на одностороннее изменение условий договора, должна действовать добросовестно и разумно. В то же время, если просрочка наступила без вины, но свидетельствует о значительном падении кредитоспособности заемщика, акселерация возможна и не является злоупотреблением правом.

2.6. Существенность нарушения. К сожалению, п. 2 ст. 811 ГК РФ не содержит ясного указания на то, что акселерация долга возможна только тогда, когда допущенная заемщиком просрочка носит существенный характер. Очевидно, что пропуск заемщиком на один день срока внесения очередного платежа по графику по общему правилу несоразмерен такой крайне болезненной и нередко разрушительной для заемщика санкции, как акселерация всего заемного долга. Чувство справедливости, требующее соблюдения соразмерности между серьезностью проступка и тяжестью санкции, восстает против этого. Кроме того, с экономической точки зрения при отсутствии четкого регулирования данного вопроса в договоре диспозитивное правило должно пытаться уловить то решение, которое считало бы разумным и согласилось бы принять, будь данный вопрос поставлен на обсуждение при переговорах, большинство контрагентов. Вряд ли правило о праве на акселерацию долга при малейшем нарушении графика рассрочки соответствует не только справедливости и разумному балансу интересов сторон, но и ожиданиям большинства контрагентов. В конечном итоге пропустить срок платежа в рамках графика рассрочки на пару дней можно по абсолютно уважительным и чисто техническим причинам.

Поэтому здесь надлежит применять по аналогии п. 2 ст. 450 ГК РФ, согласно которому расторжение нарушенного договора возможно по общему правилу только при существенном нарушении. Тот же, по сути, вывод можно обосновать за счет применения правил п. 1 ст. 10 ГК РФ о запрете на злоупотребление правом.

При оценке просрочки на предмет существенности и пропорциональности такой мере, как акселерация, разумно учитывать само функциональное назначение последнего механизма как средства защиты. Чем сильнее допущенная просрочка с учетом всех сопутствующих обстоятельств повышает кредитный риск, тем больше оснований для признания нарушения существенным для целей акселерации. Например, одно дело техническая просрочка на два или даже 20 дней, допущенная в силу каких-то организационных недоразумений (например, неожиданной смерти директора объективно платежеспособного заемщика, единственного имевшего право подписи на платежных документах, и задержки в проведении общего собрания участников

443

для избрания нового директора), и совсем другое – пропуск двух или трех подряд этапов платежей тела долга и процентов в рамках согласованного в договоре графика платежей в сочетании с информацией об аресте основных активов заемщика и серьезных проблемах с другими кредиторами.

Но обратной стороной применения критерия существенности просрочки или запрета на злоупотребление правом является некоторая правовая неопределенность. Например, всякий ли суд признает пропуск срока очередного платежа по графику рассрочки на 30 дней в качестве основания для акселерации всего долга? Как уже отмечалось, многое здесь зависит от различных обстоятельств (например, наличия случаев аналогичных нарушений в прошлом, ежемесячного, ежеквартального или ежегодного интервалов в рамках графика рассрочки и др.). По­ этому во избежание правовой неопределенности сторонам рекомендуется четко прописывать в договоре критерии отнесения просрочки к категории существенной и дающей право на акселерацию долга. Если такие критерии в договоре закреплены и просрочка им соответствует, займодавец может относительно уверенно рассчитывать на то, что в случае возникновения споров суд признает акселерацию долга правомерно осуществленной.

В то же время в рамках потребительских кредитов (займов) суды должны подвергать тщательной проверке справедливость указанных критериев, блокируя малейшие злоупотребления неравенством переговорных возможностей при заключении договора. Это неравенство является следствием асимметрии профессионализма, ограниченной рациональности потребителя и ограниченного ресурса его внимания при изучении предложенной проформы кредитного договора. По договорам, заключенным до 1 января 2017 г., т.е. до вступления в силу Закона о потребительском кредите (займе), борьба с подобными злоупотреблениями может вестись за счет признания явно несправедливых условий о критериях существенности просрочки ничтожными согласно п. 1 ст. 16 Закона о защите прав потребителей. По договорам, заключенным с 1 января 2017 г., проблема не требует от судов проявления дискреции в оценке справедливости таких условий в силу появления ч. 2–3 ст. 14 Закона о потребительском кредите (займе).

Согласно ч. 2 ст. 14 данного Закона «в случае нарушения заемщиком условий договора потребительского кредита (займа) в отношении сроков возврата сумм основного долга и (или) уплаты процентов продолжительностью (общей продолжительностью) более чем шестьдесят календарных дней в течение последних ста восьмидесяти календарных дней кредитор вправе потребовать досрочного возврата оставшейся

444

суммы потребительского кредита (займа) вместе с причитающимися процентами и (или) расторжения договора потребительского кредита (займа), уведомив об этом заемщика способом, установленным договором, и установив разумный срок возврата оставшейся суммы потребительского кредита (займа), который не может быть менее чем тридцать календарных дней с момента направления кредитором уведомления». Если же нарушен заемщиком договор потребительского кредита (займа), заключенный на срок менее чем 60 календарных дней, согласно п. 3 той же статьи «по сроку возврата сумм основного долга и (или) уплаты процентов продолжительностью (общей продолжительностью) более чем десять календарных дней кредитор вправе потребовать досрочного возврата оставшейся суммы потребительского кредита (займа) вместе с причитающимися процентами или расторжения договора, уведомив об этом заемщика способом, установленным договором, и установив разумный срок возврата оставшейся суммы потребительского кредита (займа), который не может быть менее чем десять календарных дней с момента направления кредитором уведомления».

Таким образом, Закон о потребительском кредите (займе) установил четкие критерии существенности нарушения, дающего займодавцу (банку) право на досрочное истребование займа (кредита) в случае нарушения графика платежей. Потребительский договор может отступить от этих правил в сторону улучшения положения потребителя, но не может ухудшать его положение по сравнению с содержанием данных норм под страхом признания таких условий ничтожными по п. 1 ст. 16 Закона о защите прав потребителей.

Также следует обратить внимание на ст. 348 ГК РФ, которая указывает на то, какие конкретно нарушения сроков погашения долга дают кредитору по обеспеченному залогом требованию основания для обращения взыскания на предмет залога. Эти положения напрямую не применяются к ситуации акселерации самого долга, не сопровождающейся обращением взыскания на предмет залога. Но в контексте займов (кредитов), обеспеченных залогом, эти положения косвенно ограничивают возможности займодавца (банка) заявить акселерацию, ибо акселерация долга без реализации залоговых прав выглядит хотя и возможным, но достаточно экзотическим предприятием.

Если основанием для акселерации является нарушение иных обязательств заемщика, критерий существенности нарушения также должен применяться, так как принцип существенности нарушения, введенный в ГК РФ в контексте судебного расторжения или изменения нарушенного договора (п. 2 ст. 450 ГК РФ), носит универсальный характер

445

и применяется как ограничитель как для судебных, так и внесудебных механизмов прекратить или изменить договор в ответ на нарушение договора. В принципе, тот же вывод может быть обоснован и ссылкой на общий принцип добросовестности и запрет на злоупотребление правом (п. 3 ст. 1, п. 1 ст. 10 ГК РФ).

Остается только отметить, что не только акселерация долга, но и расторжение на будущее длящегося и предполагающего неоднократную выдачу займов (кредитных траншей) договора оправданно только тогда, когда нарушение является существенным. Подробнее см. п. 2.7 комментария к настоящей статье.

2.7. Соотношение с правом на расторжение нарушенного договора. Как уже отмечалось в п. 2.1 комментария к настоящей статье, акселерация долга не является формой расторжения договора, так как направлена на одностороннее изменение условий договора о сроке возврата займа, а не на прекращение заемного обязательства, в то время как расторжение договора является механизмом именно прекращения обязательств (п. 2 ст. 453 ГК РФ).

Расторжение договора в случае просрочки в погашении частичных платежей востребовано тогда, когда речь идет о длящемся договоре займа (или кредита), предусматривающем обязательства займодавца выдавать займы частями либо по согласованному графику, либо по мере востребования (опционная модель заемной или кредитной линии). В такой ситуации пострадавший от нарушения займодавец заинтересован не только в том, чтобы произвести акселерацию выданного ранее транша финансирования, но и в том, чтобы прекратить свое обязательство выдавать заемные средства в будущем. Кроме того, потребность в расторжении договора может возникнуть и тогда, когда отношения сторон были основаны на рамочном договоре, предусматривающем неоднократное согласование очередных траншей заемного финансирования и некоторые юридически значимые условия, которые действуют и до согласования очередных траншей займа или применяются в отношении порядка такого согласования (например, условие о том, что молчание займодавца в течение определенного срока в ответ на заявку заемщика равноценно акцепту такой заявки молчанием по правилам п. 2 ст. 438 ГК РФ). В подобных ситуациях договор порождал не только обязательства заемщика вернуть выданные займы, применительно к которым займодавец использует право на акселерацию, но и определенные правовые эффекты, которые займодавцу логично именно прекращать на будущее.

Если займодавец сочетает расторжение договора займа (кредита) на будущее и акселерацию выданных заемных средств, правопре-

446

кращающий эффект расторжения не затрагивает долг, подвергнутый акселерации. В силу природы данного обязательства и специфики отношений по расторжению такого рода договоров обязательство заемщика вернуть заем не прекращается, несмотря на расторжение. Последнее действует строго на будущее, а созревший в связи с акселерацией долг подлежит погашению как долг договорный, до момента его фактического погашения к нему применяются положения договора о процентах за пользование займом, о порядке осуществления платежей при возврате займа, начисляются согласованные пени, а также сохраняются все обеспечения. Эта абсолютно справедливая позиция закреплена в п. 9 Постановления Пленума ВАС РФ от 6 июня 2014 г. № 35, а также п. 7 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 13 сентября 2011 г. № 147. Возможность сохранения некоторых договорных обязательств при расторжении договора, когда это следует из существа обязательств, прямо предусмотрена в п. 2 ст. 453 ГК РФ, который в данной ситуации и подлежит применению. Кроме того, расторжение договора займа (кредита) на будущее не прекращает действия таких условий договора, как условие о подсудности споров, третейская оговорка, оговорка о применимом праве, которые подлежат применению к спорам о взыскании долга, подвергнутого акселерации (п. 3 Постановления Пленума ВАС РФ от 6 июня 2014 г. № 35).

Если займодавец по договору займа, предполагающему неоднократное выделение заемных средств (например, кредитной линии), в ответ на просрочку со стороны заемщика намерен не только произвести акселерацию долга по возврату выданного займа, но и расторгнуть договор на будущее, в какой форме это расторжение должно воспоследовать? Как известно, общим правилом в российском гражданском праве является расторжение нарушенного договора в судебном порядке (п. 2 ст. 450 ГК РФ), а односторонний отказ от договора возможен только в случаях, указанных в законе или договоре (п. 2 ст. 310 и п. 1 ст. 450.1 ГК РФ). Положения о займе и кредите молчат о праве на односторонний отказ от договора на случай просрочки в возврате займа и уплате процентов. В то же время, как представляется, в заемных отношениях уместен именно односторонний отказ от договора на будущее. Это вытекает из здравого смысла и системного толкования закона. Если закон дает займодавцу секундарное (преобразовательное) право на одностороннее изменение срока возврата займа, то просто нелепо предположить, что для прекращения обязательств по договору на будущее займодавцу требуется соблюдать процедуру судебного расторжения и ожидать вступления в силу решения суда о расторжении для того, чтобы добиться прекращения договорных прав и обязанностей.

447

Кроме того, право на односторонний внесудебный отказ от договора займа (кредита) на будущее в ответ на просрочку может быть выведено из расширительного толкования или применения по аналогии п. 2 ст. 328 ГК РФ, согласно которому при просрочке в исполнении обязательств одной из сторон договора контрагент вправе отказаться от осуществления своего встречного исполнения. Наконец, право на отказ от консенсуального и длящегося договора займа (кредита), предусматривающего неоднократную выдачу займов, в случае просрочки в возврате выданных ранее займов может быть выведено путем толкования п. 3 ст. 807 ГК РФ, согласно которому «если займодавец

всилу договора займа обязался предоставить заем, он вправе отказаться от исполнения договора полностью или частично при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что предоставленный заем не будет возвращен в срок». Логика здесь достаточно простая: просрочки, допущенные заемщиком в отношении ранее выданных займов, являются достаточно надежным индикатором того, что выданные впоследствии займы также могут быть не возвращены.

Во избежание сложностей контрагентам рекомендуется предусматривать право на внесудебный отказ от договора в самом контракте. Но представляется, что принципиальным является выведение права на внесудебный отказ от договора консенсуального займа (кредита), предусматривающего неоднократное выделение займов, именно из закона. Это связано с тем, что согласно п. 2 ст. 310 ГК РФ возможность установления в договоре оснований для одностороннего отказа от договора ограничена в случаях, когда такое право выговаривает себе коммерсант в отношениях с некоммерсантом. Также до сих пор

всудебной практике нет ясности в отношении того, как п. 2 ст. 310 ГК РФ применяется к ситуациям, когда право на отказ от договора выговаривается в договоре между двумя лицами, не осуществляющими предпринимательскую деятельность. Нет никаких сомнений в том, что

вуказанных случаях право на внесудебный отказ от договора у займодавца (банка) должно быть именно в силу закона.

При этом, как уже отмечалось, займодавец может не только сочетать отказ от договора на будущее и акселерацию, но и осуществить одно из этих прав, не осуществляя другое. В ряде случаев это с неизбежностью вытекает из существа сложившейся ситуации. Например, если заемщик допустил просрочку, но банк не готов производить акселерацию, боясь столкнуться с банкротством заемщика, он может ограничиться лишь отказом от кредитования в будущем.

Отказ от договора в ответ на просрочки со стороны заемщика возможен (как и акселерация долга) только при существенном нарушении.

448

Существенность нарушения применительно права на судебное расторжение нарушенного договора предусмотрена в п. 2 ст. 450 ГК РФ, но, безусловно, должна использоваться как критерий допустимости и внесудебной формы расторжения нарушенного договора (одностороннего отказа). Этот вывод можно обосновать как аналогией закона, так и за счет применения правил п. 4 ст. 450.1 ГК РФ о запрете на недобросовестное осуществление права на отказ от договора. В контексте специфики подобного рода договора существенность нарушения прежде всего предполагает такую длительность и (или) частоту допускаемых просрочек, что это в значительной степени подрывает доверие займодавца к способности заемщика соблюдать условия договора в отношении будущих траншей заемного финансирования.

При этом, естественно, стороны могут прямо согласовать в договоре критерии допустимости использования займодавцем права на отказ от договора в ответ на просрочку (например, могут установить пороговые значения длительности и (или) количества допущенных просрочек по ранее выданным займам, достижение которых дает займодавцу право на отказ от договора на будущее). Применительно к договорам потребительского кредита (займа) такие критерии равнозначны критериям допустимости акселерации, прямо закреплены в ч. 2–3 ст. 14 Закона о потребительском кредите (займе) и не могут быть изменены

вдоговоре в ущерб потребителю под страхом ничтожности соответствующих договорных условий.

Все вышесказанное касается и случаев отказа от договора на случай существенных нарушений иных обязательств заемщика (например, по уплате процентов или комиссии за поддержание кредитной линии, нарушения условий о конфиденциальности, информационных обязанностей и т.п.). Иначе говоря, если право на акселерацию долга

всилу своей повышенной деструктивности и экстраординарности выводится из закона только на случай просрочки в погашении тела основного долга и может, как указывалось в п. 2.3 комментария к настоящей статье, распространяться путем расширительного толкования до случаев существенного нарушения любых финансовых обязательств заемщика, то право на отказ от дальнейшего кредитования заемщика должно выводиться из закона на случай существенного нарушения любых обязательств заемщика.

2.8.Право приостановить выдачу новых займов. Если заемщик срывает согласованный график платежей по ранее выданным займам (кредитных траншей) в рамках консенсуального договора займа (или кредита), предусматривающего неоднократную выдачу различных заемных средств (например, договора кредитной линии), займодавец,

449

у которого наступает срок исполнения обязательства выдать новый заемный транш в рамках этого договора, должен иметь право вместо акселерации долга и отказа от договора на будущее приостановить исполнение своего обязательства выдать новый транш займа (кредита). Право приостановить исполнение своего обязательства в описанной ситуации может выводиться из несколько расширительного толкования п. 2 ст. 328 ГК РФ, предусматривающего право приостановить исполнение встречного обязательства по синаллагматическому договору. Кроме того, право приостановить исполнение в такой ситуации может выводиться из системного толкования законодательства. Из элементарных законов логики следует, что если закон позволяет большее, то тем более он допускает и меньшее (принцип толкования a fortiori). Если закон позволяет займодавцу отказаться от долгосрочного договора займа на будущее в случае существенных просрочек со стороны заемщика по выданным ранее займам, то тем более он допускает и приостановление исполнения такого обязательства.

При этом, как представляется, для приостановления исполнения обязательства в такой ситуации нет необходимости выяснять существенность просрочки. Достаточно, что к моменту, когда наступает срок для выдачи нового займа в рамках долгосрочного договора (например, кредитной линии), у заемщика имеется текущая просрочка по возврату ранее выданных займов.

Есть основания считать, что право на приостановление исполнения обязательства выдавать займы или кредиты должно выводиться из п. 2 ст. 328 ГК РФ на случай просрочки в уплате не только тела основного долга по ранее выданным по тому же договору займам или кредитам, но и процентов по ним, а также на случай иных длящихся существенных нарушений своих обязательств заемщика.

2.9. Активный отказ от права на акселерацию долга или права на отказ от договора на будущее. Займодавец, столкнувшийся с нарушением сроков внесения платежей и получивший право на акселерацию долга, а в случае с долгосрочным договором еще и права на отказ от договора на будущее, может совершить отказ от осуществления данных прав по правилам п. 6 ст. 450.1 ГК РФ. Такой отказ (waiver) может быть перманентным или носить временный характер. В первом случае займодавец уже никогда не сможет совершить акселерацию (или отказ от договора) в связи с теми конкретными фактическими обстоятельствами, которые спровоцировали возникновение права на акселерацию (или отказ). Во втором он не сможет в ответ на возникновение просрочки совершить акселерацию (или заявить об отказе) в течение определенного срока. При этом в обоих случаях речь не идет об из-

450

менении сроков исполнения обязательств на будущее, отмене факта состоявшегося нарушения и блокировании права взыскания неустойки (или процентов годовых) в связи с просрочкой.

Например, если заемщик сбился с графика платежей и у банка возникло право на досрочный возврат кредита, заемщик может оказаться

вкрайне уязвимом и неопределенном положении. Акселерация банком всей суммы заемного долга может привести к банкротству заемщика и запустить срабатывание ковенантов (о ковенантах см. п. 2.13 комментария к настоящей статье) по ряду других кредитов, привлеченных заемщиков. Заемщик может обещать банку до определенного числа погасить просроченные долги и вернуться в график платежей, но попросить у банка выразить свою волю на отказ от осуществления права на акселерацию всего долга под условием погашения образовавшейся просроченной задолженности в течение определенного срока. В такой ситуации, если банк заявляет временный отказ от осуществления права

втечение отведенного периода, он не может пытаться производить акселерацию до истечения указанного срока. А если банк сопроводил свой временный отказ от права на акселерацию еще и перманентным отказом, поставленным под отлагательное условие погашения просроченных долгов в пределах этого срока, то при погашении просроченных долгов такой перманентный отказ окончательно вступает в силу, и заемщику уже не нужно бояться, что, вернувшись в график платежей, он столкнется с акселерацией долга.

Отказ от осуществления права является односторонней сделкой. Такой отказ требует восприятия и вступает по общему правилу в силу с момента доставки заемщику (ст. 165.1 ГК РФ).

Активный отказ от осуществления указанных прав в силу п. 6 ст. 450.1 ГК РФ возможен после того, как управомоченное лицо узнало или должно было узнать о возникновении оснований для их осуществления. Как представляется, возможен и предварительный отказ от осуществления права (т.е. отказ, осуществленный до возникновения оснований для его осуществления и поставленный под условие возникновения таких оснований), если само это право установлено диспозитивной нормой закона. Если считать, что право займодавца на акселерацию заемного долга установлено диспозитивно, оказывается возможным и предварительный отказ от такого права. Но вопрос о диспозитивности нормы п. 2 ст. 811 ГК РФ об акселерации не вполне однозначен (см. п. 2.15 комментария к настоящей статье). Если такое право считать императивно установленным и соглашение сторон о его исключении ничтожно, то предварительный отказ от его осуществления иметь юридической силы также не может.

451

Займодавец, столкнувшийся с просрочками и получивший права на акселерацию долга и (или) отказ от договора, иногда может обусловить свое согласие отказаться от осуществления данных прав выплатой ему заемщиком некой суммы в качестве своеобразной платы за согласие такой отказ осуществить (waiver fee). Такого рода практика встречается как минимум за рубежом. В такой ситуации между сторонами достигается соглашение: займодавец отказывается от осуществления права на отказ от договора и (или) акселерацию в обмен на внесение заемщиком определенной комиссии. Впрочем, вопрос о такого рода плате за отказ от осуществления права в российской судебной практике пока не вставал и заслуживает изучения.

Отказ от осуществления указанных секундарных прав согласно правилам п. 6–7 ст. 450.1 ГК РФ возможен только тогда, когда такой отказ заявляет лицо, осуществляющее предпринимательскую деятельность. Уместность такого ограничения вызывает сомнения. В частности, нет очевидных причин, в силу которых стоит запрещать возможность отказа займодавца-гражданина, предоставившего заем своему знакомому, от своего секундарного права на досрочное истребование выданного займа в связи с допущенной просрочкой. Впрочем, в ряде случаев займодавец (в том числе обычный гражданин) может утратить право на акселерацию после того, как он столкнулся с нарушением заемщиком договора, на основании правил о добросовестности и эстоппеле (п. 4–5 ст. 450.1 ГК РФ). Кроме того, право займодавца на акселерацию может быть заблокировано в силу того же эстоппеля, если он не реализует это право в течение разумного срока после того, как он узнал о возникновении оснований для акселерации (подробнее см. п. 2.10 комментария к настоящей статье).

2.10. Срок на реализацию права на акселерацию и запрет на противоречивое поведение. Если заемщик погасил свои долги после некоторого периода просрочки, право займодавца заявить об акселерации долга (равно как и его право отказаться на будущее от длящегося и предполагающего неоднократную выдачу займов договора) должно блокироваться, если займодавец, зная или имея основания знать о наличии оснований для реализации указанных мер, своим активным поведением дает заемщику разумные основания рассчитывать на продолжение взаимодействия на будущее и сохранение графика платежей (например, согласовывает новый транш кредита по данному договору), а также если это право не было реализовано займодавцем в разумный срок после того, как заемщик погасил свои долги.

Допустим, что займодавец столкнулся с тем, что заемщик допустил существенные просрочки, но затем погасил образовавшуюся у него

452

задолженность по периодическим платежам и «вернулся» в график платежей. После этого займодавец не реализует долгое время свое созревшее право на акселерацию (или отказ от договора), наблюдает, как заемщик продолжает обслуживать свой долг и платить очередные платежи по графику и создает тем самым у заемщика разумные основания надеяться на то, что ситуация исчерпана и разрыв отношений не предвидится. Далее представим, что такой займодавец затем абсолютно неожиданно для заемщика вспоминает о том, что у него год назад созрело право на акселерацию долга (или отказ от договора),

ипытается это право реализовать. Нет никаких сомнений, что займодавец в такой ситуации ведет себя откровенно недобросовестно. Тем более это очевидно, если займодавец совершает активные действия, из которых конклюдентно следует его согласие с сохранением в силе условий договора.

На необходимость крайне пристального отношения судов к добросовестности осуществления одной из сторон договора своего права на одностороннее изменение или односторонний отказ от договора законодатель посчитал необходимым специально указать в п. 4 ст. 450 ГК РФ и п. 4 ст. 450.1 ГК РФ, вступивших в силу 1 июня 2015 г. Более того, в соответствии с вступившим в силу тогда же п. 5 ст. 450.1 ГК РФ «в случаях, если при наличии оснований для отказа от договора (исполнения договора) сторона, имеющая право на такой отказ, подтверждает действие договора, в том числе путем принятия от другой стороны предложенного последней исполнения обязательства, последующий отказ по тем же основаниям не допускается». Данная норма говорит о праве на отказ от договора, но она по аналогии вполне применима

ик ситуации акселерации долга.

Но тот же подход применим и к договорам, заключенным до 1 июня 2015 г. Так, к похожему выводу об утрате права на отказ в случае его нереализации в разумный срок после получения кредитором просроченных платежей применительно к ситуации расторжения арендодателем договора аренды после того, как арендатор, допустив просрочку в оплате, дающую арендодателю право на расторжение, все-таки погасил долг, пришел ВАС РФ еще до появления в ГК РФ п. 5 ст. 450.1 (п. 23 Постановления Пленума ВАС РФ от 17 ноября 2011 г. № 73).

Остается, впрочем, не вполне проясненным в нашем праве вопрос о том, идет ли в таких ситуациях речь о блокировании права на акселерацию и отказ от договора на будущее на основании принципа эстоппель как частного случая запрета на злоупотребление правом (запрета на противоречивое поведение, venire contra factum proprium), или данное право просто утрачивается в силу конклюдентного отказа

453

от договорного права, т.е. сделочного волеизъявления (п. 6 ст. 450.1 ГК РФ). Дело в том, что в нашем праве вопрос о разграничении активно применяемого судами принципа эстоппель (т.е. блокирования права в силу противоречивого поведения) и отказа от осуществления договорных прав (т.е. утраты права в силу особой сделки) в полной мере не прояснен.

Не вполне проясненным является вопрос о том, может ли иметь силу встречающееся нередко на практике условие договора о том, что нереализация стороной договора каких-либо прав по договору (в том числе прав на акселерацию или отказ от договора займа на будущее) после возникновения оснований для их реализации не может восприниматься другой стороной как конклюдентный, подразумеваемый отказ от прав или влечь блокирование права в силу принципа эстоппель (так называемая no-waiver clause). Если исходить из сделочной природы подтверждения договора после возникновения права на его расторжение (или подтверждения сохранения в неизменности графика платежей после возникновения у займодавца права на акселерацию), то нет ничего невероятного в том, что договор устанавливает необходимость эксплицитного, прямо выраженного изъявления воли на отказ от подобных секундарных прав. Если же видеть в описанной блокировке реализацию принципа эстоппель и запрета на злоупотребление правом, вывод может быть обратным, ибо добросовестность и запрет на злоупотребление правом суть нормы императивные и не могут быть исключены по воле сторон договора. В то же время, даже если оставаться в рамках теории эстоппель, мыслим и такой контраргумент: в подобном условии договора стороны не ограничивают действие запрета на злоупотребление правом, а лишь устанавливают, что у заемщика на основе бездействия займодавца не должно возникать никаких разумных ожиданий в отношении нереализации последним в будущем прав на акселерацию или отказ от договора; если заемщик осведомлен об этом, то у него не могут возникать разумные ожидания, а ведь для защиты таких разумных ожиданий принцип эстоппель и блокирует формальное право. На первый взгляд данный контраргумент кажется несколько искусственным, но какую-либо однозначную позицию по данному вопросу пока выдвигать несколько преждевременно. Вопрос требует более серьезного изучения.

Также необходимо отметить, что из п. 7 ст. 450.1 ГК РФ следует, что в договоре может быть прямо оговорен срок, в течение которого займодавец (банк) может осуществить свои секундарные права на отказ или акселерацию после того, как он узнал или должен был узнать о возникновении оснований для осуществления таких прав; если эти

454