Статья 811. Последствия нарушения заемщиком договора займа

1.Если иное не предусмотрено законом или договором займа, в слу­ чаях, когда заемщик не возвращает в срок сумму займа, на эту сумму под­ лежат уплате проценты в размере, предусмотренном пунктом 1 статьи 395 настоящего Кодекса, со дня, когда она должна была быть возвращена, до дня ее возврата займодавцу независимо от уплаты процентов, предус­ мотренных пунктом 1 статьи 809 настоящего Кодекса.

2.Если договором займа предусмотрено возвращение займа по час­ тям (в рассрочку), то при нарушении заемщиком срока, установленного для возврата очередной части займа, займодавец вправе потребовать досрочного возврата всей оставшейся суммы займа вместе с процентами за пользование займом, причитающимися на момент его возврата.

Комментарий

1.Начисление процентов годовых по правилам ст. 395 ГК РФ при просрочке. Если заемщик не погашает вовремя свое обязательство по возврату денежного займа, имеет место просрочка исполнения денежного обязательства, а следовательно, подлежит применению ст. 395 ГК РФ о процентах за просрочку. С момента просрочки заемщик (как и любой иной должник, просрочивший оплату) становится обязанным платить на сумму долга проценты годовые. Эти проценты начисляются параллельно с начислением процентов за пользование займом. В отличие от процентов за пользование займом, являющихся ценой договора процентного займа, проценты за просрочку выступают

вкачестве меры договорной ответственности (п. 15 Постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 8 октября 1998 г. № 13/14).

Правило о процентах годовых, начисляемых в связи с просрочкой, применяется исключительно к денежным займам. В случае с предоставлением в заем иного имущества проценты годовые при просрочке не начисляются, но могут начисляться согласованные в договоре пени.

1.1.Порядок начисления процентов за просрочку. Проценты годовые начисляются по рублевым займам по ключевой ставке Банка России за период просрочки начиная с 1 августа 2016 г. За период просрочки с 1 июня 2015 г. по 31 июля 2016 г. проценты начисляются по средней ставке по вкладам физических лиц в месте нахождения кредитора, а за период просрочки, имевшей место до 31 мая 2015 г. включительно, проценты начисляются по ставке рефинансирования Банка России. Эти изменения связаны с несколькими этапами реформы ст. 395 ГК РФ

417

впоследние годы (см. также п. 39 Постановления Пленума ВС РФ от 24 марта 2016 г. № 7).

Если просроченная задолженность носит валютный характер или представляет собой рублевый эквивалент некоей валютной суммы долга с пересчетом в рубли по курсу Банка России на момент оплаты, проценты годовые по ст. 395 ГК РФ начисляются за период до 31 мая 2015 г. включительно по средним ставкам по краткосрочным кредитам

всоответствующей иностранной валюте, предоставляемым в месте нахождения кредитора, с 1 июня 2015 г. по 31 июля 2016 г. включительно – по средним ставкам по вкладам физических лиц в соответствующей валюте в месте нахождения кредитора, а с 1 августа 2016 г. по настоящее время – вновь по средним ставкам по краткосрочным кредитам в соответствующей иностранной валюте (п. 39 Постановления Пленума ВС РФ от 24 марта 2016 г. № 7, Обзор судебной практики ВС РФ № 1 (2017), а также п. 8 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 4 ноября 2002 г. № 70).

Первым днем, за который начинают причитаться проценты, явля­ ется первый день просрочки, т.е. день, следующий после последнего дня срока платежа. В самой комментируемой норме указано на день,

вкоторый сумма займа должна была быть возвращена, но, как представляется, эта формулировка не вполне корректна и не должна пониматься буквально. Иначе получится абсурдный вывод о том, что штрафная санкция начнет начисляться в тот день, в который по условиям договора должен быть возвращен заем, или последний день того периода, который был отведен договором для оплаты, т.е. за тот день, когда еще не было нарушения договора. Проценты же годовые по ст. 395 ГК РФ начисляются на просроченный долг.

Последним днем, за который причитается начисление процентов, является день фактического платежа (п. 48 Постановления Пленума ВС РФ от 24 марта 2016 г. № 7, Постановление Президиума ВАС РФ от 28 января 2014 г. № 13222/13).

Согласно ст. 395 ГК РФ в редакции, вступившей в силу с 1 июня 2015 г., применимая ставка процента является плавающей. К соответствующему отрезку времени, в который действует утвержденная Банком России ключевая ставка, применяется эта ставка; если впоследствии ставка меняется, то при продолжении просрочки для расчета процентов за этот новый отрезок времени применяется уже новая ставка. До 1 июня 2015 г. согласно прежней редакции ст. 395 ГК РФ действовал несколько иной и менее удачный подход: применимая процентная ставка определялась на момент добровольного погашения долга или при взыскании долга в судебном порядке – на момент

418

подачи иска (или на момент вынесения судебного решения), и эта единая ставка применялась ко всему периоду просрочки, имевшему место до момента добровольного погашения долга (либо подачи иска или вынесения судебного решения при взыскании долга по суду). Новый подход лучше учитывает вариативную стоимость денег в экономике в различные отрезки времени. Эта вариативность возникает прежде всего в связи с разными темпами инфляции, которые могут наблюдаться в разные отрезки времени в период просрочки. Если просрочка имела место в течение трех лет и в течение практически всего этого периода инфляция была высока, равно как и ключевая ставка, а впоследствии к моменту погашения долга инфляция и ключевая ставка упали, было бы крайне несправедливо и экономически нерационально применять эту упавшую ставку ретроспективно ко всему периоду просрочки.

Так как проценты годовые за просрочку начисляются вплоть до момента фактического погашения долга, если долг не погашен и займодавец взыскивает его в судебном порядке, он может требовать взыскания процентов годовых за период с момента начала просрочки и до момента подачи иска в твердой сумме начисленных за этот период процентов, а также со следующего дня после даты подачи иска и вплоть до момента фактического исполнения судебного решения о взыскании долга по формуле с учетом действующих в соответствующие отрезки периода просрочки ключевых ставок. Может он поступить и проще и потребовать в просительной части иска взыскания процентов годовых по формуле за период с момента начала просрочки и до момента фактического исполнения судебного решения о взыскании основного долга. Окончательный подсчет подлежащих уплате процентов с учетом плавающей и, возможно, периодически меняющейся в период просрочки ключевой ставки в таких ситуациях будут производить на момент исполнения решения суда о взыскании долга пристав-исполнитель или банк, осуществляющий списание денег со счета ответчика на основании исполнительного листа. Эта возможность взыскания процентов годовых «на будущее» закреплена в п. 48 Постановления Пленума ВС РФ от 24 марта 2016 г. № 7, но она и ранее неоднократно признавалась в практике ВС РФ и ВАС РФ (п. 1 уже отмененного сейчас Постановления Пленума ВАС РФ от 4 апреля 2014 г. № 22, ныне отмененный п. 51 Постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 7 июля 1996 г. № 6/8, постановления Президиума ВАС РФ от 10 апреля 2001 г. № 8447/98 и от 23 октября 2001 г. № 777/01). Государственная пошлина в такой ситуации подлежит определению с учетом суммы процентов, «набежавших» к моменту подачи иска в суд (эта позиция была за-

419

креплена в п. 1 отмененного впоследствии Постановления Пленума ВАС РФ от 4 апреля 2014 г. № 22, но, как представляется, в силу своей очевидности должна применяться и сейчас).

Диспозитивная оговорка в п. 1 ст. 811 ГК РФ прямо указывает на то, что в договоре займа начисление процентов годовых по ст. 395 ГК РФ

всвязи с просрочкой может быть исключено. Теоретически займодавец не остается без защиты, так как нарушение договора налицо, и он может требовать возмещения убытков по правилам ст. 393 ГК РФ, но практически доказывание убытков в связи с неполучением денег крайне затруднительно с точки зрения установления причинно-след- ственной связи. Но истец может доказывать убытки в такой ситуации с опорой на абз. 2 п. 2 ст. 15 ГК РФ и требовать взыскания дохода, который извлек ответчик в результате неправомерного пользования причитающимися истцу денежными средствами (подробнее см. п. 1.6 комментария к настоящей статье).

1.2.Неустойка в связи с просрочкой. Договор может содержать указание на пени, которые уплачиваются на просроченную сумму вместо процентов годовых по ст. 395 ГК РФ. Естественно, пени могут быть согласованы и на случай просрочки в возврате неденежного займа.

Пени, как и проценты за просрочку, могут взыскиваться вместе со взысканием основного долга «на будущее», т.е. по формуле с определением финальной взыскиваемой суммы пеней на момент исполнения решения суда о взыскании основного долга (сейчас это закреплено

вп. 65 Постановления Пленума ВС РФ от 24 марта 2016 г. № 7, но ранее эта позиция выводилась в п. 1 сейчас уже отмененного Постановления Пленума ВАС РФ от 4 апреля 2014 г. № 22).

Установление в договоре пени по общему правилу исключает начисление процентов годовых по ст. 395 ГК РФ (п. 4 ст. 395), и это вполне логично, так как проценты по ст. 395 ГК РФ, по сути, в российской практике воспринимаются как законная диспозитивная неустойка: раз диспозитивная, то установление в договоре пени исключает необходимость обращения к диспозитивно установленной в ст. 395 ГК РФ санкции. Но договор в силу указания в п. 4 ст. 395 ГК РФ может содержать прямое указание на начисление в связи с просрочкой как процентов годовых по ст. 395 ГК РФ, так и пени: по сути, это равнозначно установлению в договоре единой формулы пени, состоящей из двух элементов, один из которых носит переменный характер и привязан к текущей ключевой ставке Банка России. Кроме того, в п. 42 Постановления Пленума ВС РФ от 24 марта 2016 г. № 7 имеется намек на то, что, если в договоре были установлены пени в виде штрафной неустойки, взыскиваемой в полной сумме вместе с убытками, такая

420

неустойка может взыскиваться кумулятивно не только с убытками, но и с процентами годовыми по ст. 395 ГК РФ. Насколько ВС РФ готов последовательно реализовывать эту идею, пока не вполне ясно.

Нет оснований сомневаться и в том, что в договоре займа может быть установлено взыскание не пени за каждый день просрочки, а фиксированного штрафа, уплачиваемого за сам факт того, что заемщик допустил просрочку, а также сочетание двух указанных видов неустоек. В последнем случае следует говорить об одной неустойке, состоящей из двух элементов (фиксированной суммы и периодического начисления), такое проявление свободы договора вполне законно (п. 80 Постановления Пленума ВС РФ от 24 марта 2016 г. № 7).

В силу ст. 333 ГК РФ согласованная в договоре займа (кредита) неустойка может быть снижена судом при ее явной несоразмерности последствиям нарушения. Если заемщик является коммерческой организацией, индивидуальным предпринимателем или некоммерческой организацией в рамках осуществления ею приносящей доход деятельности, такое снижение неустойки возможно только в самых исключительных случаях и только по ходатайству заемщика. В остальных случаях суд может снизить неустойку и по собственной инициативе (ex officio). Подробнее о снижении неустойки см. п. 69–81 Постановления Пленума ВС РФ от 24 марта 2016 г. № 7 и Постановление Пленума ВС РФ от 22 декабря 2011 г. № 81.

При этом в силу п. 73 Постановления Пленума ВС РФ от 24 марта 2016 г. № 7 наличие у заемщика обязанности по уплате процентов за пользование денежными средствами само по себе не может служить основанием для снижения неустойки. В то же время в силу п. 2 Постановления Пленума ВАС РФ от 22 декабря 2011 г. № 81 необычно высокий размер процентов за пользование займом может быть фактором, влияющим на снижение согласованной в договоре займа неустойки.

1.3. Соотношение процентов по ст. 395 ГК РФ и пеней с процентами за пользование займом. Согласно комментируемому пункту проценты за просрочку начисляются одновременно с процентами за пользование займом. То же соотношение имеют проценты за пользование займом и согласованные в договоре пени за просрочку. Иначе говоря, если заем был процентным, по нему проценты за пользование займом по общему правилу начисляются с момента предоставления займа и до момента его фактического погашения, но с момента просрочки в возврате займа к продолжающим начисляться процентам за пользование добавляются проценты годовые по ст. 395 ГК РФ за просрочку или согласованные в договоре пени, и далее эти два вида процентов начисляются кумулятивно до момента фактического погашения долга.

421

Буквально комментируемая норма говорит о том, что проценты годовые по ст. 395 ГК РФ начисляются на тело основного долга. Тем не менее очевидно, что проценты годовые по ст. 395 ГК РФ или пени подлежат начислению не только на тело основного просроченного долга (или соответствующую просроченную его часть в рамках согласованного в договора графика погашения), но и на начисленные и вовремя неуплаченные проценты за пользование займом (кредитом). Это следует из общего правила ст. 395 ГК РФ: ведь начисленные проценты представляют собой денежное обязательство, а при просрочке в погашении денежного обязательства в силу ст. 395 ГК РФ подлежат начислению проценты годовые. Кроме того, это абсолютно логично с содержательной точки зрения, ибо проценты за пользование займом являются, по сути, ценой договора займа (кредита) и представляют собой встречное предоставление, которое займодавец получает за предоставление займа (кредита) и ради получения которого большинство займодавцев и решается на принятие на себя серьезного кредитного риска. Позволять заемщику фактически безнаказанно задерживать погашение этой цены просто нелепо и несправедливо.

Но вопрос о том, как относится к этому очевидному выводу судебная практика, не столь прост. В 1998 г. в п. 15 Постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 8 октября 1998 г. № 13/14 было указано, что по общему правилу проценты годовые по ст. 395 ГК РФ на невыплаченные проценты по займу (кредиту) не начисляются, если только в договоре прямо не указано на обратное. Начисление же пеней на сумму невыплаченных процентов по займу (кредиту) судебная практика допускала почему-то только тогда, когда в договоре прямо указано на то, что пени начисляются на сумму невыплаченных вовремя процентов; простого указания на начисление пеней в случае несвоевременного погашения денежных обязательств заемщика считалось, видимо, недостаточным (Постановление Президиума ВАС РФ от 19 марта 2013 г. № 9423/12). Оба эти вывода кажутся не вполне логичными.

В связи с этим радует, что в п. 33 Постановления Пленума ВС РФ от 22 ноября 2016 г. № 54 подход вроде бы был изменен: «Если иное не установлено законом или договором, за просрочку уплаты процентов, являющихся платой за пользование денежными средствами, кредитор вправе требовать уплаты неустойки или процентов, предусмотренных статьей 395 ГК РФ». Иначе говоря, теперь проценты годовые за просрочку начисляются на не выплаченные вовремя проценты за пользование займом по умолчанию. Кроме того, в такой ситуации, видимо, теряет основание и вывод о необходимости какого-то специального указания на начисление пеней именно на невыплаченные

422

проценты: может оказаться вполне достаточным указать в договоре на начисление пеней на сумму просроченных денежных обязательств заемщика по договору. Но при этом положение п. 15 Постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 8 октября 1998 г. № 13/14 об обратном не было отменено. Впрочем, думается, конфликт двух прямо противоречащих друг другу действующих разъяснений следует разрешать

впользу более позднего, что позволяет обосновать две разумные позиции: а) о начислении процентов годовых по ст. 395 ГК РФ на сумму просроченных процентов за использование займа по умолчанию, а также б) об отсутствии необходимости прямого указания на начис­ ление договорных пеней именно на сумму просроченных процентов за пользование займом и достаточности указания на начисление пеней на все просроченные денежные обязательства заемщика по договору.

Остается разобраться с одним крайне важным вопросом. Из текста комментируемой нормы следует, что проценты за просрочку по ст. 395 ГК РФ (или договорные пени) начисляются на просроченный основной долг с момента просрочки кумулятивно с процентами по займу, которые начислялись с момента предоставления займа. Но что, если заем был беспроцентным? Согласно традиционному взгляду, в такой ситуации с момента просрочки начисляются лишь проценты по ст. 395 ГК РФ (или согласованные пени): беспроцентный заем остается беспроцентным и в период просрочки. Но этот подход можно поставить под сомнение. Займодавец предоставлял заемщику беспроцентный заем (т.е. совершал безвозмездную сделку) на определенный срок или рассчитывал на то, что заем будет погашен своевременно после востребования возврата. Логично ли исходить из того, что займодавец был готов на безвозмездность пользования деньгами и за период, когда заемщик нарушил свое обязательство вернуть заем? Как представляется, нет. Конечно, юридически грамотные займодавцы могут настоять на указании в договоре начисления процента за пользование займом в период просрочки (такое условие законно, см. Определение КГД ВС РФ от 29 марта 2016 г. № 83-КГ16-2), но беспроцентные займы чаще всего предоставляют простые граждане, не искушенные

вюридических вопросах и склонные к избыточному оптимизму, переоценке честности своих контрагентов и недооценке вероятности невозврата займа. Как представляется, если бы право исходило из того, что в случае просрочки заем трансформируется по умолчанию в процентный с начислением процента по правилам ст. 809 ГК РФ за период просрочки исходя из ключевой ставки Банка России, оно бы угадало то решение, которое большинство участников таких сделок признало бы справедливым и экономически уместным. К сожалению, ГК РФ

423

об этом прямо не говорит. Но это не мешает судам вывести такое правило из общих принципов права. Нормативным основанием для такого вывода может быть норма п. 4 ст. 1 ГК РФ, согласно которой никто не вправе извлекать выгоду из своего правонарушения.

1.4.Скрытые штрафные санкции. Нередко стороны выражают

вдоговоре свою волю на установление неустойки за просрочку в исполнении своих обязательств несколько витиевато, не говоря прямо о пени или штрафе, а предусматривая условия о неких автоматических модификациях ценовых условий сделки, которые а) обусловливаются нарушением договора и при этом б) влекут увеличение финансового бремени нарушителя договора (в виде возникновения у него дополнительных денежных обязательств или лишения нарушителя принадлежащих ему денежных требований в отношении пострадавшего)1. Возможны и варианты, при которых нарушение договора является условием для реализации пострадавшим секундарного права на изменение договора, влекущего аналогичные неблагоприятные для нарушителя финансовые «невыгоды». Эти тезисы в полной мере справедливы и в отношении договора займа.

Означает ли сказанное, что, если договор предусматривает, что

вслучае попадания заемщика в просрочку процентная ставка за пользование займом (кредитом) автоматически повышается или может быть в одностороннем порядке повышена на ту или иную величину, речь, по сути, идет о начислении неустойки в виде разницы между изначальной и повышенной ставками?

С одной стороны, для этого вывода вроде бы имеются все основания. Если держаться такой позиции, разница, на которую повышается процентная ставка, является своеобразной формой установить пени. При этом договор одновременно может содержать еще и указание на пени за ту же просрочку, что, как представляется, вполне законно: просто следует исходить из того, что в такой ситуации мы имеем дело с двумя элементами единой неустойки за просрочку. Но нужно учитывать, что в судебной практике распространено мнение, что такое увеличение следует рассматривать в качестве установления в договоре иного размера процентов по ст. 395 ГК РФ (п. 15 Постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 8 октября 1998 г. № 13/14, п. 13 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 13 сентября 2011 г. № 147). Такой подход кажется неверным. Очевидно, что иной размер

1  Договорное и обязательственное право (общая часть): постатейный комментарий к статьям 307–453 Гражданского кодекса Российской Федерации / Отв. ред. А.Г. Карапетов. С. 224–225 (автор комментария к ст. 330 – А.Г. Карапетов).

424

процентов по ст. 395 ГК РФ, установленный в договоре, – это не что иное, как договорные пени. Соответственно, при наличии в договоре и обычных пеней за просрочку, и пеней в виде дельты, на которую повышается в связи с просрочкой процентная ставка за пользование кредита (займа), следует исходить из того, что мы имеем дело с одной двухэлементной неустойкой.

«Неустоечная» квалификация открывает возможность применять

вотношении этой меры общие правила о договорной ответственности

вцелом и неустойке в частности. Например, заемщик, получавший заем (кредит) не в связи с предпринимательской деятельностью, может возражать против такого повышения со ссылкой на отсутствие вины в допущенной просрочке по правилам п. 1–2 ст. 401 ГК РФ; возможно выдвижение возражения о явной несоразмерности не­ устойки по правилам ст. 333 ГК РФ; кроме того, само это требование об уплате разницы между процентной ставкой за пользование займом до и после просрочки подлежит учету в реестре требований кредиторов при банкротстве заемщика наравне не с процентами за пользование капиталом, а с иными штрафными санкциями.

Сдругой стороны против квалификации повышения процентной ставки в связи с просрочкой в качестве меры ответственности (неустойки или иного размера процентов по ст. 395 ГК РФ, что, по сути, одно и то же) может быть выдвинут интересный контраргумент. Такое повышение может рассматриваться как приведение ставки процента за пользование займом в соответствии с выросшим в связи с переходом долга в разряд проблемного уровнем кредитного риска. Процент, как известно, отражает уровень кредитного риска; если заемщик уже

впросрочке, вероятность банкротства заемщика намного повышается, и повышение процентной ставки может рассматриваться как соразмерное увеличение цены договора. В пользу такого аргумента можно привести следующее: ВАС РФ, квалифицируя в качестве меры ответственности повышение процентной ставки в связи с просрочкой, одновременно указывал на то, что повышение процентной ставки

всвязи с ухудшением условий обеспечения или отпадением обеспечения мерой ответственности не является (п. 13 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 13 сентября 2011 г. № 147). Настолько ли принципиальна разница между ростом кредитного риска в связи с просрочкой и в связи с нарушением заемщиком своей обязанности предоставить новое обеспечение взамен утраченного или обеспечить сохранность предмета залога, чтобы право столь по-разному относилось к квалификации механизма повышения процента? Вопрос этот не из простых. А ставки достаточно высоки. Если повышение процента

425

не мера ответственности, то общие правила об ответственности не применяются, отсутствие вины не освобождает от повышения процента, суд не может снизить ответственность по ст. 333 ГК РФ, мораторные убытки не идут в зачет с суммой, образующейся в результате такого повышения, а при банкротстве эта сумма оказывается в реестре требований кредиторов на равных с обычными необеспеченными требованиями.

Другой ракурс той же проблемы можно обнаружить в Определении КГД ВС РФ от 29 марта 2016 г. № 83-КГ16-2. По фабуле данного дела, был предоставлен беспроцентный заем, но на случай просрочки в возврате займа было предусмотрено начисление с момента просрочки процента за пользование займом в размере более 547,5% годовых. Суд не признал запуск начисления процентов по изначально беспроцентному займу на случай просрочки мерой ответственности, указанное включение процентов определил все-таки как процент за пользование займом, но предписал снизить его на основании ст. 10 ГК РФ. Очевидно, что триггером для увеличения финансового бремени заемщика была просрочка, и, казалось бы, есть основания для переквалификации этого механизма в неустойку, но Суд не пошел по этому пути. Как указывалось в п. 1.3 комментария к настоящей статье выше, стороны могут установить, что беспроцентный заем с момента просрочки трансформируется в процентный (более того, есть аргументы в пользу того, чтобы такая трансформация происходила по умолчанию). Но не является ли этот механизм увеличения финансового бремени заемщика на самом деле неустойкой? Вопрос спорный в силу туманности границы между неустойкой и условиями о корректировке цены.

Могут встречаться и иные примеры пограничных договорных конструкций. Например, договор может предусматривать, что в случае просрочки в погашении займа начисленные ранее проценты за пользование займом автоматически капитализируют тело основного долга с последующим начислением процентов за пользование займом на это увеличенное тело долга. Это, по сути, означает, что в случае просрочки в погашении займа вновь начисляемые проценты за пользование займом начнут начисляться на ранее начисленные проценты того же рода (сложные проценты). Такое условие договора, в частности, рассматривалось в Определении КГД ВС РФ от 13 декабря 2016 г. № 44-КГ16-30, и Суд увидел здесь скрытую неустойку, что обусловило вывод о возможности применения ст. 333 ГК РФ. В свете того, что сейчас после 1 июня 2015 г. правило п. 2 ст. 317.1 ГК РФ допускает установление в договоре условия о начислении процентов за пользование капиталом на не выплаченные в срок проценты той же при-

426

роды (сложные проценты) в договорах между предпринимателями, как минимум в контексте таких договоров подобное условие вполне законно, но, так как оно в качестве триггера для такой капитализации процентов, увеличивающей финансовое бремя заемщика, предусматривает нарушение им договора, встает вопрос о квалификации такой конструкции в качестве неустойки. Суд здесь увидел неустойку, но в предыдущем примере с «включением» процентов за пользование займом по ранее беспроцентному займу в период просрочки в его возврате он неустойку не увидел. Насколько эта практика последовательна? В этом есть сомнения1.

Ответ на поставленный вопрос пока не вполне очевиден, так как затрагивает глубинную неопределенность в вопросе о природе неустойки. Возможное компромиссное решение состоит в том, что в той степени, в которой повышение процентной ставки может быть экономически объяснено повышением кредитного риска, такое повышение действительно не стоит рассматривать в качестве штрафной санкции. В части же, превышающей этот уровень, мы имеем дело с неустойкой

вчистом виде. Впрочем, против этого можно возразить, что определить рыночную стоимость кредитования заемщика, который уже находится

впросрочке, крайне затруднительно. В общем и целом вопрос требует дополнительного изучения.

Вэтих условиях, возможно, наиболее простым в применении (пусть и не всегда точным) критерием разграничения тех случаев повышения процентной ставки или иного увеличения процентного бремени, которые представляют собой неустойку, от тех случаев, когда о неустойке не стоит говорить, является характеристика того обстоятельства-триг- гера, которое запускает неблагоприятное для должника изменение финансовых параметров сделки. Если таким обстоятельством является нарушение договора заемщиком, следует говорить о неустойке. Но следует прямо сказать, что полной уверенности в корректности такого упрощенного подхода у нас нет.

1.5. Штрафные санкции и ст. 319 ГК РФ. Проценты за просрочку по ст. 395 ГК РФ, или договорные пени, подлежат погашению при

1  Отметим, что в тех ситуациях, когда заемщиком является лицо, не выступающее в качестве предпринимателя, ответ на вопрос о возможности такой автоматической капитализации, привязанной к факту просрочки, становится более проблематичным в силу того, что п. 2 ст. 317.1 ГК РФ включение в такого рода договор условия о капитализации процентов в принципе жестко запрещает, и есть основания думать, что этот запрет распространяется и на те ситуации, когда триггером для капитализации является нарушение заемщиком-некоммерсантом договора. Впрочем, полной ясности по данному вопросу нет.

427

недостаточности переведенной заемщиком суммы для покрытия всех вытекающих из договора займа и созревших денежных обязательств

впоследнюю очередь, после погашения процентов за пользование займом и тела основного долга. При этом судебная практика исходит из того, что данная выведенная в рамках судебного правотворчества правовая позиция является императивной и не может быть изменена в договоре (п. 1–2 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 20 октября 2010 г. № 141, п. 47 Постановления Пленума ВС РФ от 22 ноября 2016 г. № 54, п. 49 Постановления Пленума ВС РФ от 24 марта 2016 г. № 7, Определение КГД ВС РФ от 25 апреля 2017 г. № 46-КГ17-4). Об особенностях решения той же проблемы определения очередности погашения штрафных санкций, начисленных по договору потребительского кредита (займа), см. императивные нормы ч. 20 ст. 5 Закона о потребительском кредите (займе).

При этом согласно п. 49 Постановления Пленума ВС РФ от 24 марта 2016 г. № 7 «положения статьи 319 ГК РФ не лишают кредитора права до погашения основной суммы долга предъявить иск о взыскании с должника неустойки или процентов, взыскиваемых на основании статьи 395 ГК РФ». Иначе говоря, ВС РФ, по сути, позволяет кредитору (в том числе займодавцу) несколько переиграть указанную очередность, если он готов взыскивать начисленные штрафные санкции до погашения основного долга. Получается, если займодавец взыщет начисленные, скажем, за год пени, но почему-то воздержится от обращения в суд за взысканием основного долга, присужденная судом к уплате сумма при ее фактическом взыскании приведет к приоритетному погашению начисленных штрафных санкций.

Запрет на согласование в договоре иного порядка определения очереди погашения штрафных санкций при недостаточности платежа (в первую очередь согласование приоритетного по отношению к телу долга или даже процентам по займу погашения штрафных санкций) может быть оправдано в контексте потребительских договоров и только в отношении платежей, которые осуществляет потребитель. Вряд ли такое ограничение свободы договора обосновано

вотношении платежей, которые осуществляет коммерсант в отношении потребителя (например, платежа, посредством которого банк выдает кредит, и штрафных санкций за просрочку в его выплате), а также в отношениях сторон по сугубо коммерческим договорам. Если банк и, скажем, крупная нефтяная компания договариваются, что в их отношениях поступающие от нефтяной компании платежи

вслучае образования просрочки пойдут в первую очередь в счет погашения начисленных пеней, каковы конституционные основания

428

блокировать это условие их контракта? Как представляется, таковых не имеется.

1.6. Мораторные убытки. Просрочка в оплате является нарушением договорного обязательства, а следовательно, влечет возникновение у займодавца права на взыскание убытков, вызванных такой просрочкой (так называемые мораторные убытки). В силу зачетного по умолчанию соотношения процентов годовых по ст. 395 ГК РФ (п. 2 ст. 395 ГК РФ) и неустойки (п. 1 ст. 394 ГК РФ) по отношению к таким убыткам займодавец вправе требовать в случае просрочки возмещения убытков лишь в сумме, превышающей сумму начисленных процентов за просрочку или неустойки.

Впрочем, на практике доказать наличие причинно-следственной связи между просрочкой и убытками займодавца крайне проблематично. Поэтому в подавляющем числе случаев взыскать убытки в сумме, превышающей уровень процентов по ст. 395 ГК РФ или договорных пеней, у займодавца не получится, если сам заем был процентным и уровень этих процентов за пользование займом был таков, что при суммировании с процентами за просрочку (или пенями) полученная величина превышает уровень средних ставок по кредитам в экономике.

Если заем был беспроцентным, а сам размер пеней за просрочку небольшим, ниже средних ставок по кредитам, или пени в договоре вовсе не были установлены и применялась лишь ключевая ставка Банка России по правилам ст. 395 ГК РФ, которая также значительно ниже рыночных ставок по необеспеченным кредитам, ситуация несколько меняется. Суммарное процентное бремя, которое заемщик несет

втакой ситуации в период просрочки, может оказаться ниже средних ставок по кредитам в экономике. В итоге у заемщика может не оказаться достаточных стимулов соблюдать договор, возвращать заем вовремя и добровольно. Впрочем, острота этой проблемы применительно к беспроцентным займам снимается, если судебная практика примет то предложение, которое было озвучено в п. 1.3 комментария к настоящей статье: суть его, напомним, в том, что беспроцентный заем должен

впериод просрочки по умолчанию трансформироваться в процентный с начислением процентов по ключевой ставке Банка России согласно правилам ст. 809 ГК РФ. Суммирование таких процентов и процентов по ст. 395 ГК РФ (или пеней) может поднять уровень процентного бремени для заемщика на относительно приемлемый уровень.

Если заем был процентным, но ставка была достаточно низкой, или

вдоговоре было исключено начисление процентов по ст. 395 ГК РФ

впериод просрочки, или согласованы пени на уровне значительно ниже ключевой ставки, может сложиться такая ситуация, когда сум-

429

марное процентное бремя, которое несет заемщик в период просрочки, оказывается ниже средних ставок по кредитам в экономике той же степени обеспеченности или ниже тех ставок, по которым данный конкретный заемщик мог бы привлечь кредитное финансирование с учетом уровня своей кредитоспособности. В такой ситуации получается, что право не стимулирует должника вовремя погашать свой долг и поощряет правонарушение, что противоречит правилу п. 4 ст. 1 ГК РФ, согласно которому никто не вправе извлекать выгоду из своего правонарушения. Как представляется, займодавец в такой ситуации вправе претендовать за период просрочки как минимум на то, что заемщик платил бы банку, если бы привлек указанные средства по кредитному договору с той же степенью обеспеченности. Соответственно, если в результате начисления за период просрочки различных процентов займодавец получает меньше, чем средняя ставка, по которой он мог бы привлечь кредит, есть основания для взыскания мораторных убытков в соответствии с правилом абз. 2 п. 2 ст. 15 ГК РФ в виде разницы между этими показателями, исключив тем самым извлечение заемщиком неправомерного дохода в виде экономии на процентах. Распространение такой практики создаст верные стимулы к добровольному погашению своих долгов и позволит избежать абсолютно неприемлемой, но наблюдаемой сейчас картины: должнику выгоднее свои долги добровольно не погашать, а ждать исполнительного листа в ситуации, когда ему очевидно, что на кредитном рынке он не получит столь низких ставок, по которым нынешняя судебная практика позволяет ему неправомерно пользоваться причитающимися кредитору деньгами.

1.7. Основания освобождения от ответственности. В силу того, что проценты, начисляемые в соответствии со ст. 395 ГК РФ, воспринимаются в российской судебной практике в качестве меры ответственности, взыскание таких процентов исключается, если заемщик, получивший заем не в связи с осуществлением коммерческой деятельности, допустил просрочку не по своей вине, и отсутствие вины было заемщиком доказано (п. 1–2 ст. 401 ГК РФ). Данный тезис находит свое подтверждение и в судебной практике. Так, п. 61 Постановления Пленума ВС РФ от 29 мая 2012 г. № 9 указывает следующее: «Поскольку смерть должника не влечет прекращения обязательств по заключенному им договору, наследник, принявший наследство, становится должником и несет обязанности по их исполнению со дня открытия наследства (например, в случае, если наследодателем был заключен кредитный договор, обязанности по возврату денежной суммы, полученной наследодателем, и уплате процентов на нее). Проценты,

430