услуг в отношении иных требований заемщика, квалифицировать как факторинг, то к такому договору будет применяться, например, ст. 825 ГК РФ, которая запрещает участие на стороне фактора обычных граждан. Иначе говоря, простой гражданин будет не вправе брать

вкачестве обеспечения своего требования по возврату займа денежные требования заемщика к третьим лицам.

Как бы то ни было, легализация обеспечительной уступки денежных требований порождает ряд важных проблем. Далее мы постараемся их вкратце осветить с прицелом на обеспечительную уступку в рамках факторинга. Но сделанные выводы в целом могут применяться и к обычной обеспечительной уступке требования, если наша судебная практика посчитает, что без дополнительных услуг обеспечительная уступка представляет собой непоименованный договор, не являющийся факторингом.

(а)Порядок реализации обеспечительных прав. В ситуации, когда должник по уступленному в целях обеспечения требованию платит фактору раньше, чем погашен обеспеченный заемный долг клиента перед фактором, обязательство клиента перед фактором считается надлежащим образом исполненным в том объеме, в котором должник исполнил свое обязательство перед фактором (п. 2 ст. 831 ГК РФ).

Полученные фактором от должника денежные средства засчитываются в счет долга клиента перед фактором (о том, идет ли здесь речь о классическом зачете, см. комментарий к п. 2 ст. 831 ГК РФ). Если

витоге от должника по уступленному требованию или в результате переуступки фактору удалось получить меньше, чем сумма предоставленного клиенту займа, а срок возврата займа наступил, клиент по общему правилу обязан покрыть разницу путем исполнения своего заемного обязательства в согласованные сроки. Но если фактор выручил в результате взыскания с должника или переуступки больше, чем размер того, что причитается фактору в счет возврата займа, процентов и штрафных санкций, разница должна быть возвращена клиенту (п. 2 ст. 831 ГК РФ). Это исключает неосновательное обогащение фактора. Но данная норма диспозитивна в силу прямого в ней указания (подробнее см. комментарий к п. 2 ст. 831 ГК РФ).

(б) Последствия перехода требования фактора к клиенту о возврате займа к третьим лицам в порядке уступки или в силу закона. Нет ясности в вопросе о последствиях уступки фактором своего обеспеченного требования к клиенту о возврате займа. Перейдет ли к третьему лицу, приобретающему договорное требование фактора к клиенту о возврате займа, и приобретенное фактором у клиента-заемщика в целях обеспечения право требования к некоему должнику (так же как по умолча-

709

нию переходят к цессионарию и иные акцессорные обеспечительные права в порядке ст. 384 ГК РФ)? Естественно, если договор факторинга допускает последующую уступку, фактор вполне может договориться с финальным цессионарием, что он уступает последнему как само требование к клиенту по возврату займа, так и обеспечивающее его требование клиента к дебитору. Вопрос в том, происходит ли переход к цессионарию переданного фактору в качестве обеспечения требования к дебитору по умолчанию в силу закона при уступке заемного притязания? Исходя из общего правила акцессорности, обеспечительное право переходит вместе с основным требованием. Но возможно ли применение этого подхода к описанной ситуации, не вполне ясно.

Если исключить акцессорность, получается, что требование к должнику, служившее предметом обеспечения, может остаться в руках фактора, а требование по возврату займа окажется принадлежащим некоему цессионарию. Погасится ли долг по возврату займа клиента перед цессионарием в момент уплаты должником своего долга фактору? Как представляется, в свете ст. 412 ГК РФ ожидания клиента в отношении погашения своего долга при получении фактором платежей от должников должны защищаться и не могут страдать в связи с тем, что фактор решил уступить свое требование о возврате займа. Клиент может выдвинуть против цессионария соответствующее возражение о срабатывании зачетного механизма. Соответственно, в случае погашения долга клиента перед цессионарием в результате получения платежей фактором фактор будет отвечать перед цессионарием по правилам ст. 390 ГК РФ.

(в) Возможность последующей уступки уступленного в целях обеспечения требования. Уступка фактором переданного ему в качестве обеспечения требования не допускается, если договором не предусмотрено иное (п. 2 ст. 829 ГК РФ). О последствиях нарушения такого законодательного запрета см. комментарий к п. 2 ст. 829 ГК РФ.

Если же договор легализует переуступку и фактор действует в рамках условий договора, переуступка действительна, а полученные фактором денежные средства должны быть засчитаны в счет обеспеченного долга клиента по правилам, аналогичным тем, которые установлены

вп. 2 ст. 831 ГК РФ (подробнее см. комментарий к п. 2 ст. 831 ГК РФ).

(г)Фидуциарные обязанности. У фактора имеются фидуциарные обязанности перед клиентом. Эти обязанности вытекают из фидуциарной природы самого обеспечительного факторинга как механизма титульного обеспечения и состоят, в частности, в том, чтобы заботиться об интересах клиента при перепродаже или взыскании долга с должника. Фактор должен проявлять тот стандарт заботливости

710

иосмотрительности при реализации правомочий по взысканию долга с должника или по перепродаже уступленного ему в качестве обеспечения требования, который разумное лицо проявляло бы в отношении своего требования, и стремиться извлечь максимальную денежную сумму из предмета обеспечения. Если он нарушает этот стандарт, клиент может предъявить к фактору требование о возмещении убытков (см. также комментарий к п. 2 ст. 831 ГК РФ).

(д)Последствия банкротства клиента. Если фактор к моменту банкротства клиента уже уступил требование третьим лицам и получил от них средства или получил оплату непосредственно от должника по уступленному ему требованию и уже произошло засчитывание долга клиента-заемщика и долга фактора по перечислению клиенту-заемщи- ку средств, полученных фактором от должника, фактор должен будет вернуть в конкурсную массу клиента сумму, превышающую сумму непогашенного займа с процентами и начисленные пени, если такая разница образуется (п. 2 ст. 831 ГК РФ). Но что, если обеспечительный механизм не сработал к моменту возбуждения против клиента дела о банкротстве (например, взыскание долга с должника затянулось, а клиент тем временем впал в банкротство)? С формальной точки зрения предмет обеспечения не входит в конкурсную массу клиента, так как соответствующее требование принадлежит фактору. Судебная практика не выработала правило, согласно которому в подобной ситуации уступленное ранее в качестве объекта титульного обеспечения требование должно автоматически вернуться в конкурсную массу клиента-заемщика с предоставлением фактору классического залогового права на данное требование (решение, которое некоторыми цивилистами воспринимается как наиболее справедливое, но отвергается не меньшим числом других цивилистов). Так какие же правила применяются в такой ситуации?

Во-первых, полученное фактором после возбуждения дела о банкротстве клиента superfluum при взыскании долга с должника или получении средств от третьих лиц при переуступке (сумма, превышающая размер заемного долга клиента перед фактором с процентами

иштрафными санкциями) в любом случае должно быть возвращено в конкурсную массу клиента (п. 2 ст. 831 ГК РФ).

Во-вторых, в части погашения основного заемного долга и процентов возникает вопрос о природе предусмотренного в п. 2 ст. 831 ГК РФ механизма засчитывания. Как будет показано в комментарии к п. 2 ст. 831 ГК РФ, в судебной практике не прояснено, является ли предусмотренный в этой норме механизм засчитывания полученных фактором денежных средств в счет заемного долга классическим заче-

711

том, или речь здесь идет об особом механизме. Тот же вопрос возникает и при засчитывании извлеченных залогодержателем денежных средств

врезультате внесудебного обращения взыскания на предмет залога

всчет обеспеченного долга.

Если исходить из того, что этот предусмотренный в п. 2 ст. 831 ГК РФ механизм засчитывания представляет собой особый институт, не равноценный зачету, это имеет важное практическое значение. Дело в том, что согласно п. 1 ст. 63 Закона о несостоятельности (банкротстве) зачет в банкротстве запрещен. Данная норма вызывает множество споров, но пока не отменена и применяется в российской судебной практике. В контексте тех ситуаций, когда взаимные требования созрели до возбуждения дела о банкротстве, запрет на заявление о зачете после этого момента действительно выглядит странно и явно неоправданно (в контексте признанной в России модели ретроактивного действия зачета, в рамках которой взаимные долги погашаются не в момент доставки заявления о зачете, а ретроспективно в момент созревания более позднего из двух требований)1. Но в контексте факторинга такая ситуация вряд ли сложится, ибо засчитывание происходит фактически автоматически. Несколько более сложной является ситуация, когда долг кредитора должника-банкрота созревает после возбуждения дела о банкротстве, и, приобретя требование к должнику-банкроту, кредитор пытается удовлетворить его за счет зачета этого своего однородного долга. В контексте факторинга такая ситуация может сложиться, если после впадения клиента в банкротство фактор получает по уступленному ему требованию платеж от должника. Если считать, что предусмотренный в п. 2 ст. 831 ГК РФ механизм засчитывания является зачетом и фактор тем или иным образом извлечет из требования денежные средства после возбуждения дела о банкротстве, у него могут возникнуть проблемы с погашением своего требования к заемщику за счет таких средств.

Но здесь следует заметить следующее: пока запрет на зачет в банкротстве не отменен, в судебной практике все больше распространяется идея о том, что данный запрет не должен работать там, где встречные требования вытекают из единого правового основания и правомочие на зачет входит в программу договорного правоотношения в качестве механизма обеспечения. Суды стараются делать это за счет сужения рамок понятия зачета, отказываясь видеть в договорных конструкциях определения сальдо взаимных требований (автоматического засчи-

1  См. п. 3 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 29 декабря 2001 г. № 65 и Определение КЭС ВС РФ от 16 августа 2018 г. № 305-ЭС18-3914.

712

тывания) обычный зачет и, соответственно, подводить его под запрет зачета (см., например, Определение КЭС ВС РФ от 30 июня 2017 г. № 304-ЭС17-1977). Тот же подход, видимо, ВС РФ готов применять и в контексте засчитывания по правилам п. 2 ст. 831 ГК РФ, что спасает фактора от подпадания под действие запрета на зачет в банкротстве. Это, казалось бы, снимает угрозу блокирования механизма засчитывания по п. 2 ст. 831 ГК РФ после впадения клиента в банкротство. Но, как представляется, вопрос о допустимости зачета в банкротстве не должен зависеть от того, происходит ли зачет автоматически или по заявлению одной из сторон. Более логичной была бы просто телеологическая редукция запрета на зачет в банкротстве и выведение из-под его применения случаев зачета встречных требований, вытекающих из единого правоотношения, когда такой зачет носит обеспечительный характер. В описанной ситуации с обеспечительным факторингом мы имеем как раз такой обеспечительный вариант зачета. Соответственно, было бы логично допускать срабатывание механизма зачета в рамках обеспечительного факторинга и после возбуждения дела о банкротстве клиента-заемщика. Получается, что срабатывание правила п. 2 ст. 831 ГК РФ после впадения клиента в банкротство не должно зависеть от того, видим мы здесь зачет или нет (подробнее об этом см. комментарий к п. 2 ст. 831 ГК РФ).

В-третьих, на первый взгляд возможность удовлетворить свое требование к клиенту-заемщику о возврате займа путем засчитывания по правилам п. 2 ст. 831 ГК РФ при банкротстве клиента делает положение займодавца (фактора) более прочным и выгодным, чем положение обычного займодавца, чье требование обеспечено залогом обязательственного права. Предмет залога входил бы в конкурсную массу залогодателя и подлежал бы продаже с торгов в порядке, установленном в законодательстве о банкротстве, у залогодержателя имелся бы приоритет перед другими кредиторами в получении вырученной от продажи предмета залога суммы, но 30% от нее ему пришлось бы отдать кредиторам первой и второй очередей, а также кредиторам по некоторым текущим требованиям (ст. 138 Закона о несостоятельности (банкротстве)). Кроме того, залоговый приоритет залогодержателя при банкротстве залогодателя не распространяется на обеспеченное залогом требование о погашении неустойки: такое требование погашается после требований всех необеспеченных кредиторов третьей очереди, хотя и имеет приоритет перед не обеспеченными залогом требованиями о взыскании неустоек в пользу других кредиторов, т.е. – в российских реалиях банкротства – почти никогда (Определение КЭС ВС РФ от 30 марта 2017 г. № 301-ЭС16-17271). Факторинг же

713

как инструмент титульного обеспечения на первый взгляд позволяет кредитору не делиться с иными кредиторами заемщика и получить приоритет в отношении всех своих притязаний к клиенту-заемщику, включая начисленные неустойки.

Если засчитывание не сработало до введения наблюдения и фактор извлекает денежные средства из уступленного требования позднее, это преимущество кажется сомнительным, так как усугубляет несправедливое отступление от принципа равенства кредиторов при банкротстве, которое и без того присутствует в институте залога. Возможно, было бы справедливо, чтобы при банкротстве клиента-заемщика фактор был бы обязан вернуть в конкурсную массу помимо superfluum еще и ту часть извлеченной им из уступленного требования денежной суммы, которую он был бы вынужден отдать необеспеченным кредиторам заемщика, если бы речь шла об обыкновенном залоге (30% от зачтенной суммы). Кроме того, возможно, имело бы смысл запретить ему учитывать при зачете начисленные неустойки. Впрочем, вопрос этот достаточно дискуссионный. Многие российские цивилисты с таким решением не согласились бы, считая, что само требование закона, обязывающее залогодержателя делиться частью извлекаемых из предмета залога средств с иными, необеспеченными кредиторами (например, работниками банкротства или кредиторов по требованиям о возмещении вреда здоровью), а также некоторыми кредиторами по текущим требованиям, не вполне оправданно, и поэтому нет необходимости расширять сферу его применения. Мы лично считаем данное положение закона оправданным и справедливым (как минимум в тех ситуациях, когда оно не позволяет залоговому кредитору получить приоритет перед недобровольными кредиторами банкрота): пока иной (например, страховой) механизм удовлетворения их требований закон не предусматривает, вариант с «обязательной долей» кажется вполне оправданным. Но, как бы то ни было, в условиях, когда залоговое обеспечение предполагает такую частичную редистрибуцию выгод в пользу необеспеченных кредиторов и в целях покрытия текущих расходов, представляется не вполне системно согласованным отсутствие аналогичного механизма в ситуации, когда обеспечением является зачет.

В-четвертых, если мы в принципе смиряемся с тем, что при банкротстве клиента уступленное требование остается за пределами его конкурсной массы, а также принимаем вышеозначенные выводы а) о необходимости возврата superfluum в конкурсную массу, б) о допустимости зачета (или засчитывания) в отношении основного долга заемщика и процентов после впадения клиента в банкротство, в) но о необходимости выравнивания прав залоговых кредиторов и фактора,

714

имеющего титульное обеспечение, то право должно каким-то образом стимулировать фактора извлекать денежные средства из переданного ему в качестве обеспечения требования. Иначе он может установить свое требование о возврате займа в реестре требований кредиторов клиента и одновременно затягивать взыскание долга с должника по уступленному требованию, чтобы «пересидеть» ликвидацию клиента, получить какую-то часть суммы займа в ходе конкурсного производства, а затем взыскать долг с должника или продать требование третьим лицам, получая очевидное неосновательное обогащение. Одним из возможных решений этой проблемы могло бы быть правило, согласно которому, если фактор не извлечет денежную сумму из уступленного ему требования в течение некоторого срока после начала конкурсного производства, требование возвращается в конкурсную массу клиента

сприсвоением фактору статуса залогодержателя такого требования. В принципе, можно допустить и вариант, при котором такой возврат в конкурсную массу требования в обмен на приобретение залогового статуса возможен и ранее, если фактор изъявляет на это свою волю. Альтернативное решение: оценка принадлежащего фактору требования с привлечением независимого оценщика, погашение требования фактора к клиенту на сумму, отраженную в такой оценке, и возврат в конкурсную массу клиента всего излишка. Минус этого варианта в сложностях в адекватной оценке денежных требований. Впрочем, все эти вопросы пока в полной мере в российском праве не прояснены.

В-пятых, если право будет допускать возможность свободной продажи фактором уступленного ему на основании договора факторинга требования третьим лицам или самостоятельного взыскания долга

сдолжника, несмотря на впадение клиента в банкротство, необходимо учитывать, что у фактора имеются фидуциарные обязанности перед клиентом, о которых речь шла выше. Эти обязанности вытекают из фидуциарной природы самого обеспечительного факторинга как механизма титульного обеспечения и состоят, в частности, в том, чтобы заботиться об интересах клиента при перепродаже или взыскании долга с должника. Фактор должен проявлять разумный стандарт заботливости и осмотрительности при реализации таких правомочий и стремиться извлечь максимальную денежную сумму из предмета обеспечения. Если он нарушает этот стандарт, конкурсный управляющий может предъявить к фактору требование о возмещении убытков.

(е)Банкротство фактора. Требование, являющееся предметом обеспечения, с формальной точки зрения входит в конкурсную массу фактора. Как уже отмечалось, судебная практика на случай банкротства фактора или клиента не считает необходимым автоматически возвращать

715

предмет титульного обеспечения (в том числе в случае с обеспечительным факторингом) в конкурсную массу должника (в данном случае – клиента) и переквалифицировать обеспечение из титульного в залоговое

сприсвоением кредитору статуса залогового кредитора. Таким образом, требование попадет в конкурсную массу фактора, извлеченные из него в результате продажи с торгов или от должника по данному требованию денежные средства также окажутся в конкурсной массе фактора. Если мы будем готовы допускать погашение зачетом долга клиента-заемщика перед фактором по правилам п. 2 ст. 831 ГК РФ при банкротстве клиента, то было бы логично, чтобы он был возможен и при банкротстве фактора. Соответственно, такое требование должно быть либо продано третьим лицам, либо реализовано в форме взыскания долга с должника, далее взаимные требования должны погашаться зачетом, отрицательная разница между извлеченными денежными средствами и долгом клиента-заемщика довзыскивается конкурсным управляющим фактора

склиента, а в части положительной разницы (superfluum) клиент-заем- щик устанавливается в реестре требований кредиторов банкрота-факто- ра с требованием о ее возврате по правилам п. 2 ст. 831 ГК РФ. Впрочем, многие детали требуют прояснения.

(ж)Соотношение обеспечительного факторинга и безвозвратного факторинга с поручительством клиента. Как уже отмечалось, безвозвратная модель факторинга, предполагающая обычную куплюпродажу денежного требования, может в силу п. 3 ст. 827 и п. 1 ст. 390 ГК РФ сочетаться с поручительством клиента за исполнение должником обязательства перед фактором. При такой модели то, что фактор не смог получить от должника, он сможет взыскать с клиента как

споручителя с последующей суброгацией клиенту соответствующего требования к должнику (п. 1 ст. 387 ГК РФ). Эта модель вписывается в логику того самого регрессного факторинга в той же мере, что и обеспечительный факторинг. В экономическом плане обе конструкции очень похожи. В то же время следует признать, что регулирование данных конструкций различается. К обеспечительному факторингу будут применяться наряду с рядом специфических норм об обеспечительном факторинге (например, диспозитивным правилом ст. 829 ГК РФ о запрете на последующую уступку) нормы о займе, в то время как в случае с куплей-продажей требования, сопровождаемой поручительством продавца (клиента), отношения сторон развиваются в рамках норм ГК РФ о купле-продаже и поручительстве. Иногда это может иметь важное практическое значение. Например, в силу ст. 362 ГК РФ не оформленное в письменной форме поручительство ничтожно. С учетом того, что российское право сейчас не вполне определилось

716

стем, считается ли соблюденной письменная форма сделки при обмене электронными сообщениями, не заверенными усиленной квалифицированной подписью1, вариант оформления безвозвратного факторинга

споручительством посредством обмена электронными сообщениями может вызвать серьезные проблемы. Другой пример: в силу п. 6 ст. 367 ГК РФ при отсутствии в договоре поручительства конкретного срока действия поручительства (коим не может быть указание на сохранение поручительства до полного погашения обеспеченного долга) оно прекращается автоматически, если в течение года после наступления срока платежа по обеспеченному требованию к поручителю не был предъявлен иск. Применительно к обеспечительному факторингу этой проблемы не возникает, и долг заемщика-клиента сохраняется, пока не будет исполнен, и проблемы у фактора возникают, только если он пропустил трехлетний срок исковой давности.

Резюме может быть таким: факторинговым компаниям и клиентам, решившим воспользоваться экономической моделью, некорректно именуемой регрессным факторингом, следует всерьез задуматься над выбором между юридическим оформлением отношений в рамках конструкции обеспечительного факторинга или оформлением безвозвратного, предполагающего стандартную куплю-продажу факторинга

сдополнением в виде поручительства клиента-продавца за исполнение должником обязательства. Следует сделать осознанный выбор, взвесив все регуляторные особенности каждой из этих конструкций и при необходимости установить в договоре соответствующие условия, которые могли бы нивелировать нежелательные элементы диспозитивной части правового режима выбранной конструкции.

1.3.Уступка денежного требования на инкассо. Уступка требования для целей взыскания долга (инкассо-цессия) в свое время вызывала вопросы в судебной практике. ВАС РФ относился к ней во второй половине 1990-х гг. отрицательно (постановления Президиума ВАС РФ от 10 сентября 1996 г. № 1617/96, от 8 декабря 1998 г. № 4945/96, от 15 декабря 1998 г. № 626/98), но затем такая конструкция была признана законной в п. 22 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 17 ноября 2004 г. № 85 и окончательно легализована в п. 1 Постановления Пленума ВС РФ от 21 декабря 2017 г. № 54. В последнем Постановлении ВС РФ указал, что «согласно статье 421 ГК РФ стороны также вправе, в частности, заключить договор, по которому первона-

1  Сделки, представительство, исковая давность: постатейный комментарий к статьям 153–208 Гражданского кодекса Российской Федерации / Отв. ред. А.Г. Карапетов. С. 171–184 (автор комментария к ст. 160 ГК РФ – А.Г. Карапетов).

717

чальный кредитор (цедент) обязуется уступить новому кредитору (цессионарию) требование к должнику, а новый кредитор (цессионарий) принимает на себя обязанность передать первоначальному кредитору (цеденту) часть того, что будет исполнено должником по уступаемому требованию». По сути, здесь речь идет о фидуциарной сделке, близкой к сделке, связанной с ведением чужого дела. Изначальный кредитор мог бы выдать другому лицу доверенность, в которой он закрепил бы полномочия поверенного на урегулирование вопросов погашения задолженности, представление кредитора в суде и на стадии исполнительного производства, а сами отношения между кредитором и поверенным могли бы быть оформлены в рамках договора поручения. Кроме того, кредитор мог бы указать должнику на необходимость погашения его долга путем перевода на счет указанного им поверенного: в такой ситуации платеж должника в адрес этого поверенного погашал бы его долг перед кредитором. Но не всегда такая модель удобна. Во-первых, должник, несмотря на соответствующее письмо кредитора о платеже на счет указанного им поверенного, может заплатить деньги на счет самого кредитора, что лишает поверенного возможности удовлетворить свое требование об уплате вознаграждения, не возбуждая судебный процесс. Кроме того, доверитель мог бы отозвать доверенность и свои платежные инструкции для должника, что опять же лишало бы поверенного возможности удержать свое вознаграждение из полученных им средств и вынуждало бы обращаться к доверителю с иском о взыскании вознаграждения. Во-вторых, судебные издержки в случае проигрыша спора о взыскании долга будут возложены непосредственно на кредитора, а не на поверенного, в то время как стороны могут договориться о том, что такие издержки лежат на том, кто будет заниматься взысканием, что потребует уже от доверителя обращаться в суд с иском к поверенному о возмещении судебных издержек. В-третьих, возможно, в некоторых случаях в принципе удобнее взыскивать долг в суде от своего имени, а не действуя по доверенности. В таких условиях иногда стороны договариваются, что лицу, которое фактически будет оказывать de facto коллекторские услуги, соответствующее требование уступается для целей упрощения взыскания, а цессионарий обязуется предпринять от своего имени соответствующие действия для получения долга от должника (по итогам досудебных переговоров или взыскания долга по суду), а полученные средства перечислить изначальному кредитору за вычетом своего вознаграждения.

По сути, это позволяет коллектору действовать в отношениях с должником от своего имени, но косвенно в интересах и по заданию изначального кредитора. Это напоминает модель комиссии. Впрочем,

718

законодательное регулирование комиссии, основанное на типичной ситуации комиссии на продажу товаров, не вполне подходит к описанной модели услуг по взысканию долга. В п. 22 Информационного письма от 17 ноября 2004 г. № 85 Президиум ВАС РФ указал, что договор, согласно которому одно лицо обязуется от своего имени предъявить к взысканию право требования, принадлежащее другому лицу по отношению к третьему лицу, и передать полученную сумму за вычетом вознаграждения, не является договором комиссии, а представляет собой непоименованный договор. Так что в случаях, когда изначальный кредитор для создания условий для взыскания другой стороной долга некоего должника производит уступку самого требования, мы имеем дело, по мнению высших судов, с особым договором (инкассо-цессией).

Специфика такого договора в том, что основное обязательство цессионария состоит в оказании услуг по получению задолженности от должника (во внесудебном или судебном порядке), а уступка требования представляет собой исполнение заказчиком своей кредиторской обязанности обеспечить исполнителю возможность соответствующую услугу оказать; встречное же исполнение со стороны заказчика осуществляется в форме оплаты оказанных услуг (с возможностью «удержания» исполнителем своего требования об уплате вознаграждения из полученных от должника средств).

Обязательство цессионария состоит в приложении разумных усилий по получению платежа от должника во внесудебном или судебном порядке (в договоре может быть указано и на исключительно внесудебный порядок). Если цессионарий не прилагает тех усилий, которые разумное и добросовестное лицо приложило бы для взыскания долга, он будет считаться нарушителем договора. Вознаграждение за услуги цессионария может быть установлено за совершение таких разумных действий, но может быть привязано и к достижению результата в виде получения платежа от должника (например, в виде процента от полученного платежа); в таком случае при неудаче цессионария он не вправе получить вознаграждение, даже если он приложил разумные усилия. Теоретически возможно заключение договора, в котором цессионарий гарантирует цеденту взыскание долга с должника; в таком случае цессионарий, не добившийся взыскания долга, не просто не получит вознаграждение за услуги, но и может быть привлечен к договорной ответственности за нарушение договора. Впрочем, подобный вариант договора вряд ли часто встречается.

Фидуциарный характер уступки порождает ряд проблем, в чем-то схожих с проблемами аналогичной фидуциарной сделки – обеспечи-

719

тельной уступки. Это в первую очередь проблемы банкротства лица, оказывающего соответствующие услуги, и банкротства изначального кредитора. С формальной точки зрения само требование оказывается

вконкурсной массе первого, но не второго. Вопросы о том, насколько это логично, выходят за рамки настоящего комментария.

Как бы то ни было, инкассо-цессия – это, согласно практике высших судов, законный непоименованный договор, близкий к комиссии. Может ли такая сделка быть квалифицирована как факторинг? Этот вопрос не столь прост. Напомним, что из текста действующей редакции п. 1 комментируемой статьи следует, что договор, по которому осуществляется уступка денежных требований, является факторингом только тогда, когда договор предполагает как минимум два из четырех возможных обязательств фактора перед клиентом, а именно: а) предоставление финансирования; б) учет денежных требований клиента; в) осуществление прав по денежным требованиям клиента (в том числе предъявление должникам денежных требований к оплате, получение платежей от должников и расчеты, связанные с денежными требованиями; г) осуществление прав по договорам об обеспечении исполнения обязательств должников.

Если бы не этот перечень, казалось бы, что элемент финансирования должен являться не возможным, а неотъемлемым элементом договора факторинга, ибо сам договор именуется в ГК РФ договором финансирования под уступку денежного требования, и именно это следовало из прежней редакции ст. 824 ГК РФ. А если так, то уступка исключительно в целях взыскания долга, не предусматривающая финансирование клиента «под такую уступку», не может быть отнесена к договору факторинга. Но разработчики поправок в ГК РФ решили реализовать подход к определению факторинга, который отражен

вОттавской конвенции 1988 г. и который действительно допускает отнесение к договору факторинга и таких сделок, которые не предусматривают финансирование клиента, а говорят лишь об оказании фактором услуг по учету долгов и сбору дебиторской задолженности, сопрягаемых с уступкой таких требований фактору для целей оказания подобных услуг. Поэтому согласно п. 1 комментируемой статьи договор факторинга вместо финансирования может предполагать осуществление права по денежным требованиям клиента, в том числе предъявление должникам денежных требований к оплате, получение платежей от должников и осуществление расчетов, связанных с денежными требованиями. Очевидно, что инкассо-модель предполагает осуществление фактором прав по тем требованиям клиента, которые к нему уже перешли. Поскольку требование перешло фактору,

720

то, естественно, он и ведет учет такого права. Так что с формальной точки зрения, согласно формуле, закрепленной в комментируемом пункте, налицо два обязательства, которые должны быть согласованы помимо самого неотъемлемого элемента уступки, и договор может быть квалифицирован как факторинг. Видимо, следует признать, что вопреки названию договора финансирования под уступку денежного требования такой договор может не предусматривать никакого финансирования, а предполагать уступку требования в целях оказания клиенту услуг по учету и взысканию задолженности с должника с последующим перечислением клиенту полученных от должника средств. Это подтверждает и ряд иных норм данной главы. Из положений п. 2 ст. 829 ГК РФ и п. 3 ст. 831 ГК РФ следует, что уступка денежного требования может осуществляться «в целях оказания финансовым агентом (фактором) клиенту услуг, связанных с денежными требованиями, являющимися предметом уступки». При этом само название главы ГК РФ и легальное название данной договорной конструкции не было изменено и продолжает парадоксальным образом говорить о финансировании под уступку. Назвать такую ситуацию нормальной, конечно же, нельзя.

По нашим данным, ранее российские факторинговые компании подобные услуги клиентам не оказывали. Неизвестно, изменит ли их отношение легализация такой модели взаимодействия в рамках договорной конструкции факторинга с 1 июня 2018 г.

В то же время, как и в случае с безвозвратной и обеспечительной моделями факторинга, здесь в ситуации инкассо-факторинга для квалификации договора именно в качестве факторинга необходимо решить вопрос о необходимости оказания каких-либо дополнительных услуг в отношении еще не перешедших к фактору требований. При буквальном толковании получается, что даже изолированная уступка денежного требования на инкассо может быть расценена как факторинг: помимо уступки, налицо и обязательство осуществлять права (нередко еще и обеспечительные), и обязательство осуществлять учет требований; эти обязательства касаются тех требований, которые уступлены фактору для целей взыскания. Но теоретически возможно и такое толкование, в рамках которого изолированная цессия на инкассо будет продолжать рассматриваться как непоименованный договор, а в качестве факторинга можно квалифицировать лишь такой договор, который предусматривает включение инкассо-услуг в долгосрочный контракт, предполагающий оказание дополнительных услуг в отношении еще не перешедших к фактору требований. Последнее решение позволяет синхронизировать квалификацию инкассо-модели факто-

721

ринга с безвозвратной моделью факторинга: в обоих случаях уступка осуществляется при наличии длящихся договорных отношений, охватывающих оказание услуг и в отношении требований, которые пока не перешли к фактору, но неминуемым следствием такого решения является то, что изолированная цессия на инкассо выпадает в разряд непоименованных договоров. Данный вопрос в российской судебной практике пока не разрешен.

Даже если в итоге судебная практика склонится к тому, чтобы рассматривать изолированную уступку денежного требования на инкассо в качестве непоименованного договора, те нормы о факторинге, которые касаются инкассо-модели факторинга, вполне могут применяться к такой непоименованной сделке по аналогии закона. Это касается прежде всего нормы п. 2 ст. 829 ГК РФ, согласно которой «если уступка денежного требования финансовому агенту (фактору) осуществлена в целях… оказания финансовым агентом (фактором) клиенту услуг, связанных с денежными требованиями, являющимися предметом уступки, последующая уступка денежного требования финансовым агентом (фактором) не допускается, если договором факторинга не предусмотрено иное». Кроме того, это касается нормы п. 3 ст. 831 ГК РФ, согласно которой, «если уступка денежного требования осуществлена в целях оказания финансовым агентом (фактором) клиенту услуг, связанных с денежными требованиями, являющимися предметом уступки, финансовый агент (фактор) обязан представить отчет клиенту и передать ему все суммы, полученные во исполнение уступленных денежных требований, а клиент обязан оплатить оказанные услуги».

За оказание услуг по взысканию уступленных на инкассо требований и осуществлению прав по таким требованиям (включая обеспечительные права) фактор имеет право взимать согласованное вознаграждение, которое может либо уплачиваться отдельно, либо взиматься в результате зачета своего долга по перечислению клиенту полученного от должника к долгу клиента об оплате услуг фактора (п. 3–4 ст. 831 ГК РФ). Цена таких услуг может быть фиксированной или состоящей из нескольких элементов (например, базовое вознаграждение, увеличиваемое на ту или иную сумму в зависимости от объема документооборота фактора с должником, необходимости судебного взыскания и т.п.).

Договор факторинга на инкассо может предусматривать, что фактор выплачивает клиенту некую денежную сумму в счет своего будущего обязательства перечислить полученное от должника. Пункт 7 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 17 ноября 2004 г. № 85 допускает такое авансирование в рамках договора комиссии,

722

заключенного для целей реализации товара. Нет причин блокировать такую возможность и в контексте договора факторинга на инкассо. Если впоследствии взыскать деньги с должника не получится, фактор сможет потребовать возврата уплаченного аванса; если же взыскать с должника деньги получится, уплаченная сумма будет засчитана в счет долга фактора по перечислению клиенту полученного. Впрочем, есть сомнения в том, что здесь корректно говорить об авансировании. Аванс представляет собой уплату уже существующего долга – в нашем же случае вперед уплачивается сумма в счет обязательства, которое может никогда и не возникнуть. Как представляется, более корректно квалифицировать такой платеж в качестве обеспечительного платежа (ст. 381.1–381.2 ГК РФ).

Остается отметить, что положения законодательства о коллекторской деятельности (Федеральный закон от 3 июля 2016 г. № 230-ФЗ «О защите прав и законных интересов физических лиц при осуществлении деятельности по возврату просроченной задолженности и о внесении изменений в Федеральный закон «О микрофинансовой деятельности и микрофинансовых организациях»») к инкассо-факторингу не применяются, если речь идет об услугах о взыскании долга с физических лиц, чьи долги не связаны с предпринимательской деятельностью (см. правила ст. 1 указанного Закона о сфере применения). В случае передачи на инкассо факторинговой компании денежных требований, не связанных с предпринимательской деятельностью должников-гра- ждан, ситуация куда более спорная. Как представляется, такой договор вполне может подпадать под сферу действия данного законодательства, регламентирующего порядок взаимодействия профессионального коллектора и должника-гражданина.

1.4. Элемент финансирования. Как было показано выше, из текста действующей редакции п. 1 комментируемой статьи следует, что до­ говор, по которому осуществляется уступка денежных требований, является факторингом только тогда, когда в дополнение к неотъемлемому элементу уступки денежного требования договор предполагает как минимум два из четырех указанных в подп. 1–4 п. 1 комментируемой статьи обязательств фактора перед клиентом. При этом финансирование клиента парадоксальным образом названо не как неотъемлемый элемент договора финансирования под уступку денежного требования, а как один из возможных, опциональных элементов.

Элемент финансирования реализуется в форме выплаты покупной цены в рамках безвозвратной модели факторинга и в форме выдачи займа в рамках обеспечительной модели факторинга. Но в случае ин- кассо-модели факторинга этот элемент может отсутствовать, кауза до-

723

говора здесь состоит в оказании фактором услуг по взысканию долгов с должников и осуществлению прав по таким требованиям (включая обеспечительные права) и перечислении клиенту полученных от должника фактором денежных средств за вычетом своего вознаграждения (о парадоксальности такой ситуации см. п. 1.3 комментария к настоя­ щей статье).

Вто же время возможны и различные гибридные конструкции. Например, договор факторингового обслуживания может предусматривать возможность уступки отдельных требований на инкассо, а других

вцелях обеспечения или в формате купли-продажи. Применительно к одним уступкам элемент финансирования будет налицо, применительно к другим – нет.

1.5. Оплата услуг фактора. Согласно дефиниции договора факторинга, этот договор содержит обязательство клиента оплатить услуги фактора. Как представляется, уплата такого вознаграждения является квалифицирующим признаком договора факторинга, заключенного по инкассо-модели, поскольку кауза данного договора состоит прежде всего в оказании услуг, а уступка требования направлена на упрощение задачи оказания услуг по взысканию долга. Если названный договор не содержит указания на цену услуг, она в силу п. 3 ст. 423 и п. 3 ст. 424 ГК РФ должна определяться как цена, обычно взимаемая за такие услуги.

Вслучаях, когда речь идет о безвозвратной модели факторинга, услуги в отношении еще не перешедших к фактору требований представляют собой дополнительное обязательство фактора – основной же элемент предмета договора состоит в возмездном приобретении требований. Соответственно, вполне возможно, что дисконт по цене приобретаемых требований (в соотношении с их номинальным размером) исчерпывает встречное предоставление со стороны клиента, и ка- кое-то отдельное вознаграждение за оказание дополнительных услуг

вотношении еще не перешедших к фактору требований не взимается. Иначе говоря, вряд ли стоит выводить договор, заключенный по безвозвратной модели, из разряда факторинга только на том основании, что договор не предусматривает взимание отдельного вознаграждения за дополнительные услуги в отношении еще не перешедших к фактору требований. В равной степени условие договора, согласно которому отдельное вознаграждение за оказание таких дополнительных услуг не взимается и эти услуги оплачиваются за счет дисконтирования цены продаваемых требований, не должно признаваться ничтожным. Более того, как представляется, умолчание в договоре об оплате таких дополнительных услуг не должно приводить к восполнению пробела

724

за счет применения принципа возмездности договорных отношений (п. 3 ст. 423 ГК РФ) и правил п. 3 ст. 424 ГК РФ об определении цены возмездных договоров при отсутствии согласованной цены.

В случае с обеспечительным факторингом все зависит от того, решит ли наша судебная практика, что оказание каких-либо дополнительных услуг в отношении еще не перешедших к фактору требований является необходимым признаком факторинга, или суды начнут воспринимать в качестве факторинга и обычную изолированную обеспечительную уступку. Если первое, то договор может как выделять отдельно цену за оказание дополнительных услуг в дополнение к проценту за предоставленное заемное финансирование, так и «растворять» оплату дополнительных услуг в начисляемом проценте по выданному займу. Если второе, то здесь вовсе никаких услуг в дополнение к предоставлению займа не оказывается, и уплата процента по умолчанию исчерпывает встречные обязательства клиента. Впрочем, и в такой ситуации можно помыслить себе указание в договоре на взимание какой-либо отдельной и дополнительной по отношению к изначально согласованному проценту платы за некие действия фактора (например,

вслучае вовлечения фактора в судебный спор о взыскании долга с должника по уступленному требованию). Эта плата может выражаться как

вповышении базовой ставки процента по займу, так и в виде взимания каких-то разовых платежей (например, возмещение уплачиваемой фактором госпошлины при взыскании фактором с должника долга

всудебном порядке). Кроме того, нет причин запрещать выражать вознаграждение фактора за предоставленное финансирование не в виде процента, а в виде фиксированной комиссии, не зависящей от реального периода, разделяющего момент предоставления финансирования и погашения долга клиента в момент поступления фактору платежей от должников.

1.6.Осуществление прав по денежным требованиям клиента (включая обеспечительные права). Как следует из подп. 3 п. 1 ст. 824 ГК РФ, договор факторинга может возлагать на фактора обязательства осуществлять права по денежным требованиям клиента, в том числе предъявлять должникам денежные требования к оплате, получать платежи от должников и производить расчеты, связанные с денежными требованиями. Как уже отмечалось в п. 1.3 комментария к настоящей статье, такое обязательство является ключевым, квалифицирующим для инкассо-модели факторинга. В рамках обеспечительной модели факторинга такое обязательство тоже представляется вполне уместным, поскольку фидуциарная природа обеспечительной уступки требует от фактора добросовестно стремиться к взысканию долга

725

с должника (см. п. 1.2 комментария к настоящей статье). При этом данное обязательство по очевидным резонам чуждо безвозвратной модели факторинга: для клиента, как правило, не имеет значения, что фактор будет делать с приобретаемыми требованиями (впрочем, чисто теоретически подобные обязательства могут касаться перешедших требований, но соответствующие условия договора вряд ли могут встречаться часто).

То же касается и такого выделенного в подп. 4 п. 1 комментируемой статьи обязательства, как обязательство фактора осуществлять права по договорам об обеспечении исполнения обязательств должников. Очевидно, что такое обязательство прежде всего касается переходящих

кфактору в силу ст. 384 ГК РФ акцессорных обеспечений в отношении перешедших фактору основных денежных требований и может касаться тех ситуаций, когда фактору основное обеспеченное денежное требование уступается на инкассо или в целях обеспечения. В случаях факторинга с безвозвратной каузой (модель купли-продажи) акцессорные обеспечения также в силу ст. 384 ГК РФ переходят к фактору, но у него, как правило, нет обязательств перед клиентом такие обеспечительные права осуществлять тем или иным образом.

При этом в контексте безвозвратной модели факторинга осуществление фактором таких прав может оказываться и в отношении еще не перешедших к фактору требований в качестве одной из возможных форм оказания дополнительных услуг, согласование которых нашим законодателем считается ключевым отличием безвозвратной модели факторинга от обычной купли-продажи требования. Но в этом случае данные права осуществляются не от имени фактора, а от имени клиента. В принципе, такие услуги по реализации прав по еще не перешедшим к фактору требованиям от имени клиента могут оказываться и в рамках обеспечительной или инкассо-моделей факторинга в дополнение к базовым элементам обеспечительной уступки или уступки для целей взыскания, но в контексте таких моделей не вполне понятно, являются ли эти дополнительные, агентские по своей сути услуги обязательным условием отнесения обеспечительной и инкассоуступки к категории факторинга (подробнее см. п. 1.2–1.3 комментария

кнастоящей статье).

1.7.Дополнительные услуги по учету денежных требований. Как было показано в п. 1.1 комментария к настоящей статье, обязательство по оказанию услуг по учету еще не перешедших к фактору денежных требований клиента к третьим лицам, судя по всему, носит важный для квалификации договора факторинга, заключенного по безвозвратной модели, характер. Если договор предусматривает возмездное отчужде-

726

ние одного или целого комплекса денежных требований (в том числе будущих), но не содержит обязательств цессионария оказывать цеденту такие услуги по учету (или услуги по осуществлению прав) в отношении пока еще не перешедших к цессионарию денежных требований, данный договор является просто договором купли-продажи денежного требования и нормам настоящей главы о факторинге, по мнению законодателя, не подчиняется. Вопросы о том, можно ли рассматривать обязательства фактора по учету уже перешедших ему требований

врамках безвозвратной модели факторинга, если таковые оговорены

вконтракте, в качестве услуг и можно ли наличие таких обязательств

вдоговоре рассматривать как достаточное условие для квалификации договора на продажу требования в качестве факторинга, пока носят дискуссионный характер.

Если договор предусматривает обеспечительную уступку денежного требования или комплекса таких требований, а также уступку таких требований на инкассо, обязательства фактора по учету уступленных требований вполне уместны, ибо фактор является фидуциарным обладателем уступленных ему прав – он должен бережно относиться к таким правам, при необходимости быть готов вернуть их и прилагать разумные усилия при взыскании долга и урегулировании задолженности с должником. В рамках таких фидуциарных обязательств неминуемо возникает и обязательство по надлежащему учету уступленного требования, ибо просчеты в этом отношении могут в ряде случаев негативно сказаться на удовлетворении требований. При этом как в рамках обеспечительной модели, так и в рамках инкассомодели факторинга подобные услуги по учету требований клиента к третьим лицам фактор может быть обязан оказывать и в отношении иных требований, которые пока к фактору не перешли, но в будущем перейдут или могут перейти.

Что представляют собой такие дополнительные услуги по учету денежных требований? Видимо, речь может идти прежде всего об управленческом учете требований с фиксацией фактов их возникновения, созревания сроков или наступления соответствующих условий для их исполнения, выставлением счетов, документированием претензионного взаимодействия с должником, а также сбором иной документации, которая подтверждала бы соответствующее требование для целей бухучета, налогообложения и возможного судебного взыскания. Как уже отмечалось, реальная востребованность в обороте таких услуг вызывает сомнения.

1.8.Рамочный характер договора и многократность уступок. Иногда утверждается, что специфической особенностью факторинга является

727

долгосрочный характер отношений сторон, предполагающий многократные уступки различных требований в целях продажи, обеспечения или на инкассо. И действительно, на практике часто клиент и фактор заключают рамочный по своей природе договор факторингового обслуживания (иногда именуемый генеральным соглашением), определяющий различные юридические аспекты сотрудничества и принципы ценообразования услуг фактора. В рамках такого рамочного договора стороны в дальнейшем согласовывают дополнительными соглашениями, оформляемыми как в виде отдельного документа, так и посредством обмена различными документами, выделение конкретного объема финансирования под уступку оговоренных требований (по обеспечительной или безвозвратной модели). Клиент может направлять фактору заявку на очередной транш финансирования и предлагать осуществить в обмен или в качестве обеспечения уступку определенных требований к своим должникам, а фактор либо акцептует такие заявки, либо нет. Более того, возможны и опционные варианты, при которых клиент вправе затребовать финансирование с предоставлением в обмен или в обеспечение тех или иных требований (опцион клиента), или фактор вправе выкупить те или иные требования клиента при возникновении желания (опцион фактора): в рамках таких вариантов согласия сторон по объему финансирования и уступаемым требованиям не требуется, и одна из сторон может навязать другой уступку. Подобные варианты восполнения существенных условий договора допускаются как правилами ст. 429.1 ГК РФ о рамочном договоре, так

инормами ст. 429.2–429.3 ГК РФ об опционе и опционном договоре. При этом, естественно, такие договоры должны определять параметры ограничения секундарных прав соответствующих сторон (например, предел заемной линии и виды и номинал требований, которые клиент может уступить фактору в обеспечение затребованной суммы займа).

Весь этот документооборот может осуществляться в электронной форме. В большинстве немногочисленных судебных споров о факторинге, которые доходили до высших судов Российской Федерации

ипринимались ими к рассмотрению, имела место именно такая модель оформления отношений сторон (постановления Президиума ВАС РФ от 28 июня 2011 г. № 17500/10, от 14 февраля 2012 г. № 13253/11, от 4 октября 2011 г. № 5339/11).

Очевидно, что с точки зрения принципов гражданского права оформление договора через модель рамочного договора, конкретизируемого впоследствии в части существенных условий отдельными дополнительными соглашениями сторон по правилам ст. 429.1 ГК РФ или в результате осуществления одной из сторон опционного секундарного

728

права по правилам ст. 429.2–429.3 ГК РФ, никак не может быть квалифицирующим признаком договорного типа и предопределять какую-то специфику регулирования. Любой договор можно заключать как в виде дискретного контракта с четко очерченным предметом (пусть, возможно, и включающим несколько разных обязательств), так и в виде рамочного договора, рассчитанного на многократное применение, не содержащего существенных условий конкретной сделки, но периодически восполняемого сторонами на предмет таких существенных условий путем заключения отдельных дополнительных соглашений (или посредством осуществления одной из сторон своего секундарного опционного права конкретизировать существенные условия в пределах согласованных лимитов). Это касается договоров купли-продажи, подряда, оказания услуг и даже деривативов. Очевидно, это касается и факторинга, что бы мы под ним не понимали. Тот факт, что на рынке принято оформлять факторинг посредством рамочного договора и его последующего восполнения дополнительным соглашением, никакого значения для вопросов правовой квалификации иметь не может.

1.9. Итоговые замечания по поводу определения квалифицирующих признаков договора факторинга. Как представляется, идея сформировать единое законодательное регулирование для безвозвратной, обеспечительной или инкассо-моделей уступки денежных требований (т.е. для договоров с принципиально разной каузой) выглядит очень сомнительно. Законодателю следовало бы вовсе исключить из ГК РФ данную главу. В свое время, когда во второй половине 1990-х гг. общие правила о цессии необоснованно толковались судами предельно ограничительно (не допускалась уступка спорных требований, будущих требований, требований по оплате еще не поставленного товара и т.п.), какая-то логика в существовании специального регулирования для уступок, совершаемых в пользу профессиональных скупщиков денежных требований, могла быть теоретически обнаружена. Но в нынешних условиях, когда сам оборот денежных требований был предельно либерализован и все указанные выше ограничения отменены вначале в судебной практике, а теперь и в законе (вплоть до отмены в ст. 388 ГК РФ возможности оспаривания уступок денежных требований, совершаемых в нарушение договорного запрета на такую уступку), смысл существования отдельного регулирования факторинга отпадает. Законодатель пытается «сохранить лицо», но все попытки выработать какие-то критерии дифференциации договора факторинга от иных вариантов уступки денежных требований за счет выделения элементов дополнительных услуг выглядят искусственно и не вполне убедительно. В любом случае дополнение элемента купли-продажи денежного требования

729

какими-то услугами по учету или агентскими услугами в отношении иных требований клиента никак не может предопределить какие-то сущностные отличия в регулировании отношений сторон, связанных с уступкой и финансированием, которые требовали бы специального законодательного регулирования. Все возникающие вопросы на стыке правил о купле-продаже и возмездного оказания услуг могут решаться так же, как они решаются и в отношении любых иных смешанных договоров с учетом правил ст. 421 ГК РФ. Если и следовало что-либо в законодательстве урегулировать, так это специфику фидуциарных конструкций обеспечительной уступки (если в принципе признать целесообразным допущение такой формы титульного обеспечения) и, возможно, уступки в целях взыскания, но смешивать это регулирование с правилами о купле-продаже абсолютно нецелесообразно.

Ситуация усугубляется в свете нормы п. 4 комментируемой статьи, буквальное толкование которой вовсе делает разграничение факторинга и иных договоров крайне проблематичным (подробнее см. комментарий к п. 4 настоящей статьи).

1.10. Соотношение с прежней дефиницией факторинга. Дефиниция факторинга, обсуждаемая выше, пришла 1 июня 2018 г. на смену прежней дефиниции, содержавшейся в комментируемой статье. Прежняя редакция ст. 824 ГК РФ гласила следующее: «По договору финансирования под уступку денежного требования одна сторона (финансовый агент) передает или обязуется передать другой стороне (клиенту) денежные средства в счет денежного требования клиента (кредитора) к третьему лицу (должнику), вытекающего из предоставления клиентом товаров, выполнения им работ или оказания услуг третьему лицу, а клиент уступает или обязуется уступить финансовому агенту это денежное требование. Денежное требование к должнику может быть уступлено клиентом финансовому агенту также в целях обеспечения исполнения обязательства клиента перед финансовым агентом». Кроме того, согласно той же прежней редакции ст. 824 ГК РФ «обязательства финансового агента по договору финансирования под уступку денежного требования могут включать ведение для клиента бухгалтерского учета, а также предоставление клиенту иных финансовых услуг, связанных с денежными требованиями, являющимися предметом уступки».

В рамках прежней редакции ГК РФ одной из наиболее часто обсуждаемых являлась проблема разграничения договора факторинга и обычного соглашения о возмездной уступке (купле-продаже) требования. На основе прежней редакции гл. 43 ГК РФ, действовавшей более 20 лет, дать формально-юридический ответ на этот вопрос было затруднительно. Дело в том, что, помимо собственно уступки требова-

730

ния за плату, никаких дополнительных квалифицирующих признаков договора факторинга в законе не было. Оказание каких-либо услуг не являлось необходимым квалифицирующим признаком договора факторинга, но лишь могло включаться в текст договора факторинга. По тексту прежней редакции ГК РФ получалось, что обычная изолированная купля-продажа денежного требования (или обеспечительная уступка одного конкретного денежного требования) может быть квалифицирована в качестве факторинга. Если в случае с обеспечительным вариантом уступки это можно было бы признать логически возможным решением, ибо уступка в целях обеспечения не охватывалась иными поименованными договорными конструкциями, то типичная модель купли-продажи денежного требования полностью охватывалась правовым режимом купли-продажи имущественного права (п. 4 ст. 454 ГК РФ). Соответственно, по прежней редакции ГК РФ различить обычную продажу денежного требования и факторинг становилось затруднительным, что являлось объектом постоянной критики.

Видимо, осознавая сложности в выделении квалифицирующих признаков факторинга, законодатель и попытался изменить дефиницию этого договора, использовав формулу «уступка + любые два из указанных в подп. 1–4 п. 1 ст. 824 ГК РФ обязательств». Но, как мы показали ранее, эта новая попытка отделить факторинг от иных договорных конструкций также далека от совершенства и порождает множество иных проблем, подводя под законодательный режим факторинга (договора финансирования под уступку денежного требования) не только куплю-продажу денежных требований и заем с обеспечительной уступкой, но еще и инкассо-цессию, не предполагающую какого-либо финансирования в принципе.

Изменение дефиниции договора факторинга порождает вопрос о квалификации в качестве факторинга тех договоров, которые заключались до 1 июня 2018 г. Очевидно, что новые критерии отделения факторинга от иных договоров, закрепленные в действующей сейчас редакции комментируемой статьи (когда их значение будет окончательно прояснено в судебной практике), не могут автоматически применяться к договорам, заключенным ранее, в силу общих положений ст. 422 ГК РФ о действии новых норм гражданского законодательства во времени. В то же время следует заметить, что и ранее некоторые авторы предлагали считать оказание фактором дополнительных услуг, которое, согласно буквальному прочтению прежней редакции ст. 824 ГК РФ, казалось лишь опциональным элементом содержания договора факторинга, в действительности ключевым квалифицирующим признаком факторинга. В общем и целом вопрос о квалификации заклю-

731

ченного договора в качестве договора факторинга в условиях действия прежней редакции ГК РФ, который так и не был прояснен в судебной практике ранее, мы также позволяем себе не решать, ибо настоящая книга посвящена толкованию новой редакции ст. 824 ГК РФ. Тем не менее это не значит, что данный вопрос вовсе лишен практического значения в свете реформы ГК РФ. Еще достаточно долго суды будут вынуждены рассматривать споры, вытекающие из заключенных до 31 мая 2018 г. договоров и подпадающие в силу ст. 422 ГК РФ под действие прежней редакции ГК РФ. Беда лишь в том, что по большому счету мы как раньше не вполне четко понимали, что собой представляет этот странный договорный тип, так и сейчас ясность в данном вопросе не наступила.

1.11. Иные характеристики договора. Договор факторинга может быть построен по консенсуальной модели, о чем свидетельствуют использованные законодателем выражения «обязуется уступить», «обязуется оплатить оказанные услуги», «обязуется совершить не менее двух следующих действий». В то же время здесь следует сделать два замечания.

Во-первых, в контексте безвозвратной и инкассо-моделей факторинга консенсуальность кажется на первый взгляд вполне естественной, так как и договор купли-продажи, и договор оказания услуг носят консенсуальный характер. Но указание в комментируемом пункте на обязательство уступить требование в дефиниции договора факторинга вступает в противоречие с п. 2 ст. 826 ГК РФ, согласно которому денежное требование переходит к финансовому агенту (фактору) в момент заключения договора факторинга, если иное не установлено таким договором. Иначе говоря, согласно специальной норме по умолчанию договор факторинга предполагает автоматический и мгновенный переход требования (т.е. содержит распорядительное волеизъявление с немедленным правовым эффектом), а обязательство произвести уступку будет налицо лишь тогда, когда на это имеется прямое указание

вдоговоре. В данной коллизии следует отдавать приоритет норме п. 2 ст. 826 ГК РФ, а дефиницию договора факторинга, и без того страдающую неясностью, воспринимать в данном аспекте небуквально.

Во-вторых, в контексте обеспечительной модели факторинга

вусловиях прежней редакции ГК РФ (п. 1 ст. 807 ГК РФ), основанной на ошибочной идее об императивной реальности заемной сделки, было бы сложно говорить о том, что в силу факта заключения договора у фактора возникает обязательство предоставить заем клиенту. Но новая редакция ГК РФ, вступившая в силу 1 июня 2018 г., одновременно допустила и консенсуальность договора займа (п. 1

732

ст. 807 ГК РФ), за исключением случая, когда займодавцем является гражданин, и уточнила в п. 1 ст. 824 ГК РФ, что у фактора возникает обязательство предоставить заемное финансирование. С учетом того, что фактором (т.е. лицом, которое в рамках обеспечительного факторинга предоставляет заемное финансирование) может быть только коммерческая организация (ст. 825 ГК РФ), никакого противоречия между п. 1 ст. 807 ГК РФ и дефиницией договора обеспечительного факторинга нет.

Договор факторинга имеет возмездный характер, поскольку стороны совершают взаимообусловленные встречные предоставления. В рамках безвозвратной модели факторинга фактор платит цену за отчуждаемое ему требование, а дополнительные услуги, которые фактор оказывает клиенту в отношении еще не перешедших ему требований, оплачиваются клиентом. В рамках обеспечительной модели факторинга взамен получения заемного финансирования клиент уплачивает фактору либо проценты, либо некое фиксированное вознаграждение, не зависящее от периода пользования деньгами, либо проценты и фиксированное вознаграждение (сама уступка здесь предметом обмена не является, а осуществляется в обеспечительных целях). Наконец, в рамках инкассо-модели факторинга, по сути, коллекторские услуги фактора оплачиваются клиентом (уступка здесь носит служебный характер и направлена на обеспечение для фактора возможности такие услуги оказать).

Договор факторинга, очевидно, является обязательственной сделкой, во исполнение которой совершается распорядительная сделка – уступка требования (подробнее о соотношении правил о цессии (самой распорядительной сделке, направленной на непосредственный перенос прав на цессионария) и правил ГК РФ о факторинге см. комментарий

кп. 3 настоящей статьи).

1.12.Участие должника в договоре факторинга. Должник по уступаемому требованию в договоре факторинга не участвует. Его лишь необходимо уведомить о переходе права.

Иногда на практике используется модель, в рамках которой заключается трехсторонний договор между должником, клиентом и фактором. Это происходит в тех случаях, когда клиент (кредитор по денежному требованию, желающий получить денежные средства немедленно) и должник (желающий получить отсрочку платежа) готовы разделить между собой расходы на оплату фактора, который финансирует клиента (кредитора) на сумму предоставленной им должнику отсрочки сразу после поставки товара, выполнения работ или оказания услуг, приобретает требование по оплате дебиторской задолженности к должнику,

733

а затем после истечения периода отсрочки получает оплату от должника. В такой ситуации инициатива обращения к фактору исходит не от клиента (кредитора по денежному требованию), а от должника. На рынке такая модель факторинга обозначается как реверсивный (закупочный) факторинг. Схема представляется вполне возможной, но в свете новой дефиниции договора факторинга, отраженной в комментируемой статье, которая требует помимо элементов финансирования и уступки еще и оказания дополнительных услуг именно клиенту, отнесение таких договоров к категории факторинга затруднительно, если договор не будет предусматривать оказание таких услуг.

1.13. Раскрытие информации о договоре факторинга. Согласно подп. «н.3» п. 7 ст. 7.1 Закона о регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей обязательному внесению в общедоступный (размещенный в Интернете) Единый федеральный реестр сведений о фактах деятельности юридических лиц подлежат сведения

озаключении клиентом договора финансирования под уступку денежного требования между юридическими лицами или индивидуальными предпринимателями с указанием даты заключения договора и идентификаторов всех сторон договора. Исключением являются сведения, составляющие государственную, коммерческую или иную охраняемую законом тайну.

Из текста закона напрямую не следует, но можно признать подразумеваемым, что такую публикацию обязан делать не фактор, а клиент. Этот вывод можно сделать на основе исторического толкования закона. В изначальной редакции подп. «н.3» п. 7 ст. 7.1 Закона о регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей говорилось

опубликации сведений о заключенных финансовым агентом договоров факторинга, но в 2016 г. норма была изменена, и теперь указывается на необходимость публикации информации о заключенных клиентом договорах факторинга. Очевидно, что логика законодателя была в том, чтобы снять бремя несения соответствующих издержек с факторинговых компаний и перенести его на плечи клиентов.

Игнорирование данной обязанности влечет наложение административной ответственности на должностных лиц организации (п. 6–8 ст. 14.25 КоАП РФ).

Цель введения этой процедуры раскрытия данных о заключении договора факторинга не вполне понятна.

Во-первых, нет особых сомнений, что внесение данных о договоре факторинга в указанный реестр не является условием действительности ни самого договора, ни уступки по нему. Закон придает факту такой публикации чисто информационный характер.

734

Во-вторых, очевидно, что такая публикация не отменяет необходимости уведомления должника о переходе права, когда такое право действительно перейдет. Должника нельзя обвинить в том, что он не платит фактору при наличии такой публикации, если должник не получил полноценное уведомление о переходе права. Не менее очевидно, что должник, уведомленный клиентом о переходе права, не может уклоняться от платежа фактору со ссылкой на нераскрытие информации о заключении договора факторинга в указанном реестре. Должника вовсе не должна интересовать природа договора, на основании которого происходит уступка. Это отнюдь не обязательно раскрывать в уведомлении о переходе права.

Но здесь может возникнуть несколько более тонкий вопрос. Как будет показано в комментарии к п. 1 ст. 830 ГК РФ, несмотря на буквальное значение п. 1 ст. 385 ГК РФ, продублированное в этом контексте, по сути, в п. 1 ст. 830 ГК РФ и допускающее уведомление должника не только цедентом, но и цессионарием, ВС РФ в Постановлении Пленума от 21 декабря 2017 г. № 54 (п. 20) de facto дезавуировал данную идею, установив, что при получении уведомления от цессионария должник вправе запросить цедента и не исполнять

вадрес цессионария, пока не получит подтверждения перехода права от цедента. Нельзя ли исходить из того, что в контексте факторинга от данного введенного ВС РФ правила можно сделать отступление, при условии что должник, получивший уведомление о переходе права от цессионария и поставленный в данном уведомлении в известность о том, что уступка происходила в рамках договора факторинга, мог ознакомиться с фактом заключения указанного договора в реестре? Вопрос пока не решен в судебной практике. Сам факт заключения договора не гарантирует, что право перешло, так как договор может предполагать уступку права в будущем и носить вовсе рамочный характер. Так что придание такого значения указанной публикации

вреестре не вполне очевидно.

В-третьих, при последующей «переуступке» фактором требования отсутствие публикации также не помешает праву перейти к следующему цессионарию. Осторожный цессионарий, скорее всего, изучит договоры, на основании которых право оказалось в руках цедента, и, если он увидит, что цедентом является фактор, который ранее приобрел требование у клиента, ему будет логично проверить данные о заключении соответствующего договора факторинга. Но отсутствие там искомых данных само по себе не означает, что у цедента нет требования для продажи, так что цессионарий может решиться приобрести требование, несмотря на отсутствие публикации о факторинге в реестре. Это

735

все могло бы иметь какое-то значение при оценке добросовестности приобретателя требования на случай недействительности договора факторинга, если бы в российском праве ст. 302 ГК РФ применялась по аналогии при аннулировании одной из уступок в цепочке. Но пока российская судебная практика не решилась признать доктрину добросовестного приобретения обязательственного права. Нельзя не признать, что наличие публикации о договоре факторинга в указанном реестре может несколько упрощать цессионарию, желающему приобрести право у фактора, проверку факта наличия уступаемых прав у фактора. Но, естественно, публикация не отменяет необходимости проверки того, что право действительно перешло к фактору (например, договор мог предполагать уступку права фактору в будущем или уступку будущего права, и, соответственно, наличие договора не гарантирует, что право перешло к фактору).

Теоретически такая публикация могла бы помешать фактору переуступить требование третьим лицам в рамках обеспечительной или инкассо-моделей факторинга, в отношении которых такая переуступка по умолчанию запрещена законом (п. 2 ст. 829 ГК РФ). Но и эта роль публикации сомнительна, ибо никакой разумный цессионарий не купит требование «со вторых рук», не проверив предыдущие договоры в цепочке; увидев, что цедент приобрел требование в рамках обеспечительного факторинга, и зная о п. 2 ст. 829 ГК РФ, цессионарий поостережется покупать такое требование, не найдя в договоре факторинга условия о допущении переуступки или согласия клиента на переуступку. Публикация записи о заключении договора факторинга в указанном реестре здесь никакой новой информации цессионарию на сей счет не даст.

В-четвертых, отсутствие публикации в реестре о договоре факторинга вряд ли может изменить решение конкурсного управляющего фактора или клиента при впадении в банкротство одного из них по вопросу о включении или невключении уступленного требования в конкурсную массу соответствующего лица. В конкурсную массу лица включается все его имущество, включая обязательственные требования. Исключения могут быть сделаны только законом. Закон ничего про невключение требования в конкурсную массу фактора при отсутствии данных о договоре факторинга в указанном реестре не говорит.

В общем и целом повторимся, что логика включения в закон данной нормы неясна. Непонятно, ради чего участники оборота несут издержки по раскрытию фактов заключения договора факторинга. Целью раскрытия должно быть не обогащение той организации,

736

которая сопровождает ведение некоего реестра, а некая общественная польза, позитивные экстерналии. Но таковые пока абсолютно неочевидны.

2.Бухгалтерские и иные услуги. Согласно п. 2 комментируемой статьи обязательства фактора могут включать ведение для клиента бухгалтерского учета, а также предоставление клиенту иных услуг, связанных с денежными требованиями, являющимися предметом уступки. Не вполне очевиден смысл в сохранении этой нормы прежней редакции ст. 824 ГК РФ в новой редакции в условиях, когда оказание дополнительных услуг по учету и осуществлению прав по требованиям, являющимся предметом уступки (включая право на получение платежей от должника и т.п.), теперь указано как возможный предмет договора в рамках п. 1 комментируемой статьи. Такое впечатление, что эту норму просто забыли удалить при изменении п. 1 комментируемой статьи.

3.Факторинг и цессия. Цессия (уступка требования) представляет собой волеизъявление, направленное на непосредственный перенос обязательственного права с цедента на цессионария. Ее следует отличать от договора, на основании которого происходит уступка. Таким договором может быть договор купли-продажи обязательственного права, дарения обязательственного права, обмена обязательственными правами и т.п. Одним из таких договоров является и факторинг в своих безвозвратной («купле-продажной»), обеспечительной или инкассоверсиях. Данное понимание отражено в п. 1 Постановления Пленума ВС РФ от 21 декабря 2017 г. № 54, где, по сути, ВС РФ подтвердил принцип аналитического разъединения обязательственной сделки (договора, на основании которого производится уступка) и самой уступки требования, носящей сугубо распорядительный характер. Ранее ВАС РФ прямо признавал цессию (уступку) сделкой, совершаемой в рамках исполнения соответствующего договора (п. 1 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 30 октября 2007 г. № 120).

Чаще всего договор, на основании которого производится уступка, одновременно содержит и волеизъявление на уступку требования (пусть нередко и откладывая сам переход права за счет отлагательных срока или условия). Более того, моментальный распорядительный эффект (т.е. переход права в момент заключения договора, на основании которого происходит уступка) установлен в качестве общего правила

ив общих положениях о цессии п. 2 ст. 389.1 ГК РФ, и в п. 2 ст. 826 ГК РФ в отношении факторинга.

737

Но ничто не мешает сторонам договориться о том, что цедент будет обязан совершить отдельное распорядительное волеизъявление

вбудущем, и тогда обязательственный договор и распорядительная сделка, оформляющая перенос права на цессионария, разрываются во времени, и никаких сомнений в том, что здесь при наличии двух отдельных волеизъявлений имеют место две сделки (обязательственная и распорядительная), ни у кого не возникает. Постановление Пленума ВС РФ от 21 декабря 2017 г. № 54 в п. 5 на этот счет говорит следующее: «В договоре, на основании которого производится уступка, может быть также предусмотрено, что требование перейдет в момент совершения отдельного соглашения, непосредственно оформляющего уступку (отдельного двустороннего документа о переходе требования)». То же касается и ситуации, когда в силу договора одна из сторон имеет секундарное право на объявление перехода права; в таком случае переход права произойдет также на основании отдельной распорядительной сделки, только уже односторонней.

Спорным в правовой науке является вопрос о каузальном или абстрактном характере самой по себе распорядительной сделки уступки требования. При каузальном характере цессии недействительность договора, на основании которого происходит уступка, влечет неизбежную недействительность перехода права. В случае же абстрактности распорядительного эффекта ничтожность или признание недействительным договора, на основании которого происходила уступка, автоматически не влечет ничтожность распорядительной сделки, влекущей переход права. Пока в судебной практике нижестоящих судов доминирует каузальный подход. Соответственно, ничтожность договора, на основании которого происходит уступка (например, договора купли-продажи требования), влечет автоматическую ретроспективную отмену перехода права, а это влечет не только констатацию отсутствия права у цессионария, но также «обваливает» по принципу домино всю последующую цепочку цессий (если такая цепочка имела место), что делает оборот денежных требований крайне рискованным. Данную проблему может теоретически решить либо рецепция знакомой некоторым правопорядкам идеи абстрактности распорядительной сделки отчуждения имущественных прав, либо введение механизма добросовестного приобретения обязательственных требований, схожего с правилами ст. 302 ГК РФ, установленных в ГК РФ в отношении вещей (тем более что аналогичные нормы закреплены в законодательстве

вотношении оборота бездокументарных акций и долей в уставном капитале ООО). Каждое из таких решений имеет свои преимущества и недостатки, а также сложности в имплементации, которые здесь

738

не место разбирать. Следует иметь в виду, что на момент написания настоящего текста ни одно, ни другое решение в российской судебной практике не реализовано1. Соответственно, факторинговым компа­ ниям следует проявлять повышенную осторожность при приобретении требований, которые сами клиенты ранее приобретали у третьих лиц. Столь же внимательными должны быть и те, кто приобретает у факторинговой компании требования, перешедшие к ней от клиента: последующее выявление недействительности договора факторинга повлечет ретроспективную отмену перехода права к факторинговой компании, что, в свою очередь, в силу принципа каузальности означает автоматическую отмену перехода права и к финальному цессионарию. В такой ситуации единственным способом защиты конечного цессионария в настоящий момент является предъявление им требований

овозврате уплаченной за данное право цены и возмещении убытков к факторинговой компании.

Включенные в гл. 24 ГК РФ общие правила о переходе обязательственных прав (в частности, переходе таких прав в силу сделки цессии) в соответствии с комментируемым пунктом применяются и к переходу обязательственных прав на основании договора факторинга, что абсолютно естественно. Но, как отмечено в комментируемом пункте, данные общие правила применяются в той части, в которой соответствующие отношения не урегулированы нормами о факторинге. В конце 1990-х гг., когда судебная практика толковала общие правила

оцессии крайне ограничительно и блокировала уступку будущих, спорных требований, уступку требований по уплате неустойки, а также дебиторской задолженности в ситуации, когда цедент остается в договорных отношениях с должником в отношении последующих этапов или периодов, нормы ГК РФ о факторинге выглядели в ряде аспектов более либеральными. Тем не менее в современных условиях, когда практически все искусственные барьеры в отношении оборота требований устранены за счет эволюции судебной практики и поправок в общие правила о цессии, последние в большинстве случаев перестают конфликтовать с правилами о цессии при факторинге. В правилах

офакторинге имеется ряд норм, которые не касаются цессии как таковой, а затрагивают иные аспекты договорных отношений клиента и фактора (например, ст. 825, 831 ГК РФ), но если сконцентрироваться исключительно на нормах, касающихся цессии в рамках факторин-

1  Договорное и обязательственное право (общая часть): постатейный комментарий к статьям 307–453 Гражданского кодекса Российской Федерации / Отв. ред. А.Г. Карапетов. С. 597–598 (автор комментария к ст. 389.1 ГК РФ – В.В. Байбак).

739

говых отношений, картина в целом выглядит следующим образом: подавляющее большинство норм ГК РФ о факторинге, затрагивающих вопросы перехода права, просто дублируют современные нормы ГК РФ о цессии или провозглашают правовые решения, которые без какихлибо сомнений применимы и к цессии на основании других договоров (например, п. 1–2 ст. 826, ст. 828, п. 1 ст. 829, ст. 830, п. 1 ст. 832, ст. 833 ГК РФ). В некоторых из таких случаев текстуальные отличия носят преимущественно случайный характер и не предопределяют различные правовые решения сходных вопросов, если принять во внимание то, как общие нормы о цессии толкуются судами. Ряд норм составлены крайне неудачно и особого значения вовсе не имеют (п. 3 ст. 826, п. 3 ст. 829 ГК РФ). В то же время ряд специфических норм, которые установлены в отношении цессии в правилах о факторинге и при этом не следуют из текста общих норм ГК РФ о цессии или их толкования, обнаружить можно (например, п. 2 ст. 829, п. 2 ст. 832 ГК РФ).

4. Факторинг и иные договоры. Как было показано выше, критерии выделения договора факторинга не в полной мере прояснены, но ситуация становится вовсе драматичной, если принять во внимание

п.4 комментируемой статьи, согласно которой «участники гражданского оборота могут заключать также иные договоры, в соответствии с которыми осуществляется уступка денежных требований и которые предусматривают обязанность одной из сторон совершить одно или несколько действий, указанных в подпунктах 1–4 пункта 1 настоящей статьи». Если бы здесь законодатель указал на возможность в рамках иных договоров сочетать уступку денежного требования и один из указанных в подп. 1–4 п. 1 элементов, логика нормы была бы очевидна. Она состояла бы в том, что договор, по которому денежное требование уступается в обмен на оплату, или в целях обеспечения заемного притязания, или исключительно в целях оказания услуг по взысканию долга, вытекающего из уступленного требования, является законным, но не является факторингом. Но п. 4 комментируемой статьи говорит об одном или нескольких действиях, указанных в подп. 1–4 п. 1 комментируемой статьи. Но ведь если в договоре уступка денежного требования сочетается как минимум с двумя из указанных в подп. 1–4

п.1 комментируемой статьи элементами, такой договор в силу прямого указания в п. 1 данной статьи является именно факторингом. Остается недоумевать, зачем же тогда вообще нужно выделять договор факторинга в отдельный договорный тип и снабжать его специфическим правовым регулированием? Таким образом, вопрос о специфичности договора финансирования под уступку денежного требования и от-

740

личиях его от иных поименованных и непоименованных договорных типов остается открытым. Понять такое решение законодателя крайне затруднительно.

5. Факторинг как смешанный договор и принципы комбинирован­ ного регулирования. Как уже отмечалось, в договоре финансирования под уступку денежного требования часто присутствуют элементы различных поименованных и непоименованных договоров: в случае безвозвратной модели факторинга элемент купли-продажи смешивается с элементом возмездного оказания услуг, обеспечительного факторинга – элементы займа и непоименованного договора обеспечительной передачи права (фидуция в обеспечительных целях, fiducia cum creditore), факторинга для целей инкассо – элемент возмездного оказания услуг и непоименованного договора передачи права в целях управления (фидуция в целях управления, fiducia cum amico). Данное обстоятельство отчасти учтено в п. 5 комментируемой статьи. Так, в части, касающейся возмездной уступки требования, отношения сторон подобны купле-продаже требования; это позволяет применять к договору факторинга, заключенному по безвозвратной модели, положения о купле-продаже при выявлении пробелов в специфических нормах гл. 43 ГК РФ, о чем и сказано в комментируемом пункте. Касательно встречающегося в ряде из указанных моделей факторинга элемента услуг уместно субсидиарное применение норм о возмездном оказании услуг в том объеме, в котором они не входят в противоречие со специфическими нормами гл. 43 ГК РФ, так что указание на сей счет в комментируемом пункте также абсолютно очевидно. Наконец, обеспечительный факторинг, предполагающий возвратность предоставленного клиенту финансирования, в силу прямого указания в комментируемом пункте подчиняется также нормам о займе, применяемым опять же

всубсидиарном порядке. При этом нормы ГК РФ о купле-продаже, возмездном оказании услуг или займе не применяются к соответствующим элементам договора факторинга не только там, где они вступают

впротиворечие со специальными нормами о факторинге, но и тогда, когда невозможность или нецелесообразность их применения следует из существа отношений по договору факторинга.

Впринципе, все вышесказанное и вытекающее из положений п. 5 комментируемой статьи было бы достаточно очевидно, даже если бы

вГК РФ данного пункта не было, а применялись общие правила п. 3 ст. 421 ГК РФ о смешанном договоре, которые основываются на принципе комбинированного регулирования и отключении данного принципа там, где это предопределяется существом заключенного договора.

741