в отличие от банков, правомочны совершать лишь некоторые, но не все банковские операции, однако в той части, в которой они вправе осуществлять соответствующие операции, они действуют так же, как и банки (кредитные организации).

Некоторые из этих небанковских кредитных организаций в соответствии с законом (п. 2 ч. 5 ст. 1 Закона о банках и банковской деятельности) имеют право принимать во вклады денежные средства от юридических лиц, но не граждан (инструкция Банка России от 21 ноября 2017 г. № 182-И «О допустимых сочетаниях банковских операций небанковских кредитных организаций, осуществляющих депозитно-кредитные операции, об обязательных нормативах небанковских кредитных организаций, осуществляющих депозитно-кре- дитные операции, и об осуществлении Банком России надзора за их соблюдением»). Кроме того, комментируемая норма прямо указывает на то, что небанковские кредитные организации могут привлекать вклады исключительно юридических лиц.

Статья 835. Право на привлечение денежных средств во вклады

1.Право на привлечение денежных средств во вклады имеют банки, которым такое право предоставлено в соответствии с разрешением (ли­ цензией), выданным в порядке, установленном в соответствии с законом.

2.В случае принятия вклада от гражданина лицом, не имеющим на это права, или с нарушением порядка, установленного законом или принятыми

всоответствии с ним банковскими правилами, вкладчик может потребо­ вать немедленного возврата суммы вклада, а также уплаты на нее про­ центов, предусмотренных статьей 395 настоящего Кодекса, и возмещения сверх суммы процентов всех причиненных вкладчику убытков.

Если таким лицом приняты на условиях договора банковского вклада денежные средства юридического лица, такой договор является недей­ ствительным (статья 168).

3.Если иное не установлено законом, последствия, предусмотренные пунктом 2 настоящей статьи, применяются также в случаях:

привлечения денежных средств граждан и юридических лиц путем продажи им акций и других ценных бумаг, выпуск которых признан не­ законным;

привлечения денежных средств граждан во вклады под векселя или иные ценные бумаги, исключающие получение их держателями вклада по первому требованию и осуществление вкладчиком других прав, пред­ усмотренных правилами настоящей главы.

830

Комментарий

1.Требование к стороне, принимающей вклад. Пожалуй, любое общество заинтересовано в стабильности банковской системы в целом

икаждого банка в отдельности. Рыночные механизмы обеспечения такой стабильности могут быть подвержены сбоям, поэтому для достижения надежности банковской системы в этой области наблюдается сильное вмешательство публичного права. Последнее выражается в установлении требования о лицензировании не только самой банковской деятельности, но и одного из наиболее чувствительных к рискам сегмента – вкладных операций. Не каждый банк (небанковская кредитная организация) вправе привлекать денежные средства во вклады. Такое право на основании закона принадлежит лишь тем банкам, которые имеют соответствующее разрешение (лицензию).

Порядок лицензирования банковской деятельности наряду с порядком их государственной регистрации установлен в гл. II Закона о банках и банковской деятельности.

Естественно, данная норма ни в коей мере не блокирует право любого индивида или организации брать деньги взаймы или привлекать кредиты на ту сумму и столько раз, сколько ему захочется, если он найдет желающих предоставить ему заем или кредит. Без необходимой лицензии и не имея статус банка или небанковской кредитной организации, нельзя открывать вклады, в которых заемный элемент неминуемо сочетается с учетом долга на специальном банковском счете.

В то же время здесь следует иметь в виду, что, если лицо на систематической основе привлекает займы (кредиты), а полученные средства предоставляет в заем третьим лицам под процент (т.е. использует характерное для банковской деятельности сочетание пассивных и активных заемных операций и тем самым выступает в роли финансового посредника), такое лицо, не имея соответствующей лицензии, может быть обвинено в занятии незаконной банковской деятельностью и привлечено к уголовной ответственности (ст. 172 УК РФ).

2.Последствия принятия вкладов без необходимого разрешения. Ограничение на прием вкладов лицами, не имеющими на это соответствующего разрешения (лицензии), требует от правопорядка реакции на случай нарушения данного ограничения. Комментируемый пункт посвящен соответствующим санкциям. Но прежде следует разобраться, о каких ситуациях идет речь.

Очевидно, что закон имеет в виду ситуацию, когда банк или иная кредитная организация, которые, как минимум в теории, могут от-

831

крывать банковские счета, лишены права привлекать деньги во вклад, не имея соответствующей лицензии, но делают это, вводя в заблуждение клиентов.

Также норма, вероятно, может применяться и тогда, когда лицо, не являющееся ни банком, ни кредитной организацией, вводит клиен- тов-граждан в заблуждение насчет своего статуса и объявляет о принятии денег именно во вклад. Впрочем, о подобных случаях нам ничего неизвестно, и вопрос может обсуждаться.

О возможности применения санкций, установленных в комментируемом пункте, к некоторым иным ситуациям привлечения денежных средств под процент см. п. 2.1 комментария к настоящей статье и комментарий к п. 3 ст. 835 ГК РФ.

2.1.Вклады, вносимые гражданами. В самих предусмотренных

вкомментируемом пункте нормах проявляется внутренний дуализм гражданского закона: для договоров с гражданами санкцией выступает предоставление вкладчику права на немедленный возврат незаконного вклада с взысканием штрафной неустойки в виде процентов по правилам ст. 395 ГК РФ, помимо убытков; для договоров с участием юридических лиц – ничтожность договора.

Сделка по принятию вклада не имеющим на это право лицом противоречит закону и посягает на публичные интересы. Она была бы ничтожной, если бы комментируемый пункт не устанавливал в соответствии с п. 2 ст. 168 ГК РФ другие последствия нарушения, не связанные с недействительностью сделки, для случаев принятия неуправомоченным лицом вкладов граждан. Немедленный возврат вклада, строго говоря, не вполне является санкцией, поскольку такое право есть у любого вкладчика-гражданина. Видимо, это правомочие вкладчика наряду с сохранением силы договора следует толковать в том смысле, что такой возврат вклада не влияет на договорное право вкладчика по незаконному вкладу в отношении причитающихся ему по договору процентов. Они должны начисляться с момента внесения вклада и до момента его фактического возврата в полном объеме в предусмотренном договоре размере. При этом, видимо, здесь не должно применяться правило п. 5 ст. 837 ГК РФ о пересчете процентов при досрочном снятии срочного вклада. При отсутствии в договоре условия о размере процентов такие проценты должны начисляться в размере ключевой ставки (п. 1 ст. 838 и п. 1 ст. 809 ГК РФ).

Естественно, сохранение в силе договора не означает, что весь его правовой эффект возникает. Так, например, если организация не вправе открывать не только вклад, но и банковские счета, то комментируемая норма не означает, что такой счет реально открыт. Также

832

ни о каком распространении на такой «вклад» системы страхования вкладов речь идти не может.

По сути, в контексте ситуации, когда во вклад принимает средства граждан лицо, которое не вправе даже открыть банковский счет, комментируемая норма говорит о конверсии незаконного договора вклада в договор займа до востребования с приоритетным применением к заключенному договору норм ГК РФ о вкладах, за исключением тех, которые тесно увязаны с банковским счетом. Этот вывод предопределяется тем, что открытие счета является квалифицирующим признаком вклада, который отличает этот договор от обычного договора процентного займа, по которому заемщиком является банк. Соответственно, если счет не открывается, говорить о полноценном вкладе затруднительно.

Логика описанного правила, видимо, такова. Сделка не соответствует требованиям к нормальному договору банковского вклада по субъектному критерию, но гражданин рассчитывал на применение правового режима вклада. Формально и лицо, получившее деньги, было готово связать себя режимом вкладной сделки, раз уж привлекало деньги граждан якобы во вклад. Соответственно, во имя обеспечения разумных ожиданий гражданина закон предписывает конверсию незаконной сделки в сделку, которая будет подчиняться правовому режиму вклада с некоторыми модификациями (отсутствие счета, невключение в систему страхования вкладов и т.п.), а в качестве санкции предусматривает взыскание штрафной неустойки и убытков.

Если же средства гражданина во вклад привлекло лицо, не имеющее на это право, но имеющее право открывать гражданам обычные счета, говорить о конверсии договора в заем до востребования нет смысла. Такой договор сохраняет статус договора вклада, поскольку закон не объявляет его ничтожным, вкладчик вправе требовать досрочного возврата вклада и уплаты процентов, но дополнительно имеет право на начисление еще и процентов по правилам ст. 395 ГК РФ в качестве меры ответственности и взыскания убытков.

Упомянутая в комментируемом пункте обязанность по уплате процентов, предусмотренных ст. 395 ГК РФ, носит охранительный характер и может быть квалифицирована в качестве установленной законом неустойки за незаконное привлечение вкладов. Законодатель вряд ли имел в виду, что эти проценты, установленные за нарушение денежного обязательства, начисляются за использование привлеченного незаконно вклада вместо согласованной сторонами ставки процента по вкладу. Соответственно, логично исходить из того, что эти проценты начисляются в дополнение к согласованным процентам по вкладу.

833

Более того, согласно комментируемой специальной норме эта законная неустойка является штрафной, т.е. может быть взыскана сверх суммы убытков. Поскольку незаконное привлечение вклада нарушает права вкладчика с момента принятия денежных средств во вклад, названные проценты начисляются с момента передачи (перечисления) незаконно привлеченной денежной суммы.

По сути, здесь мы имеем дело с не вполне типичным явлением: законодатель устанавливает законную неустойку не за нарушение обязательства, а за неправомерное заключение договора, причем неустойку, которую одна сторона должна платить другой в виде пени за каждый день существования договорной связи до тех пор, пока обманутый «вкладчик» не решит прекратить возникшее положение дел.

Вместе с тем даже такая на первый взгляд существенная санкция, применяемая кумулятивно с договорными процентами, не представляется адекватной для рассматриваемого нарушения, а права вкладчика взысканием согласованных процентов, увеличенных на сумму законной неустойки в размере ключевой ставки, не могут быть восстановлены экономически справедливым образом. Естественно, в большинстве случаев человек не согласился бы отдать свои деньги в долг компании, не являющейся банком и не имеющей лицензии, по той же ставке, по которой он был бы готов вложить деньги во вклад. Очень вероятно, что даже прибавление к согласованным процентам ключевой ставки ситуацию не исправляет. Более того, суммирование обычного процента по вкладу и ключевой ставки Банка России, применяемой при расчете неустойки по правилам ст. 395 ГК РФ, на момент написания настоящего текста дает процент, который ниже средних ставок по банковскому кредиту. Таким образом, получается, что откровенно недобросовестное лицо в результате своего мошенничества привлекает средства по цене ниже той, которую оно платило бы, получив деньги в кредит. Поэтому здесь может быть небесполезным указание в комментируемой норме на право взыскания убытков в штрафном по отношению к неустойке формате (т.е. кумулятивно с суммой неустойки, а не в зачетном с ней соотношении).

Доказать убытки в описанной ситуации будет не так просто. Но, как представляется, в этом случае имеются все основания для применения абз. 2 п. 2 ст. 15 ГК РФ, в соответствии с которым, если лицо, нарушившее право, получило вследствие этого доходы, лицо, чье право нарушено, вправе требовать возмещения наряду с другими убытками упущенной выгоды в размере не меньшем, чем такие доходы. Соответственно, если лицо незаконно привлекло вклад и получало в связи с этим доход, например в виде получения процентов по выданным

834

займам (кредитам), эти доходы составляют сумму убытков вкладчика. Сравнение прав гражданина по незаконному вкладу и прав юридического лица (см. п. 2.2 комментария к настоящей статье) показывает, что догматически они защищают интересы вкладчиков различным образом, что может приводить к неравенству, причем к такому, когда права гражданина защищаются хуже, чем права юридического лица. Дело в том, что согласно буквальному смыслу абз. 2 п. 2 ст. 15 ГК РФ вкладчик может претендовать на взыскание упущенной выгоды в размере не меньшем, чем полученные его контрагентом в результате привлечения вклада доходы, тогда как в силу кондикционного характера притязания юридического лица (ст. 1107 ГК РФ) оно вправе претендовать не только на реально полученные доходы, но также и на доходы, которые должен был извлечь кондикционный должник. Такое различное правовое положение вкладчиков неоправданно, и поэтому

всилу конституционного принципа равенства притязание гражданина не должно быть меньшим, чем притязание юридического лица. Иными словами, гражданин также вправе претендовать на вмененный доход контрагента, незаконно привлекшего вклад. Этот вмененный доход может быть рассчитан на основе средних ставок по кредитам.

Вотношении требований вкладчика по возврату средств, внесенных по договору незаконного вклада, исковая давность не распространяется (Постановление Президиума ВАС РФ от 20 июня 2013 г. № 3810/13).

Отдельно следует обсуждать вопрос о недобросовестности вкладчика, который намеренно внес вклад, зная об отсутствии у соответствующего лица права на принятие вкладов. Есть основания думать, что как минимум применение всех указанных в п. 2 ст. 835 ГК РФ санкций (процентов по ст. 395 ГК РФ и убытков) в такой ситуации необоснованно. Более того, при обоюдной недобросовестности, возможно, нет оснований сохранять силу сделки и логично просто констатировать ничтожность сделки по п. 2 ст. 168 ГК РФ.

Ранее уже отмечалось, что сфера применения правил п. 2 ст. 835 ГК РФ покрывает случаи, когда кредитная организация, не имеющая лицензии на привлечение вкладов, все-таки привлекает их, а также ситуации, когда организация, не являющаяся кредитной организацией вовсе, вводит граждан-потребителей в заблуждение, принимая от них деньги якобы во вклад. Но возникает вопрос о том, что происходит в ситуациях, когда деньги под процент по обычным договорам займа привлекают организации и граждане, которые не только

втеории не могут открывать счета и вклады, но и не предлагают внесение именно вклада и учет долга по такому вкладу на специальном банковском счете. Такие ситуации гипотеза правил п. 2 ст. 835 ГК РФ

835

не покрывает. Вклад – это договор, квалифицирующим признаком которого является учет задолженности на специальном банковском счете. Более того, именно этот признак является ключевым, отграничивающим вклад от обычного процентного займа, предоставляемого банку. Если организация или гражданин берут деньги в долг под процент, но не учитывают свой долг на специальном банковском счете, это просто не вклад, а обычный заем. А если это не вклад, то не срабатывает и гипотеза п. 2 ст. 835 ГК РФ («в случае принятия вклада от гражданина»). Соответственно, норма п. 2 ст. 835 ГК РФ не может применяться к ситуациям привлечения денежных заимствований под процент, если из обстоятельств видно, что получатель финансирования и не претендовал на принятие именно вклада и открытие счета для учета своей задолженности, просто получая деньги под обещание в будущем их вернуть с процентом. Иное толкование поставило бы под удар любое привлечение заимствований любым участником оборота. Никто не может быть наказан за то, что он часто

имного берет в долг.

Вто же время есть основания задуматься над тем, не стоит ли распространить комментируемую норму на случаи, когда некто, не являющийся банком или кредитной организацией и не имеющий права на осуществление банковской деятельности, регулярно собирает деньги граждан на началах срочности и начисления процентов, инвестируя данные средства в предоставление процентных заимствований третьим лицам, т.е. когда речь идет о незаконном осуществлении таким лицом банковской деятельности. В подобных ситуациях деньги не принимаются во вклад, и займодавец-гражданин, отдавая деньги некредитной организации или даже физическому лицу, чаще всего прекрасно осознает, что ни о каком вкладе речь не идет, но факт незаконной банковской деятельности получателем заимствований налицо. Возможна ли в такой ситуация конверсия займа во вкладную операцию с применением всех правил о банковском вкладе (естественно, за вычетом норм о банковском счете, страховании вкладов и иных норм, которые не могут применяться к отношениям с лицом, не являющимся кредитной организацией)?

Примеры реализации такого подхода можно обнаружить в судебной практике (см. Постановление Президиума ВАС РФ от 20 июня 2013 г. № 3810/13). Совершение такой сделки действительно может нарушать закон. Речь идет и о незаконной банковской деятельности, запрещенной ст. 172 УК РФ, и о п. 6 ст. 807 ГК РФ, согласно которому юридическое лицо не вправе привлекать денежные средства граждан в виде займа под проценты путем публичной оферты либо путем пред-

836

ложения делать оферту, направленного неопределенному кругу лиц, если законом такому юридическому лицу не предоставлено право на привлечение денежных средств граждан и речь не идет о выпуске облигаций. Но в целом кажется более уместным оставлять саму заемную сделку в силе, не переквалифицируя ее искусственно в договор вклада, и ограничиваться применением к лицу, занимающемуся незаконной банковской деятельностью, публично-правовых санкций. Ведь описанная в п. 2 ст. 835 ГК РФ конверсия незаконной сделки во вкладную операцию (впрочем, с усечением некоторых элементов правового режима вклада) с применением дополнительных санкций уместна именно и только потому, что гражданин вносил деньги, думая, что он вносит именно вклад, рассчитывая на права, обычно предоставляемые законом вкладчикам. В описанной же ситуации гражданин ни о каком вкладе не думал и просто дал другому гражданину или юридическому лицу, не являющемуся кредитной организацией, деньги

вдолг, возможно, даже не догадываясь, что заемщик занимается незаконной банковской деятельностью или нарушает правило п. 6 ст. 807 ГК РФ о запрете публичного привлечения таких займов. Безусловно,

вкарательных целях применение здесь правил п. 2 ст. 835 ГК РФ может показаться уместным, но с цивилистической точки зрения с учетом отсутствия порока в самой сделке правильнее было бы оставить сделку

всиле с тем правовым режимом, на который воля займодавца-гра- жданина была направлена. Ведь, действительно, в самой сделке займа нет никакого порока, нарушение закона состоит в том, что лицо, не имеющее банковской лицензии, выполняет функции финансового посредника или завлекает займодавцев публичной рекламой.

Тот же вывод справедлив и тогда, когда мы имеем дело с различными финансовыми пирамидами, когда мошенники собирают с людей деньги в долг, обещая высокие проценты, направляя полученные суммы не в реальный бизнес и не в предоставление процентных заимствований третьим лицам, а в выплаты процентов по ранее привлеченным заимствованиям. Здесь с точки зрения уголовного права нет состава незаконной банковской деятельности, скорее, можно говорить о мошенничестве. В любом случае применение конверсии такой заемной сделки во вкладную операцию не вполне вписывается в логику гражданского права. О гражданско-правовых последствиях совершения таких сделок см. комментарий к п. 6 ст. 807 ГК РФ.

2.2.Вклады, вносимые юридическими лицами. Сделка по незаконному привлечению денежных средств юридического лица во вклад ничтожна на основании п. 2 ст. 168 ГК РФ, как противоречащая прямому законодательному запрету и посягающая на публичные интересы. Последст-

837

вия реституции заключаются в том, что вкладчик вправе потребовать возврата внесенного во вклад, а получатель такого незаконного вклада обязан вернуть его в порядке реституции. Кроме того, в соответствии с п. 1 ст. 1103 и п. 2 ст. 1107 ГК РФ «вкладчик» вправе, помимо реституции денег, требовать уплаты процентов по ст. 395 ГК РФ, а также

всилу п. 1 ст. 1107 ГК РФ доходов, которые извлек или должен был извлечь кондикционный должник, т.е. процентов по выдаваемым им займам (кредитам), а если они не выдавались – процентов в размере, обычно взимаемом по займам, выдаваемым на тот же срок (если такие реальные или вмененные доходы превышают уровень процентов по ст. 395 ГК РФ). Проценты подлежат исчислению за период с момента принятия вклада, поскольку лицо, не имеющее права принимать вклады, не может не знать об отсутствии у него такого права.

Теоретически на основании концепции favor contractus можно рассматривать иной вариант, при котором происходит переквалификация незаконного банковского вклада в договор займа (так называемая конверсия ничтожной сделки). В некоторых случаях это может привести к лучшей защите лица, чьи денежные средства незаконно привлечены, однако такое улучшение защиты займодавца кажется случайным, поскольку всецело зависит от условий договора «займа». Если эти условия предоставляют за счет процентов выплату «вкладчику» значительных сумм, конверсия в заем может оказаться более эффективной мерой защиты «вкладчика» по сравнению с предложенной ранее реститу- ционно-кондикционной защитой. Однако этот вариант толкования не является предпочтительным, поскольку независимо от условий незаконного договора реституционно-кондикционная теория ставит всех «займодавцев» в одинаковое имущественное положение, что соответствует конституционному принципу равенства. Кроме того, переквалификация незаконного договора вклада в законный договор процентного займа нежелательна, так как будет провоцировать банки к заключению прикрытых займом незаконных вкладов.

Более того, здесь отсутствует ключевой аргумент в пользу конверсии, который, видимо, показался законодателю убедительным

вотношении аналогичной ситуации с принятием вкладов граждан, – извинительность незнания гражданина об отсутствии у лица, которому он вверяет свои деньги во вклад, соответствующих правомочий на совершение такой операции. В случае с юридическими лицами оснований проявлять такую заботу о нерадивом вкладчике закон не видит.

3.Расширение сферы применения правил п. 2 ст. 835 ГК РФ. Смысл п. 3 ст. 835 ГК РФ в том, что благодаря ему санкции, установленные

838

вп. 2 ст. 835 ГК РФ, применяются к ряду ситуаций, которые формально под гипотезу правил п. 2 ст. 835 ГК РФ не подпадают.

Сразу следует сказать, что толкование норм п. 3 ст. 835 ГК РФ крайне неоднозначно, и сложившейся судебной практики практически нет.

3.1.Размещение эмиссионных ценных бумаг, выпуск которых признан незаконным. Сделки по привлечению банком или иными лицами денежных средств путем продажи эмиссионных ценных бумаг не запрещены. Банк или иная кредитная организация, естественно, могут выпускать и акции (более того, многие банки функционируют в форме публичного акционерного общества), и облигации. Порядок выпуска и регистрации таких ценных бумаг регулируется инструкцией Банка России от 27 декабря 2013 г. № 148-И «О порядке осуществления процедуры эмиссии ценных бумаг кредитных организаций на территории Российской Федерации».

Как же следует понимать данную норму, согласно которой санкции, установленные в п. 2 комментируемой статьи, применяются к случаям привлечения денежных средств граждан и юридических лиц путем продажи им акций и других ценных бумаг, выпуск которых признан незаконным?

Возможны два подхода.

Согласно первому подходу, смысл комментируемой нормы состоит

втом, что, если эмиссия банком акций или облигаций признана незаконной по тем или иным основаниям и, соответственно, недействительной признается и сделка приобретения акции или облигации банка (иной кредитной организации), применяются санкции, установленные

вп. 2 ст. 835 ГК РФ.

Для случаев первичного приобретения таких бумаг юридическими лицами это, по сути, ничего не меняет: сделка приобретения акции или облигации оказывается ничтожной в силу п. 2 ст. 835 ГК РФ, но она была бы ничтожна и без применения этой нормы. Последующие отчуждения таких ничтожных бумаг никакого распорядительного эффекта не имеют, поскольку отчуждается право, вытекающее из недействительной сделки.

А вот для случаев первичного приобретения эмиссионных ценных бумаг на основании недействительного выпуска гражданами применение п. 2 ст. 835 ГК РФ означает de facto конверсию недействительной сделки приобретения эмиссионной ценной бумаги в правоотношения по договору вклада. Соответственно, банк должен немедленно после вскрытия недействительности выпуска бумаг открыть гражданину, купившему такую бумагу при ее размещении, банковский счет и исходить из того, что у вкладчика имеются права, указанные в п. 2 ст. 835

839

ГК РФ (право на начисление процента и право на досрочное снятие денег с вклада, а также право на начисление штрафной неустойки, рассчитываемой по правилам ст. 395 ГК РФ, и взыскание убытков). Если речь шла о размещении облигаций, процент по такой недействительной облигации должен конвертироваться в процент по вкладу, а срок погашения облигаций – в срок вклада. В случае с акциями процент по вкладу должен определяться из расчета ключевой ставки Банка России (п. 1 ст. 809 и п. 1 ст. 838 ГК РФ), а сам вклад считаться не срочным, а действующим до востребования.

При такой интерпретации указанная норма, устанавливающая один из случаев применения доктрины конверсии недействительной сделки, применяется исключительно к случаям, когда признается недействительной эмиссия ценных бумаг банка или иной кредитной организации. Иначе получается абсурдная ситуация. Дело в том, что конверсия выпуска эмиссионных ценных бумаг во вклад невозможна, если бумагу выпустило лицо, не имеющее права привлекать деньги граждан во вклад. Кроме того, если бы норма применялась не только к банкам, то получалось бы, что жесткие последствия, указанные в п. 2 ст. 835 ГК РФ, будут применяться ко всем случаям признания недействительным по любым основаниям выпуска какой-либо компанией эмиссионных ценных бумаг.

Против этого подхода говорит его некоторая непропорциональность. Применение достаточно жестких санкций в виде начисления процентов по ст. 395 ГК РФ и взыскания убытков, явно рассчитанных на случаи мошенничества, не очень соответствует ситуации признания недействительной эмиссии акций или облигаций по любым основаниям.

Возможен и иной подход. Согласно ему данная норма применяется только тогда, когда банк вводит участников оборота в заблуждение, предлагая гражданам и юридическим лицам оформление именно вклада посредством выпуска акций или облигаций, и именно этот обман и становится поводом к признанию выпуска таких бумаг незаконным.

Против данного подхода говорит то, что он основан на фантастической фабуле. Трудно себе представить, что банк будет объявлять, что он принимает средства граждан и юридических лиц во вклад, выпуская и размещая облигации. И уже тем более нелепа ситуация прикрытия вкладной операции за счет выпуска акций (которые в принципе возвратность средств не обеспечивают, а предоставляют корпоративные права).

В общем надо сказать, что смысл комментируемого правила пока скрыт за завесой тумана. Судебная практика также не проясняет ситуацию.

840

3.2. Векселя и иные ценные бумаги. В силу комментируемого пункта указанные в п. 2 ст. 835 ГК РФ последствия применяются и к случаям привлечения денежных средств граждан во вклад за счет выдачи векселей или иных ценных бумаг, если из природы таких бумаг следует, что вкладчик-гражданин лишается права получения вклада по первому требованию и возможности осуществления других прав, предусмотренных гл. 44 ГК РФ.

Указание в комментируемой норме на то, что под такие бумаги деньги у граждан должны привлекаться именно «во вклад», подсказывает, что здесь речь вряд ли идет об акциях. При размещении акций ни о каком вкладе речь не идет, поскольку акции не удостоверяют право акционера на возврат вложенных средств, и никакого сходства

свкладом здесь нет в принципе. Иначе ставится под сомнение выпуск банками акций с размещением таких акций в том числе среди граждан, а по сути, и само существование банка в форме акционерного общества. Впрочем, гипотетически можно представить себе применение данной статьи, когда банк вводит граждан в заблуждение, предлагая им вступить в число акционеров и позиционируя такую сделку как аналог вклада, гарантирующую гражданину возврат вложенных средств. В подобной ситуации применение санкций из п. 2 ст. 835 ГК РФ могло бы быть уместным, хотя, конечно, ситуация выглядит очень странно.

Несколько иная ситуация возникает с такими ценными бумагами, которые структурируют привлечение банком или иной кредитной организацией именно долгового, заемного финансирования у граждан. Это в первую очередь векселя, а также облигации. Они действительно теоретически являются альтернативными формами структурирования привлечения банками заимствований и в случае

сгражданами могут лишать последних прав, предоставленных им правилами ГК РФ о вкладе (в первую очередь права на досрочный возврат срочного вклада).

Но и здесь все не так просто. В случае с векселями возникает следующий вопрос. Комментируемая норма говорит о привлечении денег граждан «во вклад». Это положение может навести на мысль, что закон имеет в виду только такую ситуацию, когда банк или иная кредитная организация позиционирует заключаемую с гражданином сделку именно как вклад, пытаясь удостоверить права гражданина путем выдачи не сберегательного сертификата (выдача которого предусмотрена специальными нормами закона), а векселя и тем самым скрытым образом лишить вкладчика-гражданина каких-либо правовых гарантий, которые дают ему нормы ГК РФ о вкладах. При таком узком подходе

841

(т.е. к случаям введения граждан в заблуждение) сам факт привлечения банком (иной кредитной организацией) у гражданина займа под выдачу векселя еще не означает нарушение закона и не влечет применение санкций, указанных в п. 2 ст. 835 ГК РФ.

Но возможен и более широкий подход, при котором применение санкций из п. 2 ст. 835 ГК РФ будет предписано для всех случаев привлечения банками средств граждан под векселя, даже если никаких намеков на вкладной характер операции банк не делал и, соответственно, в заблуждение граждан напрямую не вводил. Такая банковская практика может выглядеть как элементарный обход правил о вкладах: далеко не все граждане осознают нюансы правового режима вклада и смогут отличить сберегательный сертификат от векселя, поэтому теоретически банки могут начать продвигать на рынок новый продукт

ввиде вексельного займа, не делая никаких намеков на то, что деньги размещаются во вклад. Применение санкций, установленных в п. 2 ст. 835 ГК РФ, может теоретически обеспечить защиту неискушенных граждан и превенцию развития таких нестандартных банковских продуктов для граждан.

Релевантной судебной практики, которая подтверждала бы широкую или узкую интерпретацию комментируемой нормы, обнаружить не удалось. Но, возможно, есть смысл придерживаться компромиссной позиции: предложение кредитной организацией гражданам такого финансового «продукта» на широкой основе незаконно, представляет собой обход закона и будет влечь применение правил п. 2 ст. 835 ГК РФ (даже если намеков на вкладной характер операции банк не делает и напрямую граждан в заблуждение не вводит), но привлечь разовый заем от гражданина (например, своего акционера или бенефициара) под вексель на индивидуальных условиях кредитная организация может.

Встает вопрос и о первичном размещении банком или иной кредитной организацией среди граждан облигаций. Дело в том, что к эмиссионным ценным бумагам напрямую относится предыдущий указанный

вп. 3 ст. 835 ГК РФ случай, и там прямо указано, что правила п. 2 ст. 835 ГК РФ применяются, только если выпуск таких бумаг признан по тем или иным основаниям недействительным. Следует ли из этого, что само по себе размещение банком или иной кредитной организацией облигаций, в том числе среди граждан, законно и не должно влечь конверсию по правилам п. 2 ст. 835 ГК РФ? Вопрос спорный. На практике банки (включая госбанки) размещают облигации в том числе среди граждан. Из текста ряда положений Инструкции Банка России от 27 декабря 2013 г. № 148-И также следует, что Банк России

842

считает практику размещения банками облигаций среди физических лиц законной. В таких условиях, возможно, санкции, указанные в п. 2 ст. 835 ГК РФ, могут применяться к банку только тогда, когда он вводит граждан в заблуждение и пытается убедить их, что приобретение облигации равнозначно размещению вклада, или даже не совершает достаточных действий для того, чтобы разъяснить гражданам, в чем состоит различие облигационной и вкладной форм предоставления банку заимствований, а также что на первую из указанных форм страховая защита в рамках системы страхования вкладов не распространяется. Последний, более узкий подход применительно к случаям с облигациями выглядит логично.

Какой бы подход ни был выбран, исключение из-под действия комментируемого правила случаев привлечения банком или иной кредитной организацией денежных средств юридических лиц под выдачу векселей или иных ценных бумаг означает, что банк вполне может вместо привлечения денег юридических лиц во вклад привлекать от таких лиц займы под векселя и любые иные ценные бумаги,

итакие сделки вполне законны, если иное не следует из каких-либо специальных норм закона.

3.3.Привлечение кредитной организацией денег граждан на возвратной основе в рамках обычного займа. Но что, если речь идет о привлечении банком денег граждан под процент не в формате выпуска ценных бумаг, а в рамках обычного займа? В Определении КГД ВС РФ от 22 августа 2003 г. № 4-В03-24 Суд косвенно допустил законность такой сделки (согласившись с позицией нижестоящих судов о том, что «гражданское законодательство не содержит в себе запрета на заключение договора займа между физическим лицом и банком, в котором заимодавцем является не кредитная организация, а гражданин»). Тем не менее здесь возникает тот же сложный вопрос, который ранее в п. 3.2 комментария к настоящей статье был озвучен применительно к ситуации привлечения банком займов граждан под вексель или выпуск облигаций. Дело в том, что комментируемая норма говорит о запрете оформлять за счет ценной бумаги привлечение денег граждан «во вклад». Соответственно, возможны две позиции.

Если мы применительно к вышеописанной ситуации, как минимум с привлечением денег граждан под вексель, будем игнорировать фразу «во вклад» и жестко запрещать вексельную модель привлечения кредитной организацией заемного финансирования у граждан, то есть все основания толковать таким образом понятую норму расширительно

иисходить из того, что кредитные организации в принципе не могут брать взаймы у граждан (даже у своих акционеров). И действительно,

843

нет никакого смысла запрещать обход правил о вкладах за счет вексельного оформления займа и не делать того же самого при обходе тех же правил посредством обычного займа. Тем самым свобода выбора правовой формы привлечения денежных средств граждан банками при таком подходе жестко ограничивается, а правопорядок противится обходу правил о вкладных операциях за счет оформления процентных займов. Логика такого подхода такова: в противном случае вся система норм о вкладах, которая с очевидностью делает упор на защиту слабой стороны – вкладчика, не имела бы никакого охранительного значения, поскольку банки с легкостью привлекали бы денежные средства граждан, заключая обычные договоры процентного займа вместо заключения договоров банковского вклада.

Если же мы в описанной в п. 3.2 комментария к настоящей статье коллизии с векселем будем серьезно относиться к фразе «во вклад»

идопускать применение правил п. 2 ст. 835 ГК РФ только тогда, когда кредитная организация позиционировала сделку именно как вклад или аналог вклада, но оформляла операцию выдачей векселя, то расширительное толкование п. 3 ст. 835 ГК РФ, из которого следует запрет на привлечение банками денег граждан по обычному процентному займу, следует отмести.

Данный вопрос пока в судебной практике не вполне прояснен. Нам представляется более уместным с политико-правовой точки зрения использовать первый, более жесткий вариант, как минимум для тех случаев, когда банк пытается на постоянной основе продвигать такой альтернативный вкладу «продукт» среди широкого круга граждан. В то же время жестко запрещать ситуации, когда кредитная организация на разовой основе по индивидуально согласованной сделке получит в заем деньги от гражданина (например, своего ключевого акционера, который пытается таким образом докапитализировать банк в сложной финансовой ситуации), возможно, не стоит.

Как бы то ни было, это ограничение ни в коем случае не применяется к ситуациям предоставления банку оформленных как путем выдачи векселя, так и по обычному договору займа заимствований юридическими лицами. Это напрямую следует из положений комментируемой нормы. Тем более ничто из вышесказанного не означает, что банки не могут привлекать кредиты других банков. Комментируемая норма ГК РФ говорит лишь о запрете привлекать деньги граждан во вклад под векселя и иные ценные бумаги; соответственно, даже если признать разумным расширение сферы ее применения на обычные процентные займы, нет необходимости расширять сферу ее действия

ипо субъектному составу.

844

Статья 836. Форма договора банковского вклада

1.Договор банковского вклада должен быть заключен в письменной форме.

Письменная форма договора банковского вклада считается соблюден­ ной, если внесение вклада удостоверено сберегательной книжкой, сбере­ гательным или депозитным сертификатом либо иным выданным банком вкладчику документом, отвечающим требованиям, предусмотренным для таких документов законом, установленными в соответствии с ним бан­ ковскими правилами и применяемыми в банковской практике обычаями.

2.Несоблюдение письменной формы договора банковского вклада влечет недействительность этого договора. Такой договор является ничтожным.

Комментарий

1. Письменная форма договора вклада. Закон требует соблюдения письменной формы для договора банковского вклада. Из общих положений ГК РФ следует, что требованию заключения договора в письменной форме соответствуют следующие случаи:

а) заключение договора в форме составления одного документа, подписанного сторонами;

б) заключение договора путем обмена письменными офертой и акцептом, включая обмен письмами, телеграммами, телексами, телефаксами и иными документами, в том числе электронными документами, передаваемыми по каналам связи, позволяющими достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору (п. 1 ст. 433 и п. 2 ст. 434 ГК РФ);

в) внесение вклада в ответ на письменную оферту банка (п. 3 ст. 434 и п. 3 ст. 438 ГК РФ).

Но проблема состоит в том, что в соответствии со ст. 36 Закона о банках и банковской деятельности, вступившей в силу после появления в ГК РФ общих правил о заключении договоров (ст. 434, 438 ГК РФ), привлечение средств во вклады оформляется договором в письменной форме в двух экземплярах, один из которых выдается вкладчику. Эта норма недвусмысленно исходит из того, что договор вклада должен оформляться путем составления одного документа, подписанного сторонами. Данное положение трудно объяснить логически. В то же время следует иметь в виду, что ст. 36 Закона о банках и банковской деятельности, устанавливающая это дополнительное требование к письменной форме договора вклада, не устанавливает

845

ничтожность в качестве санкции за нарушение данного требования. Соответственно, в силу общего правила ст. 160 и 162 ГК РФ договор вклада, оформленный в письменной форме в результате обмена письменными документами или акцепта конклюдентными действиями письменной оферты, будет считаться заключенным и действительным. Применимое же в силу ст. 160 и п. 1 ст. 162 ГК РФ правило о запрете ссылаться на свидетельские показания при доказывании факта заключения договора в данном контексте никакого значения не имеет: факт заключения договора будет доказан и без использования свидетельских показаний.

Стоит также обратить внимание на следующее: комментируемый пункт предусматривает, что письменная форма может считаться соблюденной и в следующих случаях:

а) внесение вклада, удостоверенного сберегательной книжкой; б) внесение вклада, удостоверенного сберегательным или депозит-

ным сертификатом; в) внесение вклада, удостоверенного документом, отвечающим

требованиям, предусмотренным для таких документов законом, установленными в соответствии с ним банковскими правилами и применяемыми в банковской практике обычаями (для внесения вклада наличными – чаще всего приходным кассовым ордером).

По сути, эти документы, выдаваемые вкладчику в подтверждение получения вклада, по своей природе близки к расписке, которая в силу п. 2 ст. 808 ГК РФ может выступать в качестве письменной формы договора займа. С учетом очевидного родства таких договоров это неудивительно.

Данные нормы также не вписываются в положения ст. 36 Закона о банках и банковской деятельности о составлении договора в виде единого документа в двух экземплярах, но здесь проблема решается просто. Комментируемое положение ГК РФ вступило в силу позже ст. 36 Закона о банках и банковской деятельности, а значит, в силу принципа lex posterior derogat priori имеет приоритет.

1.1. Электронная форма. Развитие современных технологий постепенно вымещает «бумажный» вариант письменной формы договора, заменяя ее электронным взаимодействием (обменом электронными документами). Современные банковские технологии предлагают ранее идентифицированным банком клиентам специальные программы (в том числе мобильные), которые позволяют с их помощью открыть счет или вклад, воспользовавшись интерфейсом такой программы. Формально-юридически такой договор считается заключенным в письменной форме посредством обмена электронными документами (п. 2

846

ст. 434 ГК РФ) (подробнее см. комментарий к ст. 808 ГК РФ). Но данная форма приходит в противоречие с нормой ст. 36 Закона о банках

ибанковской деятельности, согласно которой договор вклада оформляется в двух экземплярах, один из которых выдается вкладчику, поскольку данная норма явно имеет в виду исключительно бумажный вариант оформления договора. Это лишь подчеркивает устаревший характер рассматриваемой нормы. Возможно, в современных условиях есть смысл толковать ее не буквально и игнорировать указание на «экземпляры».

1.2.Спорные случаи оформления вклада. В судах нередко возникают споры о заключенности договора вклада, когда лицо предъявляет к банку требование о возврате вклада, а банк отрицает факт получения вклада (аналог споров о безденежности займа).

Рассмотрение таких споров приводит к формированию ряда правовых позиций. Так, судебная практика исходит из того, что согласно положениям ст. 834, 843 ГК РФ при наличии в распоряжении гражданина сберегательной книжки обязанность по доказыванию факта отсутствия договора и обязанности по выдаче денежных средств, отраженных в такой книжке, лежит на банке (Определение КГД ВС РФ от 29 мая 2018 г. № 5-КГ18-85). Аналогичная позиция признается в практике

ив отношении случая нахождения расписки, подтверждающей получение займа, у займодавца (см. комментарий к ст. 808 ГК РФ).

В судебной практике также возникают споры о соблюдении требования закона о письменной форме договора банковского вклада в тех случаях, когда прием вклада был оформлен выдачей не сберегательной книжки, сберегательного или депозитного сертификата или документа, отвечающего требованиям, предусмотренным для таких документов законом, установленными в соответствии с ним банковскими правилами и применяемыми в банковской практике обычаями, а иным документом. Этот вопрос обычно всплывает тогда, когда вкладчик предъявляет к банку требование о возврате вклада или требование о выплате страхового возмещения при банкротстве банка, но выясняется, что в документации банка данный вклад не числится, а средства от вкладчика приняли недобросовестные сотрудники банка или вовсе неустановленные лица. Речь идет как о фиктивных документах и недобросовестности таких «вкладчиков», которые реально деньги во вклад не вносили, так и о вкладчиках, которые действительно думали, что вносят деньги во вклад, с ними оформлялись соответствую­ щие документы в офисе банка, но сотрудники банка счет вкладчику не открывали, а деньги держали в «черной кассе», о чем вкладчик не имел представления.

847

По вопросу о форме документов в практике КС РФ был установлен следующий подход: перечень документов, которые могут удостоверять факт заключения договора банковского вклада, не является исчерпывающим; внесение денежных средств на счет банка гражданиномвкладчиком, действующим при заключении договора банковского вклада разумно и добросовестно, может доказываться любыми выданными ему банком документами (Постановление КС РФ от 27 октября 2015 г. № 28-П). Иначе говоря, указанная правовая позиция КС РФ формально допускает подтверждение внесения вклада любыми выданными вкладчику документами, а не только теми, которые установлены законом, банковскими правилами или обычаями, как это предусмотрено в комментируемом пункте. При этом, однако, сделана оговорка о допустимости такого доказательства лишь при разумности и добросовестности действий вкладчика-гражданина.

Данный подход кажется логичным, так как вкладчик-гражданин в большинстве случаев не знает о том, какие документы принято выдавать в подтверждение принятия вклада в обычаях и банковской практике.

Но нередко в основе позиции банка об отсутствии факта получения вклада лежит аргумент о том, что сам вклад от имени банка оформил и (или) принятие наличных денег от вкладчика подтвердил путем вы­ дачи соответствующего документа не уполномоченный на то сотрудник. На этот счет в том же Постановлении КС РФ от 27 октября 2015 г. № 28-П отмечено, что суд не вправе квалифицировать, руководствуясь п. 2 ст. 836 ГК РФ во взаимосвязи со ст. 166 ГК РФ, как ничтожный или незаключенный договор банковского вклада с гражданином на том лишь основании, что он заключен неуполномоченным работником банка и в банке отсутствуют сведения о вкладе (об открытии вкладчику счета для принятия вклада и начисления на него процентов, а также о зачислении на данный счет денежных средств) в тех случаях, когда – принимая во внимание особенности договора банковского вклада с гражданином как публичного договора и договора присоединения – разумность и добросовестность действий вкладчика (в том числе применительно к оценке предлагаемых условий банковского вклада) при заключении договора и передаче денег неуполномоченному работнику банка не опровергнуты. В таких случаях бремя негативных последствий должен нести банк, в частности, создавший условия для неправомерного поведения своего работника или предоставивший неуправомоченному лицу, несмотря на повышенные требования к экономической безопасности банковской деятельности, доступ в служебные помещения банка, не осуществивший должный

848

контроль за действиями своих работников или наделивший полномочиями лицо, которое воспользовалось положением работника банка в личных целях, без надлежащей проверки. На гражданина-вкладчика, не обладающего профессиональными знаниями в сфере банковской деятельности и не имеющего реальной возможности изменить содержание предлагаемого от имени банка набора документов, необходимых для заключения данного договора, возлагается лишь обязанность проявить обычную в таких условиях осмотрительность при совершении соответствующих действий (заключить договор в здании банка, передать денежные суммы работникам банка, получить в подтверждение совершения операции, опосредующей их передачу, удостоверяющий этот факт документ). По мнению КС РФ, если гражданин-вкладчик, учитывая обстановку, в которой действовали работники банка, имел все основания считать, что полученные им в банке документы, в которых указывается на факт внесения им денежных сумм, подтверждают заключение договора банковского вклада и одновременно удостоверяют факт внесения им вклада, такой гражданин должен быть защищен, и следует исходить из того, что у него есть действительное притязание к банку (Постановление КС РФ от 27 октября 2015 г. № 28-П).

Иначе говоря, КС РФ указал на необходимость применения к этим отношениям правил ст. 182 ГК РФ о полномочиях из обстановки, для констатации которых требуются учет всех обстоятельств совершения сделки (в первую очередь заключение договора в офисе банка), типичность условий сделки, наличие у гражданина-вкладчика разумных оснований полагаться на то, что он имеет дело с уполномоченными сотрудниками банка, и отсутствие признаков недобросовестности. Данный подход кажется достаточно гибким и вполне уместным.

В результате этого практика судов по такого рода спорам сейчас сводится к оценке разумности и добросовестности вкладчика и наличия оснований для применения доктрины полномочий из обстановки (см., например: определения КЭС ВС РФ от 14 июня 2016 г. № 305-ЭС15-17704, от 28 апреля 2016 г. № 305-ЭС14-5119; Определение КГД ВС РФ от 13 декабря 2016 г. № 19-КГ16-33). Анализируя все обстоятельства дела, суды пытаются отделить случаи, когда истец действительно передавал наличные средства банку, а невнесение их на счет являлось следствием неправомерного поведения сотрудников банка, от попыток взыскать с банка суммы, которые ранее истец банку не передавал, на основании фиктивных документов.

2. Ничтожность при нарушении требования письменной формы. Правопорядок устанавливает крайнюю реакцию для случая несоблюдения

849