разницы между извлеченной из предмета залога денежной ценности и суммой фактически полученного займа.

Предусмотрено право заемщика в любое время до продажи предмета залога прекратить обращение на нее взыскания, исполнив свои обязательства перед ломбардом (ч. 4 ст. 12), а также положения о льготном месячном сроке, в течение которого ломбард не вправе обратить взыскание на заложенную вещь при просрочке заемщика (ст. 10).

Статья 808. Форма договора займа

1.Договор займа между гражданами должен быть заключен в письмен­ ной форме, если его сумма превышает десять тысяч рублей, а в случае, когда займодавцем является юридическое лицо, – независимо от суммы.

2.В подтверждение договора займа и его условий может быть пред­ ставлена расписка заемщика или иной документ, удостоверяющие пере­ дачу ему займодавцем определенной денежной суммы или определенного количества вещей.

Комментарий

1. Письменная форма. Комментируемая норма устанавливает условия, при которых обязательно соблюдение письменной формы договора займа. В принципе, необходимость существования данной нормы сомнительна. Дело в том, что ее содержание практически полностью выводится из общих положений ст. 161 ГК РФ, согласно которым письменная форма требуется для сделок с участием юридических лиц независимо от суммы сделки, а также для сделок между гражданами на сумму более 10 тыс. руб. Единственное отличие состоит в том, что комментируемая норма говорит, что письменная форма договора займа независимо от суммы договора требуется для договоров займа, в которых займодавцем является юридическое лицо. Применение общих норм ст. 161 ГК РФ привело бы к выводу о том, что письменная форма независимо от суммы требуется и тогда, когда юридическое лицо является займодавцем, и тогда, когда оно является заемщиком. С точки зрения формальной логики в силу принципа lex specialis derogat generali толкуемая от обратного комментируемая норма, казалось бы, должна вытеснять общее правило п. 1 ст. 161 ГК РФ, и тогда в случаях, когда юридическое лицо берет заем от физического лица, письменная форма не требуется. Но такое толкование приводит к абсурду. Получается, что письменная форма требуется для договоров займа, заключаемых

267

между гражданами на сумму более 10 тыс. руб., но не требуется при любой сумме займа в ситуации, когда физическое лицо дает заем юридическому лицу. Получается нелепость с точки зрения системной согласованности позитивного права, политики права и здравого смысла.

Думается, избежать такой рассогласованности можно, только если не толковать п. 1 ст. 808 ГК РФ от обратного как исключающий необходимость письменной формы для договоров займа, в которых заемщиком является юридическое лицо, а видеть здесь пробел в специальном регулировании и применять для его восполнения общее правило ст. 161 ГК РФ, согласно которому наличие юридического лица

вкачестве любой стороны договора влечет необходимость соблюдения письменной формы договора. Но при таком толковании какая-либо специфика регулирования займа исчезает, и следует прийти к выводу об избыточности комментируемой нормы.

Целесообразность установления обязательности письменной формы для более или менее серьезных сделок – вопрос политикоправового выбора. Ряд стран обходится без подобных требований и лояльно относится к устным сделкам даже на крупные суммы. Другие же, наоборот, стараются запретить устные сделки или более мягко дестимулировать их заключение. Как представляется, баланс издержек и выгод, порождаемых либеральными или более жесткими требованиями к оформлению договоров с учетом российских реалий,

врамках которых лжесвидетельствование, к сожалению, достаточно распространено, скорее подсказывает, что установление обязательности письменной формы для сделок на значимые суммы оправданно. Рост трансакционных издержек минимален, и при этом наличие письменной формы сделки позволяет решить множество проблем: и исключить последствия ошибок памяти самих сторон и ложных или неточных показаний свидетелей, и предупредить поспешное и непродуманное вступление в договорные отношения, и снизить литигационные издержки на установление факта заключения или содержания договора в условиях несовпадения объяснений сторон

вотношении данных обстоятельств, и обеспечить лучшую координацию поведения сторон (которым куда проще находить взаимопонимание при исполнении обязательств, если у них есть четкая, объективизированная, а не утопающая в недрах памяти дорожная карта), и лучше защитить интересы возможных правопреемников (например, наследников, которым права или долги по сделке могут перейти в порядке наследственного правопреемства; цессионариев, которые могут купить такие требования; кредиторов, которые могут желать обратить взыскание на такие требования, и т.п.), и лучше

268

обеспечить фискальные интересы государства, и облегчить налоговый учет операций по таким сделкам, и многие другие вопросы.

Данная норма применяется не только к денежным займам, но и к случаям передачи в заем иного имущества. В таком случае учитываться должна, видимо, рыночная стоимость передаваемого имущества.

Не вполне понятно, должны ли учитываться при определении суммы сделки, которая позволяет оформить ее устно, проценты, или речь должна идти только о сумме основного долга. По логике проценты также должны учитываться. Впрочем, какой-либо практической актуальности вопрос не имеет, так как судебные споры по займам, на основании которых сам основной долг меньше 10 тыс. руб., крайне редки.

Также следует иметь в виду, что в силу ст. 820 ГК РФ кредитный договор должен в любом случае (независимо от суммы и от статуса заемщика) оформляться письменно. Тот же вывод применим и к договору ломбардного займа (в силу диспозиции комментируемой нормы, а также в силу положений ч. 2 и 4 ст. 7 Закона о ломбардах),

вотношении займов, предоставляемых МФО, или иных займов, предоставляемых юридическими лицами.

1.1.Последствия несоблюдения письменной формы. Если заем должен быть оформлен письменно, а вместо этого состоялось устное соглашение, такое соглашение не является по общему правилу ничтожным. Согласно п. 1 ст. 162 ГК РФ несоблюдение требуемой по закону письменной формы по общему правилу влечет не ничтожность договора, а запрет ссылаться на свидетельские показания при возникновении между сторонами споров о факте совершения сделки и ее условиях. В силу п. 2 ст. 162 ГК РФ ничтожность такой сделки будет иметь место только тогда, когда закон, устанавливая требование письменной формы, специально оговорился о ничтожности сделки, совершенной с нарушением такого требования. Комментируемая норма ничтожность не упоминает, а следовательно, применяется лишь общее последствие

ввиде запрета ссылаться на свидетельские показания при возникновении спора о факте совершения сделки или ее условиях. При признании сторонами факта заключения устного договора и его содержания суд не вправе ставить под сомнение данные обстоятельства.

Если при возникновении в суде указанного спора о факте заключения договора и его условиях представленные заинтересованной стороной допустимые доказательства (т.е. за вычетом свидетельских показаний) убедят судью с точки зрения применимого стандарта доказывания в факте заключения именно договора займа и в наличии согласия сторон по существенным его условиям, он может исходить из заключенности договора и удовлетворять те или иные договорные

269

иски (о взыскании долга, процентов и т.п.). Если нет, суд должен исходить из того, что никакого договора не было, пусть даже у стен суда скопились десятки свидетелей, которые, как утверждает одна из сторон, могут подтвердить, что своими глазами видели факт совершения сделки.

По сути, речь идет о том, что свидетельские показания в подобного рода спорах являются недопустимым доказательством. Логика тут, видимо, в том, что законодатель опасается лжесвидетельствования или невольных искажений памяти свидетелей. Действительно, трудно представить, что свидетели через год или два после того, как они наблюдали заключение договора между некими сторонами, корректно вспомнят все озвученные сторонами в рамках устного разговора условия сделки. В таких ситуациях даже память самих контрагентов может легко подвести их, что уж говорить о свидетелях.

В то же время сама по себе эта идея дискриминировать свидетельские показания может вызывать споры. Получается, что на основании свидетельских показаний нельзя установить факт заключения договора займа на сумму 50 тыс. руб., но можно установить факт преступления (в том числе по «экономическим составам» вроде мошенничества) и осудить человека на тюремное заключение. Очевидно, что цена ошибки во втором случае намного выше, а следовательно, выше должен быть и стандарт доказывания, но вопреки логике свидетельские показания в первом случае считаются недопустимыми

всилу своей ненадежности, а во втором – принимаются и кладутся

воснову приговора. Так что есть все основания обсуждать целесообразность сохранения такой санкции в российском праве de lege ferenda. Но здесь следует рассмотреть и возможные альтернативы. Ничтожность сделок, при совершении которых было нарушено требование письменной формы, в качестве общего правила также не выглядит абсолютно выигрышно.

Каким бы спорным ни казалось это решение нашего законодателя, de lege lata мы исходим из существующего законодательного режима. Такова традиционная, унаследованная еще в XIX в. из французского права санкция, которая российское позитивное право по общему правилу пока применяет к тем, кто не соблюдает установленные законом требования письменной формы сделки. Когда суды общей юрисдикции игнорируют это правило и почему-то устанавливают факт заключения договора займа на основе оценки свидетельских доказательств, это, как правило, впоследствии становится основанием для отмены таких решений (см., например, Определение КГД ВС РФ от 20 мая 2014 г. № 18-КГ14-31).

270

При несоблюдении требования письменной формы доказать факт совершения сделки займа можно, представив, например, аудиоили видеозапись устного разговора, в котором отразилась воля сторон заключить договор займа (похожее дело см. в Определении КГД ВС РФ от 14 апреля 2015 г. № 33-КГ15-6). В целом, судебная практика ВС РФ считает использование скрыто сделанной аудиозаписи разговора допустимым доказательством, если разговор касался вопросов, входящих

впредмет доказывания по делу (см. также определения СКГД ВС РФ от 27 ноября 2018 г. № 44-КГ18-19 и от 6 декабря 2016 г. № 35-КГ16-18). Кроме того, могут быть представлены банковские данные о фактическом перечислении определенной суммы на счет заемщика с соответствующим указанием в назначении платежа и погашении заемщиком части указанной суммы (похожее дело см.: Постановление Президиума ВАС РФ от 19 января 2010 г. № 13966/09).

При этом запрет на использование свидетельских показаний нельзя обойти за счет представления их показаний в письменной форме. Это касается и зафиксированных на бумаге и нотариально удостоверенных объяснений свидетелей (Определение КГД ВС РФ от 16 августа 2016 г. № 18-КГ16-70). В принципе, то же должно относиться и к распространенным в ряде юрисдикций аффидевитам (отраженным

вписьменной форме устным объяснениям, данным свидетелем под присягой за рубежом перед нотариусом или иным уполномоченным лицом и удостоверенным такими лицами). Тот факт, что устные показания фиксируются на бумажном носителе и кем-то удостоверяются, не отменяет того факта, что по своей природе данные показания, исходящие от третьих лиц, носят устный характер и отличаются от обычных свидетельских показаний только тем, что отсутствует фактор непосредственного восприятия судом данных показаний. Если закон запрещает использование свидетельских показаний, то тем более он не может допускать использование устных показаний третьих лиц, которые суд не может воспринять непосредственно, уточнить за счет дополнительных вопросов и т.п. Поэтому вряд ли такие аффидевиты могут быть допущены для доказывания факта заключения устного договора и его содержания, если закон требует для такого договора письменную форму.

Иногда истцы или ответчики пытаются привести в качестве доказательств наличия заемного долга устные показания сторон или третьих лиц, полученные в ходе уголовного дела и зафиксированные

вписьменной форме (например, протоколы допросов). Само уголовное дело (обычно по ст. 159 УК РФ «Мошенничество») нередко возбуждается во многом именно для того, чтобы получить такие показания

271

свидетелей, а затем предъявить их в гражданском процессе в форме соответствующих протоколов допроса. Как представляется, если такие протоколы отражают показания самих сторон гражданского спора, их представление в суд вполне возможно, это не нарушает норму п. 1 ст. 162 ГК РФ о запрете использования свидетельских показаний, так как показания самих сторон к свидетельским наше процессуальное право не относит. Оценка таких доказательств осуществляется судом по внутреннему убеждению. Думается, что, если должник в ходе следственных действий признавался в получении займа, его последующие возражения против факта существования договора на этапе рассмотрения гражданского спора могут быть восприняты критически. В то же время в практике ВС РФ имеются примеры признания недопустимыми таких доказательств с точки зрения правил п. 1 ст. 162 ГК РФ, т.е. фактическое их приравнивание к режиму свидетельских показаний (Определение КГД ВС РФ от 10 сентября 2013 г. № 18-КГ13-61).

Если же соответствующие протоколы допроса фиксируют устные показания третьих лиц (т.е. свидетелей как таковых), их использование в качестве средства доказывания заключения договора займа по гражданскому делу должно блокироваться по правилам п. 1 ст. 162 ГК РФ, если при заключении договора было нарушено требование письменной формы сделки. Иначе получается, элементарный способ обхода правил данной нормы. Как уже отмечалось, сама фиксация показаний свидетелей на бумаге ничего сущностно в плане их достоверности не меняет. Не меняет ничего и то, что эти показания даются не в рамках гражданского дела непосредственно, а в ходе расследования уголовного преступления. Уголовная ответственность за дачу заведомо ложных свидетельских показаний по ст. 307 УК РФ распространяется одинаково на свидетелей как в гражданском процессе, так и в уголовном. Если у нас имеются опасения в отношении рисков лжесвидетельствования свидетелей при доказывании факта совершения сделок на крупную сумму, то эти опасения формально касаются и показаний свидетелей, данных в ходе уголовного дела. Другое дело, если имеется вступивший в силу уголовный приговор суда, в котором подтверждается факт получения денег. Как представляется, в такой ситуации смысла проявлять принципиальность гражданскому праву нет: здесь уже речь не идет о доказательственной силе свидетельских показаний, вместо этого истец освобождается от доказывания установленных в уголовном приговоре обстоятельств (ч. 4 ст. 69 АПК РФ, ч. 4 ст. 61 ГПК РФ).

Также возникает вопрос международного частного права: является ли норма п. 1 ст. 162 ГК РФ нормой российского материального или

272

процессуального права? Этот вопрос имеет значение в ситуациях, когда российский суд рассматривает спор по заключенному между российским лицом и иностранной организацией или гражданином договору, который в силу применяемых судом российских коллизионных норм (в силу ст. 1211 ГК РФ по общему правилу к договорам займа или кредита применяется право страны займодавца) в случае своего заключения подчинялся бы материальному праву зарубежной страны,

вкотором нет ограничений, подобных норме п. 1 ст. 162 ГК РФ. Тот же вопрос встает и в ситуациях, когда иностранный суд рассматривает­ спор о заключении договора, который в силу коллизионных норм страны суда в случае его действительного заключения оказывался бы подчинен российскому материальному праву. Вопрос этот до сих пор не прояснен, вызывает споры в науке международного частного права и выходит за рамки комментария к настоящей статье.

(а)Доказывание реального договора. Если речь идет о реальном договоре, фактический состав сделки состоит из достижения соглашения об условиях займа и передачи самого имущества. Судебная практика

восновном исходит из того, что, если речь идет о реальном договоре займа, с помощью свидетелей нельзя доказывать ни факт достижения некоего устного соглашения об условиях займа, ни факт передачи займа заемщику, ибо эти два факта вместе составляют фактический состав, из которого складывается договор займа.

Согласно доминирующему подходу, использование свидетелей невозможно при доказывании факта передачи наличных денег или вещей в счет ранее оформленного письменно реального договора займа: так как передача денег или вещей по реальному договору входит

вфактический состав реального договора, запрет на использование свидетельских показаний распространяется и на такую передачу. Теоретически практика могла бы идти по иному пути и запрещать использовать свидетельские показания только для доказывания достижения соглашения о займе, но не для доказывания передачи денег или вещей, однако реальная российская практика по этому пути не идет.

Когда отсутствуют допустимые с точки зрения п. 1 ст. 162 ГК РФ доказательства передачи займа, ссылки кредитора на наличие подписанного должником акта сверки (или иного документа, содержание которого состоит в признании долга), если в нем не указана природа долга и нет указаний на то, что данный долг направлен на возврат ранее предоставленного займа, сами по себе недостаточны в плане доказывания заемных отношений (Определение КГД ВС РФ от 10 сентября 2013 г. № 25-КГ13-2). Абстрактные долговые документы (за исключением векселей), которые фиксируют задолженность одного лица перед

273

другим без привязки к какому-либо договорному или иному основанию, российская судебная практика, как правило, не признает. Но если имеется акт сверки или иное письмо, в котором должник признает долг и прямо или косвенно указывает на заемный характер этого долга, можно говорить о наличии допустимого доказательства, подтверждающего факт заключения реального договора займа, включая передачу имущества. В частности, указание на то, что должник признает свою обязанность вернуть кредитору ту или иную сумму, недвусмысленно намекает на заемный характер отношений, а также на то, что ранее данная сумма должнику передавалась. Еще более очевидна ситуация, когда такое признание долга прямо указывает на то, что долг вытекает из факта более раннего получения займа (Определение КГД ВС РФ от 18 июля 2017 г. № 5-КГ17-94).

В ситуациях, когда допустимыми доказательствами доказана передача некого имущества, но из документов не следует напрямую заемная природа платежа, от суда требуется учет всего комплекса обстоятельств, чтобы удостовериться в том, что договор займа был действительно заключен, пусть и не оформлен письменно (Обзор судебной практики ВС РФ № 3 (2015), утвержденный Президиумом ВС РФ 25 ноября 2015 г.). В Определении КГД ВС РФ от 1 августа 2017 г. № 5-КГ17-97 по этому поводу указано: «В отсутствие в письменном договоре, расписке, ином документе, оформляющем получение наличных денег, буквального указания на получение должником денежной суммы по договору займа и при невозможности установления заемной природы платежа по правилам части 1 статьи 431 Гражданского кодекса Российской Федерации в соответствии с частью второй названной статьи должна быть выяснена действительная общая воля сторон с учетом цели договора. При этом принимаются во внимание все соответствующие обстоятельства, включая предшествующие договору переговоры и переписку, практику, установившуюся во взаимных отношениях сторон, обычаи, последующее поведение сторон». Поэтому, в частности, расписка, подтверждающая факт передачи денег в долг, может служить доказательством заключения реального договора займа, если в ней прямо или косвенно указано на заемную природу платежа (или хотя бы наличие у получателя денег обязанности их вернуть). В остальных случаях суду придется изучать все обстоятельства дела для того, чтобы установить природу возникающих отношений. Таким же образом одного факта безналичного перевода денег без наличия доказательств того, что обе стороны видели в этом акте реализацию заемной конструкции, недостаточно для того, чтобы был доказан факт заключения договора займа (Определение КГД ВС РФ от 23 сентября 2014 г. № 5-КГ14-63).

274

Указание в назначении безналичного платежа на заемный характер перечисляемых заемщику средств само по себе не означает, что речь идет

озайме, так как подлежит доказыванию и тот факт, что заемщик также согласен с наличием между ними именно заемного правоотношения. При этом при установлении заемной природы передачи имущества продолжает применяться запрет на использование свидетелей. Наличие доказательств самого платежа ограничение п. 1 ст. 162 ГК РФ не отменяет, так как передача имущества сама по себе договором не является, а выступает в данном контексте лишь как один из элементов процесса заключения реального договора.

Но нельзя ли исходить из того, что в ситуации, когда допустимыми доказательствами доказана передача имущества, следует презюмировать, что речь идет о предоставлении займа, если ответчик не докажет наличие иного правового основания платежа (например, представит доказательства того, что данная расписка подтверждала, наоборот, возврат истцом своего заемного долга перед ответчиком, дарение или платеж по иному договору между ними)? Вряд ли такое распределение бремени доказывания справедливо. Конечно, если ответчик в суде не дает внятного объяснения причин подписания им расписки в получении денег, возможно, какой-то суд, оценивая такие скудные доказательства по своему внутреннему убеждению и учтя странное процессуальное поведение ответчика, может поверить истцу, утверждающему, что расписка подтверждала предоставление займа. Но если ответчик даст альтернативное объяснение смысла расписки (например, заявит, что по данной расписке он получал не заем от истца, а истец сам погашал свой долг по ранее заключенному устному договору займа), признавать факт заключения реального договора займа доказанным, видимо, неверно, так как в вопросе о природе платежа слову истца противостоит слово ответчика. Первичное бремя доказывания природы платежа лежит на истце, и перекладывать на ответчика бремя опровержения только на основании наличия расписки нельзя.

Вто же время сделанный выше вывод еще не означает, что суд должен отказать в иске о возврате имущества. Если, например, имеется расписка в получении некой суммы денег, истец не доказал наличие заемного правового основания для платежа, но и ответчик не представил доказательства альтернативного правового основания платежа, получается, что мы наблюдаем ситуацию, когда платеж за счет представления в суд расписки доказан, а правового его основания судья не видит. В таком случае отказ в иске недопустим, так как возможно взыскание указанной в расписке суммы по правилам гл. 60 ГК РФ

онеосновательном обогащении. Суд должен просто переквалифи-

275

цировать иск и удовлетворить его по правилам о неосновательном обогащении. Так что положение истца, который столкнулся с недобросовестным должником, отрицающим, что расписка или иные доказательства платежа подтверждают получение им денег именно

взаем, и при этом не доказал наличие заемного правоотношения, не совсем катастрофично. По иску о взыскании долга по правилам о неосновательном обогащении даже проценты можно будет взыскать

втом же объеме, что и при займе, в котором не установлен размер процентов, т.е. по ключевой ставке Банка России (ср. п. 1 ст. 809 и п. 2 ст. 1107 ГК РФ). Тем не менее положение такого кредитора в рамках кондикционного притязания все-таки в ряде деталей оказывается хуже, чем если бы было доказано наличие заемного правоотношения. Так, например, при наличии последнего проценты по займу должны были уплачиваться по умолчанию ежемесячно (п. 3 ст. 809 ГК РФ), а за просрочку в их уплате на невыплаченные суммы процентов будут начисляться проценты по ст. 395 ГК РФ (п. 33 Постановления Пленума ВС РФ от 22 ноября 2016 г. № 54). Начисление же процентов по ст. 395 ГК РФ на невыплаченные в срок проценты по правилам п. 2 ст. 1107 ГК РФ заблокировано тем, что последняя норма указывает на начисление на сумму денежного неосновательного обогащения процентов именно по ст. 395 ГК РФ, а начисление процентов по ст. 395 ГК РФ на ранее начисленные проценты по той же статье невозможно в силу прямого указания в п. 5 ст. 395 ГК РФ.

Возникает и еще один вопрос: что, если займодавец, столкнувшись

впорядке досудебных переговоров с отрицанием заемщиком факта получения займа и осознавая, что ему не удастся доказать факт передачи займа по реальному договору с учетом отсутствия документов или иных допустимых доказательств, которые могли бы подтвердить данный факт, не будет настаивать на факте заключения договора займа и подаст иск о возврате неосновательного обогащения? Формально говоря, правило комментируемого пункта здесь применяться не может. Вопрос о сделке в споре поднят просто не будет, так как об этом не заявляют ни истец (по стратегическим соображениям), ни ответчик (в силу того, что признание факта заключения договора займа противоречит его недобросовестной позиции по делу, основанной на отрицании факта заключения договора займа), соответственно, оснований для обсуждения запрета на привлечение свидетелей по п. 1 ст. 162 ГК РФ, казалось бы, нет. О какой-либо практике ВС РФ в отношении такой попытки обойти запрет из п. 1 ст. 162 ГК РФ нам пока неизвестно. Но высока вероятность, что суды будут готовы отрицать возможность использования свидетелей не только в тех случаях, когда доказывается

276

факт передачи имущества по реальному договору, но и в любых случаях, когда устанавливается факт передачи дорогостоящего имущества (например, крупной суммы наличных), независимо от того, идет ли речь о договорном предоставлении или об ошибочном платеже. Пока какой-либо ясности по вопросу нет.

(б) Консенсуальный договор займа. Если речь идет о консенсуальном договоре, запрет на использование свидетелей по п. 1 ст. 162 ГК РФ блокирует возможность использования свидетелей при доказывании факта заключения устного консенсуального соглашения о займе.

Но что, если сам договор стороны заключили письменно, и спор возникает о факте исполнения обязательства передать имущество

взаем? В такой ситуации передача наличных денег или вещей не входит

вфактический состав договора, а является исполнением ранее возникшего из заключенного и действительного договора обязательства. Применяется ли запрет на использование свидетельских показаний только к вопросу доказывания факта заключения договора, или с помощью свидетелей нельзя доказывать и факт передачи займа во исполнение ранее заключенного консенсуального договора? Комментируемая норма, безусловно, к самому платежу по долгу займодавца предоставить заем не применяется, так как говорит о заключении договора займа. Но есть общие правила ст. 161 и п. 1 ст. 162 ГК РФ, согласно которым письменная форма под страхом запрета ссылаться на показания свидетелей требуется для любой сделки с участием юридического лица и сделки между гражданами на сумму более 10 тыс. руб.

Соответственно, здесь многое зависит от того, готовы ли мы считать платеж в счет существующего долга или исполнение иного обязательства в форме распоряжения имуществом особой сделкой (распорядительной сделкой). Этот вопрос крайне спорен в российском праве. Если считать, что погашение долга – это распорядительная сделка, совершаемая во исполнение обязательственной сделки (в частности, консенсуального договора займа), теоретически открывается возможность обсуждать применение правил ст. 161 ГК РФ об обязательной письменной форме сделки и к самому платежу как к самостоятельной сделке1.

Однозначного консенсуса в нашем праве в отношении признания действий по передаче имущества во исполнение договорного обязательства в качестве распорядительной сделки с применением к такой

1  Договорное и обязательственное право (общая часть): постатейный комментарий к статьям 307–453 Гражданского кодекса Российской Федерации / Отв. ред. А.Г. Карапетов. С. 30–32 (автор комментария к ст. 153 ГК РФ – А.Г. Карапетов).

277

передаче всего массива общих правил о сделках (в том числе правила

п.1 ст. 162 ГК РФ о запрете ссылаться на свидетельские показания) нет. Многие не готовы признавать вручение вещи или наличных денег в руки кредитора (в том числе заемщика по консенсуальному договору) отдельной, оторванной от ранее заключенного договора сделкой в точном смысле этого слова (т.е. волеизъявлением), считая, что здесь фактические действия выходят на первый план, а само волеизъявление на перенос права собственности было отражено в ранее заключенном договоре и лишь поставлено под условие фактической передачи вещи. При этом безналичный перевод или переоформление бездокументарных ценных бумаг, на наш взгляд, однозначно есть результат отдельного распорядительного волеизъявления (распорядительной сделки). Но применительно к таким волеизъявлениям вопрос о запрете на свидетельские показания не встает, ибо сами эти сделки оформляются письменно. А вот целесообразность признания в качестве отдельной сделки фактических действий по передаче движимых вещей или наличных денег – вопрос куда менее однозначный.

Но даже если признать передачу наличных или движимых вещей кредитору распорядительной сделкой, правила ст. 161 ГК РФ, требующие соблюдение письменной формы для любых сделок с участием юридического лица и сделок между гражданами на сумму более 10 тыс. руб., возможно, следует подвергнуть телеологической редукции и не применять к таким распорядительным сделкам по передаче вещей. Действительно, может показаться избыточным блокировать использование свидетельских показаний, например, при доказывании факта передачи товара на складе покупателя. При таком подходе к чисто фактическим действиям по передаче вещей или наличных денег во исполнение обязательства правила ст. 161 ГК РФ не применяются. Если мы исключаем применение этих правил к распорядительной сделке по передаче наличных или движимых вещей во исполнение обязательства, следует быть последовательным и не применять эти правила и в отношении случаев исполнения обязательства предоставить заем. И тогда, исключив применение правил п. 1 ст. 161 ГК РФ об обязательности письменной формы сделки, мы избегаем применения п. 1 ст. 162 ГК РФ. Если так, то остается лишь общее правило

п.1 ст. 159 ГК РФ, которое допускает свободу совершения устных сделок, а также правило п. 2 ст. 158 ГК РФ, согласно которому там, где допускается устная форма, разрешается совершение сделки и в форме конклюдентных действий.

Иначе говоря, если верен этот подход, получается, что по заключенным устно договорам займа на сумму более 10 тыс. руб. или по до-

278

говорам займа, одной из сторон которых является юридическое лицо, при возникновении спора о факте передаче заемщику имущества запрет ссылаться на свидетелей применим к случаям передачи имущества по реальному договору займа и неприменим, если факт заключения договора установлен, а споры вызывает передача заемщику имущества во исполнение консенсуального договора. Насколько такая дифференциация оправданна? На практике далеко не всегда люди в полной мере осознают, заключают ли они договор по консенсуальной или реальной модели. Оправдывает ли это догматическое различие двух конструкций столь разное отношение права к допустимости использования свидетелей при доказывании факта передачи наличных денег или движимых вещей? Следует признать, что эта дифференциация не выглядит абсолютно убедительной, но, чтобы избежать этого исхода, нам придется либо а) отказаться от устоявшейся практики применения п. 1 ст. 162 ГК РФ к доказыванию передачи наличных денег или иных движимых вещей по реальному договору займа и исходить из того, что данный запрет касается только доказывания факта достижения устного соглашения, но не передачи денег или вещей, либо б) все-таки признать все случаи передачи такого имущества во исполнение любых обязательств сделками и при этом, не подвергая телеологической редукции правила ст. 161 ГК РФ, констатировать, что свидетельскими показаниями нельзя доказывать факт передачи денег и иных движимых вещей во исполнение любых обязательств. Как мы видим, вопрос не вполне однозначный. Более того, если мы пойдем по этому второму пути, как уже отмечалось, следует ожидать применения запрета на использование свидетельских показаний при доказывании факта передачи крупных сумм наличных денежных средств или дорогостоящего движимого имущества (на сумму более 10 тыс. руб.) и в тех случаях, когда истец, утверждающий, что он передавал ответчику такое имущество, требует его возврата не в связи с наличием заемных отношений между сторонами, а по правилам

онеосновательном обогащении, утверждая, что передал ответчику данное имущество без правового основания. Для обоснования этого подхода судам придется признать платеж недолжного при отсутствии правового основания также распорядительной сделкой. При обратном подходе займодавцы будут обходить правила о запрете использования свидетельских показаний, предъявляя не иск о возврате займа, а иск

овозврате неосновательного обогащения.

Как бы то ни было, читателю следует иметь в виду, что имеется высокий риск столкнуться с применением судами тотального запрета на использование свидетельских показаний при доказывании фак-

279

та передачи больших сумм наличных или дорогостоящих вещей как по реальным, так и по консенсуальным займам. Споров, в которых возникала бы необходимость доказывать факт предоставления займа по консенсуальному договору, пока почти нет, ибо консенсуальность была легализована лишь 1 июня 2018 г., а по кредитным договорам практика кредитования наличными без оформления документации не встречается. Но есть очень весомые основания подозревать, что суды пойдут по пути переноса правила о запрете свидетельских показаний и на случаи предоставления займа путем передачи наличных денежных средств или движимых вещей по консенсуальному договору займа. Дело в том, что имеется достаточно актов ВС РФ, в которых тот признавал погашение заемщиком своего долга наличными сделкой, применял к такой сделке правила ст. 161 и п. 1 ст. 162 ГК РФ и запрещал использовать свидетельские показания при доказывании факта погашения долга заемщиком (Постановление Президиума ВС РФ от 27 марта 2002 г. № 245пв-01пр, определения КГД ВС РФ от 1 марта 2004 г. № 46-В04-31, от 12 апреля 2011 г. № 43-В11-1, от 10 сентября 2013 г. № 32-КГ13-4, от 24 декабря 2013 г. № 32-КГ13-8). Погашение заемщиком своего долга – такой же платеж по обязательству, как и передача займа по консенсуальному договору. Соответственно, с точки зрения системной согласованности последствия при несоблюдении письменной формы должны быть одинаковы.

(в) Ничтожность. Следует иметь в виду, что сделанные выше выводы не применяются к кредитному договору, ибо в силу ст. 820 ГК РФ при несоблюдении письменной формы договора кредита (которая, как уже отмечалось, требуется всегда, независимо от суммы кредита и статуса заемщика) договор является ничтожным.

Не применяются они, судя по всему, и к ломбардному займу. Правила ч. 2 и 4 ст. 7 Закона о ломбардах требуют соблюдения письменной формы договора ломбардного займа и выдачи ломбардом залогового билета. Согласно п. 3 ст. 339 ГК РФ несоблюдение обязательной письменной формы договора залога (а ломбардный заем объединяет и чисто заемный, и залоговый правовые эффекты) влечет ничтожность такого договора. В то же время в силу ч. 8 ст. 7 Закона о ломбардах нарушение требования письменной формы договора ломбардного займа влечет оспоримость сделки. Возникает очевидное противоречие. Видимо, правило Закона о ломбардах об оспоримости должно рассматриваться как специальное, хотя нельзя не признать, что никакой логики в такой пестроте регулирования и применении режима оспоримости сделок к ситуациям нарушения требования письменной формы не наблюдается. В любом случае санкция в виде запрета ссылаться на свидетель-

280