании мотивы кредитора устанавливать и контролировать целевое использование средств существенно ослаблены, кредитор может быть заинтересован в том, чтобы заемщик не изменил оговоренные в договоре цели финансирования, например, если приобретаемое за счет кредита имущество передается в залог кредитору. Согласно ч. 4 ст. 5 Закона о потребительском кредите (займе) условие о цели можно отнести к характеристикам кредитного продукта.

644

Целевой характер кредита находит отражение в наименовании вида потребительского кредита (п. 4 ч. 4 ст. 5), а также в необходимости определения порядка предоставления заемщиком информации об использовании кредита (п. 20 ч. 4 ст. 5 Закона о потребительском кредите (займе)). Условие о цели является частью индивидуальных условий договора потребительского кредита (займа) (п. 11 ч. 9 ст. 5 Закона о потребительском кредите (займе)).

Правило об акселерации при нецелевом использовании, установленное для потребительского кредита, частично дублирует ст. 814 ГК РФ, но также содержит важные отличия. Во-первых, в отличие от п. 1 ст. 814 ГК РФ оно не говорит о возможности контроля кредитора за целевым характером использования суммы кредита (займа). По-видимому, законодатель исходил из того, что в данном случае допустимо ссылаться на правила, установленные ГК РФ. Во-вторых, оно допускает использование дополнительного средства защиты кредитора – отказ от дальнейшего кредитования заемщика. Хотя его актуальность представляется невысокой. Такой отказ может иметь место по кредитам с лимитом кредитования. Но подавляющий объем подобных кредитов выдается

вформе банковских карт и имеет нецелевой характер. В-третьих, в отличие от диспозитивного характера правила, установленного ГК РФ, для потребительского кредита отсутствует возможность предусмотреть

всоглашении сторон иные варианты поведения.

Следует отметить неудачное использование термина «цели» (вместо термина «нужды») в определении потребительского кредита. Одним из его признаков названо «предоставление в целях, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности» (абз. 1 ст. 1, п. 1 ч. 1 ст. 3 Закона о потребительском кредите (займе)). Корректнее было бы определять потребительский кредит (заем) посредством указания на то, что он используется заемщиком для удовлетворения личных, семейных, домашних или иных нужд, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности, как это сделано в Законе о защите прав потребителей. Таким образом, из указания цели в определении потребительского кредита еще не следует, что каждый такой кредит содержит условия использования заемщиком полученных средств на определенные цели, т.е. является целевым.

(iii)Закон об ипотеке. Как уже отмечалось в п. «в» комментария

кнастоящей статье выше, нормы ГК РФ о залоге предусматривают ряд дополнительных оснований акселерации обеспеченного долга. Но ряд таких оснований также предусмотрен и в Законе об ипотеке.

Статьи 12, 35, 36, 39, 41, 42, 46, 72 Закона об ипотеке устанавливают различные случаи, в которых кредитор-залогодержатель вправе

645

потребовать досрочного исполнения обеспеченного ипотекой обязательства, если:

–залогодатель нарушает правила пользования заложенным имуществом, его содержания или ремонта, обязанности принимать меры по его сохранению, а также при нарушении обязанностей по страхованию или при необоснованном отказе залогодержателю в проверке заложенного имущества (ст. 35 Закона об ипотеке);

–заложенное имущество отчуждается без согласия залогодержателя (ст. 39 Закона об ипотеке);

–при принудительном изъятии государством заложенного имущества отсутствует равноценная замена (ст. 41 Закона об ипотеке);

–предмет ипотеки изымается у залогодателя в результате виндикации (ст. 42 Закона об ипотеке);

–на предмет залога обращается взыскание по последующей ипотеке (п. 2 ст. 46 Закона об ипотеке);

–неэффективно используется имущество, относящееся к пред­ приятию, переданному в залог (п. 2 ст. 72 Закона об ипотеке).

Перечисленные в законодательстве случаи не включают одну важную практическую ситуацию – снижение рыночной стоимости переданного в залог имущества. Если заемщик передает в залог активы (недвижимость, акции, облигации, иные ценные бумаги или драгоценные металлы), имеющие рыночные цены, стоимость заложенного имущества оказывается вне пределов контроля как залогодателя, так

изалогодержателя. При расширительном толковании ст. 813 ГК РФ под утратой обеспечения или ухудшением его условий можно также понимать полную или существенную утрату стоимости обеспечения (предмета залога). Поскольку залогодержатель вправе получить удовлетворение из стоимости предмета залога (п. 1 ст. 334 ГК РФ), то для него не имеет значения, по какой причине оказалась утрачена эта стоимость – утраты предмета залога как такового или существенного падения цен на него (подробнее см. комментарий к ст. 813 ГК РФ). Несмотря на это, суды не склонны расширительно толковать рассматриваемую норму в контексте кредитов, предоставленных гражданам для некоммерческих нужд. Напротив, в сделках кредитования граждан они перекладывают риск снижения стоимости заложенного имущества на банк и отказывают ему в удовлетворении требования о досрочном возврате кредита.

С учетом этого в предпринимательские кредитные договоры включается условие, согласно которому снижение стоимости заложенного имущества признается случаем досрочного возврата кредита, если заемщиком в определенный договором срок не было предоставлено

646

дополнительное обеспечение. В целях определенности в нем устанавливается пороговое значение стоимости залога, при достижении которого кредитор вправе требовать дополнительного залога.

(д)Возможность указания дополнительных, неизвестных ГК РФ

ииным специальным законам оснований акселерации кредита. Согласно комментируемой статье, включенной в ГК РФ Законом от 26 июля 2017 г. № 212-ФЗ, вступившей в силу с 1 июня 2018 г., правовой режим досрочного возврата кредита по требованию кредитора (так называемая акселерация долга) различается для кредитов, выданных гражданам,

икредитов, предоставленных юридическим лицам и индивидуальным предпринимателям. Законодатель ограничил перечень оснований досрочного возврата кредита в договорах с гражданами: таковые должны быть прямо предусмотрены в ГК РФ или иных законах. В кредитных договорах с юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями действие принципа свободы договора сохранено: помимо предусмотренных законом оснований, стороны вправе определять иные обстоятельства, при наступлении которых у кредитора возникает право требовать досрочного возврата кредита (открытый перечень оснований).

В принципе, эта норма не является абсолютной новеллой, ибо

ираньше в силу п. 1–2 ст. 310 ГК РФ закон запрещал согласование в договоре, заключенном между коммерсантом и некоммерсантом, неизвестного закону права первого на отказ от договора или его изменение. А касательно условий о праве банка на сокращение срока кредита аналогичный запрет был закреплен в ч. 2 и 4 ст. 29 Закона о банках и банковской деятельности.

В то же время текст ст. 821.1 ГК РФ не полностью соответствует положениям п. 1–2 ст. 310 ГК РФ. Так, согласно комментируемой норме в договоре кредита, по которому кредит предоставлен некоммерческой организации не для целей осуществления предпринимательской деятельности, может быть предусмотрено неизвестное закону основание для досрочного истребования кредита, в то время как в силу п. 2 ст. 310 ГК РФ такое условие являлось бы незаконным. Назвать ситуацию логичной нельзя, но, видимо, следует смириться с тем, что ст. 821.1 ГК РФ в данном вопросе вытесняет общие правила ст. 310 ГК РФ.

При этом не наблюдается расхождения комментируемой статьи с правилами ч. 2 и 4 ст. 29 Закона о банках и банковской деятельности, которые разрешают банку согласовывать с заемщиком неизвестное закону основание для изменения срока кредита, только если заемщиком является юридическое лицо или индивидуальный предприниматель.

647

Пункт 1 ст. 23 ГК РФ допускает случаи, когда гражданин при определенных условиях может осуществлять отдельные виды предпринимательской деятельности без государственной регистрации в качестве индивидуального предпринимателя (так называемые самозанятые граждане). Формально такие лица индивидуальными предпринимателями не являются, и, следовательно, ни ст. 821.1 ГК РФ, ни соответствующие правила ст. 29 Закона о банках и банковской деятельности включение дополнительных оснований для акселерации долга в такие контракты не допускают.

При буквальном толковании комментируемой статьи получается, что в кредитном договоре с гражданином, осуществляющим предпринимательскую деятельность, но не зарегистрированным в качестве индивидуального предпринимателя, стороны не вправе определять дополнительные основания возврата кредита по требованию кредитора. В результате правила досрочного возврата потребительского кредита и кредита, предоставленного гражданину в целях, связанных с осуществлением предпринимательской деятельности, совпадут. При телеологическом толковании такое совпадение представляется нелогичным, коль скоро законодатель предусмотрел открытый перечень оснований досрочного возврата для предпринимательских кредитов, в том числе кредитов индивидуальным предпринимателям. Иначе говоря, есть основания толковать норму расширительно и допускать установление в договоре неизвестных закону оснований для досрочного истребования кредита и в тех случаях, когда заемщиком был гражданин, не зарегистрированный в качестве индивидуального предпринимателя, но законно осуществлявший предпринимательскую деятельность в качестве самозанятого лица и привлекающего кредит для этих коммерческих целей.

В то же время в случае как с индивидуальным предпринимателем, так и с самозанятым лицом возможность включения в договор неизвестных закону оснований для досрочного истребования кредита должна открываться, только если сам кредит берется для финансирования такой коммерческой деятельности. Если гражданин, даже будучи индивидуальным предпринимателем или самозанятым, берет кредит для личных, семейных или домашних нужд, т.е. как потребитель (например, на ремонт своей квартиры), включение в договор неизвестных закону оснований для акселерации долга невозможно.

(е) Оценка ограничений на включение в потребительский договор дополнительных оснований для акселерации долга. Насколько ограничение свободы потребительского кредитного договора в плане включе-

648

ния в текст договора неизвестных закону оснований для акселерации оправданно?

Анализ банковской документации показывает, что банки часто указывали следующие договорные основания для досрочного возврата потребительского кредита и (или) расторжения кредитного договора:

1)ухудшение финансового положения заемщика;

2)снижение уровня обеспечения исполнения обязательств заемщика в случае:

– повреждения или иного изменения состояния предмета залога, которые повлекли существенное снижение его рыночной стоимости;

– если в отношении поручителя, имущества поручителя имеется решение или предпринято действие со стороны любых государственных органов, которые существенно затрудняют или делают невозможным распоряжение, пользование и владение имуществом поручителя (например, арест, наблюдение, конфискация);

– ухудшения финансового положения поручителя;

– отчуждения залогодателем заложенного имущества третьим лицам;

3)выявление недостоверности сведений, указанных в представленных заемщиком документах на получение кредита, а равно предоставление информации, не соответствующей действительности;

4)непредоставление заемщиком документов кредитору по его требованию;

5)неуведомление кредитора об изменении места жительства заемщика или контактной информации заемщика.

Кредиторы иногда включают данные условия в договоры, чтобы снизить свои кредитные риски. Положения, закрепленные в ГК РФ, Законе о потребительском кредите (займе) и иных законах и дающие банку право на акселерацию долга по тем или иным основаниям,­ не всегда гарантируют достаточную степень защиты кредитора, поскольку не учитывают всех возможных случаев, когда акселерация была бы оправданна и к тому же нередко сформулированы абстрактно.

Сложность поиска баланса интересов сторон можно проиллюстрировать на следующих примерах.

Например, в договор потребительского кредита (займа) часто включается условие о праве кредитора потребовать досрочного возврата кредита при ухудшении финансового положения заемщика. В качестве показателей ухудшения финансового положения заемщика указываются прекращение заемщиком отношений со своим работодателем

иотсутствие постоянного источника дохода, отказ заемщика представить по требованию кредитора справку о доходах за испрашивае-

649

мый период, предъявление требований о взыскании крупной суммы задолженности по какому-либо договору заемщика и т.п. ВАС РФ признал данное положение договора потребительского кредита недопустимым. По мнению Суда, ГК РФ не содержит такого основания для досрочного возврата кредита, как ухудшение финансового положения заемщика (п. 4 Информационного письма ВАС РФ от 13 сентября 2011 г. № 146). Ухудшение финансового положения заемщика может быть вызвано объективными причинами и не выражаться в неправомерных действиях заемщика, поэтому кредитный риск, связанный с ухудшением финансового положения заемщика, должен расцениваться банком в качестве обычного предпринимательского риска и не может возлагаться на потребителя. Иначе говоря, в данном контексте блокирование возможности включения в договор такого основания для акселерации долга потребителя кажется приемлемым.

Еще один пример: в силу положений ст. 310 ГК РФ и комментируемой статьи ограничивается право кредитора требовать досрочного возврата кредита при неуплате заемщиком банковских комиссий или неустойки. Закон о потребительском кредите (займе) (ч. 2 и 3 ст. 14) называет в качестве основания для досрочного возврата нарушение заемщиком сроков возврата основной суммы долга и (или) уплаты процентов. Однако комиссии и иные платежи, не противоречащие законодательству (п. 1 ст. 819 ГК РФ, ст. 5–6 Закона о потребительском кредите (займе)), не упоминаются. Если акселерация долга в случае неуплаты потребителем согласованных неустоек кажется неприемлемой, ибо иначе потребитель вынуждался бы платить такие неустойки под страхом акселерации всего долга, несмотря на то что у него может иметься право апелляции к ст. 333 ГК РФ, то аналогичная жесткость

вотношении случаев систематической неуплаты законных банковских комиссий уже не столь очевидна.

Также кажется оправданным признать допустимыми условия потребительского кредита, которые дают банку право на акселерацию

вслучае выявления ложности предоставленных заемщиком при заключении договора заверений, имеющих существенное значение. Сейчас ст. 431.2 ГК РФ дает банку право на отказ от договора, право на акселерацию в законе не упоминается. Как представляется, такое право может быть выведено из расширительного толкования закона (см. п. «в» комментария к настоящей статье). Но даже если наша судебная практика на признание наличия у банка по умолчанию права на акселерацию в данной ситуации пойти будет не готова, закон должен хотя бы допускать условия потребительского кредита, дающие банку такое право.

650

Как мы видим, в ряде случаев ограничение свободы потребительского договора в отношении оснований для акселерации действительно блокирует то, что политика права требует запретить, но иногда такое ограничение кажется избыточным. Буквальное следование принципу недопустимости включения в договор оснований для истребования кредита, прямо не предусмотренных в законе, с одной стороны, обеспечивает надежную и простую защиту ex ante прав потребителя, но при этом, с другой стороны, лишает правовой режим отношений сторон определенной гибкости и нередко непропорционально ущемляет интересы кредитора. Альтернативное решение, которое можно было бы обсуждать de lege ferenda, состоит в том, чтобы исключить из комментируемой статьи и ст. 310 ГК РФ указанное жесткое ограничение пределов свободы договора в отношении возможности согласовывать

вдоговоре право коммерсанта в одностороннем порядке менять условия договора, заключенного с потребителем (и в частности, истребовать кредит досрочно), и предоставить судам бремя контроля ex post за справедливостью каждого конкретного условия договора на этот счет с правом блокирования отдельных подобных условий на основании их несправедливости по правилам ст. 428 ГК РФ. Плюсом такого альтернативного решения является большая гибкость, но минусом – возрастание правовой неопределенности и осложнение положения потребителя. Сейчас его положение достаточно надежно. Если же открыть пространство для договорной свободы, вероятнее всего, договоры с потребителями будут переполнены условиями о праве банка на акселерацию долга по любому возможному основанию, и потребителю придется прилагать усилия к доказыванию несправедливости такого условия в суде. В общем, как мы видим, данный вопрос относится к проблематике политики права.

При этом следует исходить из того, что в той степени, в которой закон ограничивает возможность включения в договор займа или кредита условий о праве займодавца (банка) заявить отказ от договора и (или) акселерацию долга по не предусмотренным в законе основаниям, должны признаваться незаконными и положения договора о том, что при наступлении указанных неизвестных закону обстоятельств договор будет автоматически считаться расторгнутым (прекращенным), а заемный долг автоматически подвергнут акселерации. Включение в договор подобных отменительных (в отношении обязательств займодавца или банка выдавать новые займы) и «изменительных» (в отношении срока погашения заемного долга) условий само по себе вполне законно. Но если закон ограничивает свободу договора в отношении включения

вдоговор условий о праве на отказ от договора и изменение срока кре-

651

дита, он подразумеваемым образом блокирует и по сути аналогичные по своему эффекту конструкции (вроде указанных отменительных или «изменительных» условий). Блокирование таких условий должно осуществляться на основании правил о недопустимости обхода закона (п. 1 ст. 10 ГК РФ). Иначе банки легко обходили бы установленные

взаконе ограничения свободы договора.

(ж)Классификация случаев досрочного истребования (акселерации) кредита на основании условий договора. Итак, комментируемая статья позволяет сторонам сугубо коммерческого кредитного договора установить неизвестные закону основания для акселерации. О каких основаниях идет обычно речь на практике? Как правило, кредитор заинтересован потребовать досрочного возврата кредита в ситуации, когда, по его мнению, способность заемщика вернуть кредит в установленный договором срок существенно снизилась и потенциальные потери от невозврата кредита превышают ожидаемый процентный доход. Обычно речь идет о предвидимом нарушении договора со стороны заемщика и намерении кредитора уменьшить свои убытки при таком развитии событий. Именно в целях фиксации признаков неблагополучия как триггеров, формальное наступление которых вручает банку право на акселерацию долга, большинство кредитных договоров, заключаемых с коммерческими субъектами, содержат пространные списки тех самых дополнительных оснований для акселерации.

Снижение платежеспособности заемщика может произойти под влиянием различных факторов, как входящих в сферу его контроля, так и полностью не зависящих от его воли:

– действий третьих лиц, не оказывающих прямого воздействия на заемщика, в том числе неблагоприятного изменения рыночной конъюнктуры;

– действий третьих лиц, в том числе государственных органов,

вотношении заемщика, компаний группы, к которой принадлежит заемщик, его имущества или обеспечения, предоставленного по кредиту;

– действий (бездействия) самого заемщика, в отношении как кредитора, долга и обеспечения, так и в отношении третьих лиц.

Интерес кредитора состоит не в том, чтобы дожидаться, когда у заемщика закончатся денежные средства, что повлечет его фактическую неплатежеспособность (ст. 811 ГК РФ), а в том, чтобы потребовать возврата кредита в момент, когда заемщик еще в состоянии это сделать. Наделение кредитора правом требовать досрочного возврата кредита существенно повышает его переговорные возможности. На практике угроза досрочного возврата часто становится средством понуждения

652

заемщика к реструктуризации ранее предоставленного кредита на новых условиях, учитывающих изменившееся финансовое положение и увеличившийся уровень кредитного риска.

Для получения в будущем на случай повышения кредитного риска более сильной позиции кредитор при составлении договора определяет систему объективных критериев («красных флажков»), которые заранее сигнализируют об увеличении риска.

До заключения договора банк проводит тщательный анализ финансового положения заемщика (инвестиционного проекта, торговой сделки). Одним из результатов такого анализа является конструирование системы раннего оповещения о финансовом неблагополучии заемщика. На развитых кредитных рынках сформировались комплексные системы общих и специальных критериев, которые применяются для различных видов кредитных сделок – инвестиционного кредитования, проектного, торгового или объектного финансирования. Они, как правило, закрепляются в так называемых стандартных кредитных договорах, разрабатываемых профессиональными объединениями участников кредитного рынка или банковскими ассоциациями. Одним из примеров соответствующего стандарта является договор синдицированного кредита, одобренный Ассоциацией кредитного рынка (Loan Market Association) и подчиненный английскому праву. Следует обратить внимание на то, что сама система критериев определяется финансово-экономическими, коммерческими и управленческими закономерностями, выявленными многолетней банковской практикой, правовая система привносит

внее лишь терминологические особенности.

Вмеждународной банковской практике, ориентированной на применение английского права, получила распространение соответствующая терминология «ранней системы оповещения». В общем праве всякое пересечение заемщиком «красной линии» признается нарушением кредитного договора – случаем неисполнения (events of default), что является основанием не только для досрочного истребования кредита, но и для отказа от дальнейшего кредитования заемщика (в договоре кредитной линии). Следовательно, случай неисполнения является основанием для одностороннего отказа кредитора от договора в целом. Российская банковская документация при наступлении «случая досрочного возврата» обычно также предусматривает возникновение у кредитора права на акселерацию долга и при необходимости односторонний отказ от предоставления кредита в будущем. По этой причине некоторые «случаи досрочного возврата» можно считать конкретизацией обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что

653

предоставленная заемщику сумма не будет возвращена в срок (ст. 821 ГК РФ), но в отличие от диспозиции ст. 821 ГК РФ такие договорные условия дают банку не только право на отказ от кредитования в будущем, но и на акселерацию долга.

Случаи неисполнения (events of default) в договорах, подчиненных английскому праву, делятся на четыре группы:

– неисполнение заемщиком денежных обязательств по кредитному договору – по возврату кредита, уплате процентов или иных платежей

(non-payment default);

–нарушение заемщиком установленных кредитным договором обязательств и обязанностей, не связанных с исполнением денежных обязательств;

–неисполнение заемщиком обязательств, возникших из иных договоров заемщика (cross default);

–наступление обстоятельств, не зависящих от воли заемщика и находящихся вне его контроля, наступление которых может повлечь неисполнение заемщиком денежного обязательства по кредитному договору.

Договорные условия, устанавливающие обязанности заемщика, нарушение которых влечет возникновение у кредитора права на досрочный возврат, принято называть ковенантами (covenants). В ограничительных, негативных ковенантах заемщик обещает кредитору, что те или иные обстоятельства, которые могут неблагоприятно повлиять на его платежеспособность, не произойдут. Позитивные ковенанты содержат обещание, что определенные события или действия (заемщика или третьих лиц) будут иметь место.

Как данные ковенанты могут быть встроены в традиционную догматику российского частного права?

В целях юридической квалификации и, как следствие, адекватного терминологического обозначения в российском праве следует различать ковенанты, соблюдение которых полностью или частично зависит от воли заемщика, и «случаи», не входящие в сферу контроля заемщика.

Если ковенанты зависят от поведения заемщика, они могут быть выражены в договоре в виде дополнительных обязательств заемщика воздержаться от совершения тех или иных действий (негативные ковенанты) или, наоборот, совершить те или иные действия, не связанные с исполнением финансовых обязательств (позитивные ковенанты). Например, в договоре может быть установлен для заемщика запрет на проведение реорганизации без согласия банка-кредитора, обязательство не менять место нахождения до возврата кредита и не

654

брать у третьих лиц дополнительные займы и кредиты, увеличивающие уровень совокупного долга компании выше определенного уровня, не поручаться по долгам третьих лиц и не предоставлять крупные займы третьим лицам, обязательство публиковать свою отчетность, соблюдать требования антикоррупционного законодательства и т.п.

Но такие же ковенанты могут быть выражены в форме простых отлагательных условий, наступление которых приводит к возникновению секундарного права на акселерацию и (или) отказ от договора, но не означает нарушение каких-либо обязательств.

Разница состоит в том, что в рамках первой договорной техники банк (займодавец) получает право не только осуществить прямо указанные в договоре секундарные права на отказ от договора и (или) акселерацию, но и по умолчанию взыскивать убытки, вызванные нарушением обязательств (ст. 393 ГК РФ), включая убытки, вызванные вынужденным прекращением договорных отношений по правилам ст. 393.1 ГК РФ (подробнее о таких убытках см. п. 2.11 комментария к ст. 811 ГК РФ). В тех же случаях, когда ковенант выражен в качестве простого отлагательного условия, у банка (займодавца) при наступ­ лении данного условия имеется прямо согласованное в договоре на такой случай право на акселерацию и (или) отказ от договора, но по умолчанию нет права на взыскание убытков. Если стороны выбирают эту модель, право на отказ или акселерацию является теми условными правовыми эффектами, которые запускаются при наступлении оговоренных условий.

Если же ковенант никак не зависит от поведения заемщика, выразить его как обязательство заемщика чисто технически затруднительно, ибо предмет обязательства по смыслу ст. 307 ГК РФ – это некое поведение, которое требуется от должника по обязательству. Автор настоящего текста не может принять на себя обязательство, что сборная Россия по футболу выиграет следующий чемпионат мира не потому, что это вряд ли в принципе произойдет, а потому, что данное обстоятельство от них никак не зависит; неясно, какое конкретно поведение требуется для исполнения данного обязательства, т.е. предмет обязательства не определен. Победа нашей сборной может быть предметом игры или пари либо простым отлагательным или отменительным условием для возникновения или прекращения тех или иных правовых последствий сделки, но не предметом обязательства человека, не имеющего к футболу никакого отношения. Поэтому если ковенант состоит, например, в несменяемости основных акционеров компании-заемщика (что никак не зависит от самого акционерного общества), непредъявлении к ней любых исков (независимо от их

655

обоснованности) третьими лицами, сохранении уровня налоговой нагрузки компании-заемщика и т.п., и затруднительно определить,

вчем же может состоять в таких ситуациях требуемое от заемщика поведение (действие или бездействие), такие ковенанты логично выражать как отлагательные условия. Наступление такого условия будет, согласно положениям договора, давать банку право на акселерацию и (или) отказ от договора, но не будет давать по умолчанию право на взыскание убытков.

Поэтому, например, буквальный перевод аналогичного по функциональному содержанию англоязычного термина – «случаи неисполнения» (events of default) – следует признать спорным при обозначении «случаев досрочного возврата» в смысле комментируемой статьи. Понятие «случай досрочного возврата», как представляется, оказывается более широким, нежели «случай нарушения заемщиком обязательств по кредитному договору» (ср. ч. 2 ст. 33 Закона о банках и банковской деятельности).

Вто же время необходимо принимать во внимание недавно высказанную позицию ВС РФ относительно содержания гражданско-право- вого обязательства (п. 1 Постановления Пленума ВС РФ от 22 ноября 2016 г. № 54). В случаях, предусмотренных законом или вытекающих из существа обязательства, полагает Суд, на сторону может быть возложена обязанность отвечать за наступление или ненаступление определенных обстоятельств, в том числе не зависящих от ее поведения. И действительно, есть точка зрения, что помимо обязательств что-либо делать или не делать может существовать и обязательство отвечать за наличие или возникновение некоего обстоятельства. Данный вопрос

вцелом в нашем праве не вполне прояснен. При таком расширительном толковании содержания обязательства (ст. 307 ГК РФ), например, практически любое обещание заемщика относительно будущей рыночной стоимости предмета залога допустимо признать обязательством. Практика покажет, готовы ли суды, руководствоваться данным подходом.

Следует признать, что в любом случае в силу некоторой доктринальной неясности понятия обязательства в российском праве и его пределов могут иметь место пограничные ситуации. Например, не вполне понятно, может ли быть предметом обязательства заемщика то или иное голосование членов совета директоров подконтрольного ему публичного акционерного общества (с учетом наличия у членов совета директоров такого общества фидуциарных обязанностей перед самим обществом, а не перед основным его акционером и, соответственно, ограниченных возможностей акционера публичной компании обес-

656