такого долга и, соответственно, бремя доказывания альтернативного объяснения данного долгового документа переносится на должника? Вопрос пока не вполне прояснен. В целом российская судебная практика обычно негативно относится к возможности взыскания долга, подтверждаемого лишь абстрактным письмом о признании долга или актом сверки задолженности, в ситуации, когда истцом не представлены иные доказательства, указывающие на правовое основание такого долга. Как уже отмечалось, абстрактные долговые документы наша судебная практика обычно не признает в качестве достаточного основания для взыскания долга (за исключением векселей, да и те проявляют свою абстрактность только после индоссирования). Так что, если допустить, что КГД ВС РФ в данном определении имела в виду, что наличие такого документа перекладывает на должника бремя опровержения заявленной истцом, но не подтвержденной им допустимыми доказательствами заемной квалификации долга, такой подход не кажется абсолютно бесспорным. Нельзя с уверенностью утверждать, что другие суды общей юрисдикции готовы будут использовать тот же подход, тем более учитывая, что отдельные определения данной коллегии ВС РФ по традиции не определяют судебную практику в системе судов общей юрисдикции. Так что делать какие-то далеко идущие выводы на основе анализа данного определения одной из коллегий ВС РФ рано. В любом случае сторонам крайне не рекомендуется оформлять заемные правоотношения таким странным образом.

Статья 809. Проценты по договору займа

1.Если иное не предусмотрено законом или договором займа, займо­ давец имеет право на получение с заемщика процентов за пользование займом в размерах и в порядке, определенных договором. При отсутствии

вдоговоре условия о размере процентов за пользование займом их размер определяется ключевой ставкой Банка России, действовавшей в соответ­ ствующие периоды.

2.Размер процентов за пользование займом может быть установлен

вдоговоре с применением ставки в процентах годовых в виде фиксиро­ ванной величины, с применением ставки в процентах годовых, величина которой может изменяться в зависимости от предусмотренных договором условий, в том числе в зависимости от изменения переменной величины, либо иным путем, позволяющим определить надлежащий размер процен­ тов на момент их уплаты.

301

3.При отсутствии иного соглашения проценты за пользование займом выплачиваются ежемесячно до дня возврата займа включительно.

4.Договор займа предполагается беспроцентным, если в нем прямо не предусмотрено иное, в случаях, когда:

договор заключен между гражданами, в том числе индивидуальными предпринимателями, на сумму, не превышающую ста тысяч рублей;

по договору заемщику передаются не деньги, а другие вещи, опреде­ ленные родовыми признаками.

5.Размер процентов за пользование займом по договору займа, за­ ключенному между гражданами или между юридическим лицом, не осу­ ществляющим профессиональной деятельности по предоставлению по­ требительских займов, и заемщиком-гражданином, в два и более раза превышающий обычно взимаемые в подобных случаях проценты и поэтому являющийся чрезмерно обременительным для должника (ростовщические проценты), может быть уменьшен судом до размера процентов, обычно взимаемых при сравнимых обстоятельствах.

6.В случае возврата досрочно займа, предоставленного под проценты

всоответствии с пунктом 2 статьи 810 настоящего Кодекса, займодавец имеет право на получение с заемщика процентов по договору займа, на­ численных включительно до дня возврата суммы займа полностью или ее части.

Комментарий

1. Понятие процентов по договору займа.

1.1. Возмездность договора займа (кредитного договора). Договор займа по общему правилу, а кредитный договор всегда являются возмездными. Проценты по договору займа (кредитному договору) представляют собой плату (или основную часть платы) заемщика за использование суммы займа (кредита). С 1 июня 2018 г. терминология комментируемой статьи изменена: слова «проценты на сумму займа» заменены понятием «проценты за пользование займом». На первый взгляд оно точнее отражает существо отношений. Однако содержание нового понятия не в полной мере согласуется со смыслом, который в ГК РФ вкладывается в термин «пользование». Пользование займом необходимо различать с правом пользования имуществом, которое принадлежит собственнику (ст. 209 ГК РФ). Пользуясь вещью, собственник извлекает из нее полезные свойства. Используя сумму займа в качестве капитала, заемщик вправе распорядиться ей по своему усмотрению, потребить, израсходовать, обменять или подарить. Следовательно, «пользование займом» охватывает правомочия

302

как пользования, так и распоряжения переданным взаймы имуществом. Вводя термин «проценты за пользование займом», законодатель, как представляется, намеревался подчеркнуть зависимость размера процентов от срока использования займа. Взамен ему пришлось пожертвовать единством терминологии. Наряду с термином «проценты за пользование займом» в названии и в п. 6 данной статьи используется термин «проценты по договору займа», его следует считать синонимом.

1.2. Определение процента. В действующем российском законодательстве легальное определение процентов по договору займа (кредитному договору) отсутствует.

В современной доктрине под процентом понимается плата за пользование займом (функциональный признак), размер которой определен или определим (признак определенности / определимости), зависит от срока его использования (признак срочности) и не зависит от результатов распоряжения им заемщиком (признак независимости). Уплата процентов, как правило, производится периодически, что связано с регулярностью получения дохода заемщиком. Но этот признак процента не является определяющим.

Процент может быть выражен в твердой сумме и начисляться периодически, либо (что обычно для займов сроком менее 1 месяца) уплачиваться в форме фиксированного разового платежа при возврате суммы займа. Если по договору займа передается 1 млн руб., а через год заемщик обязуется вернуть 1 млн 200 тыс. руб., процент состав­ ляет 200 тыс. руб. за год использования. В таких ситуациях зависимость вознаграждения от срока должна подразумеваться: вознаграждение в размере 200 тыс. руб. является встречным предоставлением за передачу займа на срок в 1 год. В последнем случае необходимо осуществлять перерасчет размера процентов, если заем возвращается досрочно или, наоборот, заемщик допускает просрочку. При перерасчете необходимо восстановить (реконструировать) размер процент­ ной ставки, эксплицитно в договоре не оговоренной: в описанном выше примере это будет 20% годовых. Соответственно, в данном примере, если заем возвращается досрочно через шесть месяцев, заемщик должен вернуть 1 млн руб. и уплатить 100 тыс. руб. процентов. В случае просрочки возврата займа проценты за пользование займом за период просрочки также должны продолжать начисляться из расчета 20% годовых. О непростом соотношении такого отложенного варианта уплаты процента в виде фиксированного платежа и механизма взимания процента «у источника» за счет зачета авансированного платежа процента к размеру предоставляемого займа см. п. 3.3 комментария к настоящей статье.

303

Сложности могут возникать, если в консенсуальном договоре займа одновременно определена процентная ставка, по которой регулярно начисляются и уплачиваются проценты, и, помимо этого, подлежащая возврату заемщиком сумма превышает сумму, которую ему предоставил займодавец. Представляется, что в отсутствие специальных указаний в договоре разница между предоставленной и возвращаемой суммой займа должна быть также причислена к процентам. Следовательно, эффективная ставка процента будет отличаться от договорной, что необходимо учитывать при досрочном возврате займа или при его просрочке. Впрочем, здесь многое зависит от толкования конкретных условий договора. Сторонам рекомендуется крайне внимательно продумывать механизмы начисления процентов с учетом соответствующего фиксированного платежа, держа в уме возможные сценарии досрочного погашения или просрочки.

В зависимости от объекта займа проценты могут уплачиваться денежными средствами, иными вещами, определяемыми родовыми признаками, или ценными бумагами. В случае займа вещей закон не запрещает взимать проценты в виде денежных средств и наоборот. Это не противоречит признаку однородности, поскольку он требует того, чтобы передаваемые в заем и возвращаемые вещи принадлежали к одному роду. А вот плата за данную «услугу» может состоять из предоставления, объектом которого являются денежные средства или иное имущество (см. комментарий к ст. 807 ГК РФ). На Руси проценты, взимаемые деньгами по денежным займам, назывались ростом, проценты по зерновым займам – насыпом (термин происходит от порядка возврата зернового займа: заемщик отмерял зерно ведром

снадбавкой, насыпом).

1.3.Экономический смысл процентов. Рассматривая экономическую сущность процентов, полезно различать две ситуации – производится ли выдача займа (кредитование) за счет собственных или привлеченных средств. Если кредитор предоставляет процентный заем за счет собственных средств, то данная операция носит для него инвестиционный характер. По своему экономическому смыслу проценты здесь являются доходом на вложенный капитал, подобно процентам по банковским вкладам, облигациям или дивидендам на акции.

Предоставление займов за счет привлеченных денежных средств осуществляют профессиональные финансовые посредники, такие как кредитные организации, МФО, кредитные кооперативы. В экономическом смысле проценты по кредиту или займу в таких ситуациях нацелены на возмещение стоимости рефинансирования, покрытие переменных издержек на предоставление кредита (займа) и процент­

304

ной маржи, определяемой с учетом кредитного риска и ожидаемого дохода кредитора, за счет которого кредитор покрывает свои общие постоянные издержки ведения бизнеса (зарплата сотрудников, аренда помещений, приобретение оборудования и т.п.), а также обеспечивает выплату дивидендов акционерам (участникам). К стоимости рефинансирования следует относить не только расходы, связанные с привлечением банком заемного капитала, но и издержки, возникающие в связи с исполнением требований банковского регулирования и надзора по обеспечению достаточности собственного капитала и формированию резервов на возможные потери. Эти расходы зависят от срока кредита и учитываются кредитором при определении размера процентов.

Вобоих случаях уплата процентов представляет собой встречное предоставление, которое заемщик осуществляет в пользу займодавца (банка) взамен на согласие последнего предоставить заем на тот или иной срок и фактическое его предоставление.

1.4. Характер условия о процентах. Условие о процентах в договорах займа, которые по общему правилу носят возмездный характер, является восполнимым. Его отсутствие не влечет незаключенности договора: размер процентов в таком случае определяется согласно

п.1 комментируемой статьи, т.е. ключевой ставкой Банка России. Недостающее условие договора восполняется законодателем. Для займов, которые по общему правилу являются безвозмездными (п. 4), условие о процентах будет случайным, т.е. при его отсутствии будет работать общая презумпция беспроцентности таких займов, но появление условия о начислении процента (пусть даже и без указания на сам его размер) в договоре такого рода переводит его в разряд процентного займа.

Специальные правила действуют для некоторых видов займов (кредитов) в зависимости от их цели и категории заимодавца. При буквальном прочтении закона условие о процентах является предписанным (обязательным в силу закона) существенным условием договора потребительского кредита (займа). Согласно п. 4 ч. 9 ст. 5 Закона о потребительском кредите (займе) условие о процентной ставке в процентах годовых (а при применении переменной процентной ставки – порядок ее определения) должно включаться в договоры данного вида в качестве индивидуального условия. Условие о процентной ставке будет также существенным условием договора займа, заключенного ломбардом (ч. 3 ст. 7 Закона о ломбардах).

Вперечисленных случаях закон требует, чтобы условие о процентах было включено в договор, что служит дополнительным механизмом

305

защиты заемщика, являющегося слабой стороной договора. В то же время отсутствие условия о процентах в письменном договоре потребительского займа (кредита) или ломбардного займа не должно приводить к признанию договора незаключенным, по крайней мере

вситуации, когда сумма займа уже предоставлена заемщику. В противном случае интересы последнего будут нарушены, поскольку он будет обязан немедленно вернуть денежные средства, которыми, возможно, уже распорядился. В действующем законодательстве правила на этот случай отсутствуют. Представляется, что при неуказании в договоре займа условия о процентах, когда оно носит в силу закона, казалось бы, обязательный характер, интересам заемщика отвечает сохранение договора с определением размера процентов по правилам комментируемой статьи. Иначе говоря, вероятно, есть основания толковать указанные выше нормы Закона о потребительском кредите (займе) и Закона о ломбардах вопреки их буквальному смыслу и признавать условие о размере процентов даже в таких договорах не в качестве существенного невосполнимого условия, отсутствие которого в договоре влечет незаключенность договора, а в качестве условия восполнимого. При такой интерпретации встает вопрос о последствиях неисполнения соответствующей финансовой организацией закрепленного в законе положения об обязательности включения условия о размере процента

вдоговор. Если заем получен заемщиком, то договор сохраняет силу. При этом негативные последствия для заимодавца имеют двоякий характер: размер процентов рассчитывается по ключевой ставке Банка России, которая заведомо ниже рыночной процентной ставки, а также возникают основания для применения к нему мер воздействия со стороны Банка России (по ст. 74 Закона о Банке России – в отношении кредитных организаций, по ст. 15.26.1 КоАП РФ – в отношении микрофинансовой деятельности, по ст. 15.26.2 КоАП РФ – в отношении ломбарда, по ст. 15.38 КоАП РФ – в отношении кредитного кооператива).

Интересно проследить за тем, как правовой характер условия о процентах менялся в исторической перспективе. В римском праве соглашение о процентах заключалось дополнительно к договору займа, т.е. условие о процентах лежало вне договора займа. Позже

вевропейском законодательстве оно приобретает случайный характер: закон устанавливает правило о беспроцентном займе, если стороны не договорятся об ином. С развитием кредитного оборота условие о процентах становится обычным. Наконец, с появлением массового (потребительского) кредитного рынка и установлением информационной парадигмы оно приобретает предписанный (обязательный)

306

характер, пусть эта обязательность и оказывается с учетом сказанного выше несколько эфемерной.

1.5. Законный процент. Ключевая ставка Банка России. Комментируемый пункт устанавливает размер законного процента по возмездному договору займа, т.е. размер процентной ставки, которая применяется, если условие о процентах отсутствует в договоре. В этом случае размер процентов определяется с использованием ключевой ставки Банка России, действовавшей в соответствующие периоды. До 1 июля 2018 г. роль законного процента играла ставка банковского процента, под которой понималась ставка рефинансирования Банка России. Ключевая ставка является экономическим и финансовым инструментом в области денежно-кредитной политики государства. Она была введена Банком России в сентябре 2013 г., а с 1 января 2016 г. значения ставки рефинансирования и ключевой ставки были уравнены. Размер ключевой ставки устанавливается (регулярно пересматривается) Советом директоров Банка России.

Презумпция законодателя состоит в том, что рыночная ставка заемного процента, т.е. стоимость, по которой заемщик мог бы получить денежные средства, соответствует ключевой ставке Банка России. С финансовой точки зрения такое обобщение представляется слишком грубым. Ключевая ставка служит индикатором стоимости финансирования, которое кредитные организации получают от Банка России, это минимальная процентная ставка, по которой Банк России предоставляет кредиты кредитным организациям на срок, равный одной неделе. Стоимость рыночных заимствований для организаций реального сектора и граждан оказывается существенно выше ключевой ставки, поскольку их кредиторами выступают коммерческие банки, а не Банк России. Размер заемного процента зависит от многих факторов, прежде всего от срока кредита, кредитного качества (кредитного рейтинга) заемщика и качества предоставленного обеспечения. Проведенная гражданским законодателем типизация стоимости заемных средств, по существу, приравнивает всех заемщиков к банкам (кредитным организациям), что ведет к существенному занижению законного процента. В условиях низкой доступности кредита и неэффективности судебных процедур это (в ситуациях, когда в договоре не установлен размер процентной ставки и применяется комментируемый пункт, восполняющий данный пробел) провоцирует заемщиков разными способами «удерживать» чужие денежные средства, что подрывает платежную дисциплину.

Более обоснованный взгляд на оценку стоимости кредита (займа) проведен в налоговом законодательстве. При расчете налоговой базы

307

и налоговой ставки законодатель использует мультипликаторы или добавляет к ставке рефинансирования (т.е. к ключевой ставке) процентные пункты. Так, льгота по налогу на прибыль физических лиц действует в отношении дохода по рублевому вкладу, если размер процентов не превышает ставку рефинансирования Банка России на пять процентных пункта (ст. 214.2 НК РФ). При расчете налога на прибыль организаций расходами, вычитаемыми из доходов, при определенных условиях признаются проценты, уплаченные по рублевому банковскому кредиту, но не выше ставки рефинансирования Банка России, увеличенной в 1,25 раза (п. 1.2 ст. 269 НК РФ). Возможно, de lege ferenda было бы разумнее содержание комментируемой диспозитивной нормы выразить аналогичным образом. Впрочем, здесь следует отметить, что закрепление в комментируемой норме ключевой ставки, которая заведомо ниже рыночных ставок по займам и кредитам и, казалось бы, однозначно не соответствует подразумеваемой воле большинства контрагентов, стимулирует займодавца (банк), который, как правило, является более сильной стороной договора, прояснять вопрос о размере ставки эксплицитно в договоре и не допускать неопределенности. Иногда содержание диспозитивной нормы может быть заведомо не соответствующим подразумеваемой воле сторон, с тем чтобы стимулировать стороны прояснить данный вопрос в договоре и тем самым предотвратить ненужные литигационные издержки и споры по поводу рыночного уровня ставки. Так что вопрос об оптимальном содержании диспозитивного правила

оразмере процента может быть предметом дискуссий.

1.6.Плавающий характер применяемой ключевой ставки. Указание на применение ключевой ставки, действующей в соответствующие периоды времени, означает, что применимая ставка меняется автоматически с изменением ключевой ставки. В таком случае за период времени до изменения ставки применяется прежний уровень ключевой ставки, а за отрезок времени после изменения ключевой ставки действует уже новая ставка.

1.7.Ставка по валютным займам. Если в заем передается сумма валюты, но процентная ставка в договоре не установлена, применение правила п. 1 ст. 809 ГК РФ для восполнения пробела исключено, так как ключевая ставка отражает стоимость рефинансирования в рублях. Значение справедливой процентной ставки по валютным заемным обязательствам должно, видимо, определяться путем применения по аналогии подходов, выработанных применительно к проблеме определения применимой ставки процентов по ст. 395 ГК РФ в случае просрочки исполнения валютного обязательства (в том числе исполняемого в рублях по текущему курсу).

308

Это правило определения размера процентов по ст. 395 ГК РФ менялось. В соответствии с п. 52 Постановления Пленумов ВС РФ

иВАС РФ от 1 июля 1996 г. № 6/8 размер процентов определялся как официальная учетная ставка банковского процента по валютным кредитам на день исполнения денежного обязательства в месте нахождения кредитора, а при ее отсутствии – опубликованная в официальных источниках информации о средних ставках банковского процента по краткосрочным валютным кредитам, предоставленным в месте нахождения кредитора. Если отсутствуют такие публикации, размер процентов устанавливался на основании ставок краткосрочных кредитов одного из ведущих банков. Пунктом 8 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 4 ноября 2002 г. № 70 этот же подход был распространен и на любые иные проценты, привязанные к ставке банковского процента, а также на случаи, когда договор предусматривал валютную оговорку с оплатой в рублях по текущему курсу.

Подход был частично изменен в свете неудачного изменения ст. 395 ГК РФ. С 1 июня 2015 г. по 31 июля 2016 г. здесь вместо ставки рефинансирования была установлена средняя ставка по вкладам физических лиц. В связи с этим с 1 июня 2015 г. п. 39 Постановления Пленума ВС РФ от 24 марта 2016 г. № 7 предписал рассчитывать проценты годовые по ст. 395 ГК РФ по валютным обязательствам на основании опубликованных Банком России ставок банковского процента по краткосрочным вкладам физических лиц в соответствующей валюте.

Но с 1 июня 2016 г. ст. 395 ГК РФ была вновь изменена и в ст. 395 ГК РФ теперь установлена привязка процента к ключевой ставке Банка России. Соответственно, подход к определению применимой к валютным обязательствам ставке процента опять изменился, и мы вернулись к средней ставке по кредитам в соответствующей валюте.

ВОбзоре судебной практики ВС РФ № 1 (2017), утвержденном Президиумом ВС РФ 16 февраля 2017 г., на этот счет указано следую­ щее: «Принимая во внимание, что ключевая ставка Банка России представляет собой процентную ставку по операциям предоставления Банком России коммерческим банкам краткосрочных кредитов на аукционной основе, размер процентов, уплачиваемых за нарушение денежного обязательства, валютой долга которого является иностранная валюта, должен определяться с учетом аналогичных показателей

иисчисляться исходя из средних процентных ставок в валюте долга. Источниками информации о средних ставках по краткосрочным кредитам в иностранной валюте являются официальный сайт Банка России в сети «Интернет» и официальное издание Банка России «Вестник Банка России». Если средняя ставка в соответствующей иностранной

309

валюте за определенный период не опубликована, размер подлежащих взысканию процентов устанавливается исходя из самой поздней из опубликованных ставок по каждому из периодов просрочки. Когда отсутствуют и такие публикации, сумма подлежащих взысканию процентов рассчитывается на основании справки одного из ведущих банков в месте нахождения кредитора, подтверждающей применяемую им среднюю ставку по краткосрочным валютным кредитам».

Очевидно, что аналогичный подход за период с 1 июня 2016 г. должен применяться и к определению процентной ставки по займу по правилам комментируемого пункта, тем более что ранее в Информационном письме Президиума ВАС РФ № 70 этот подход уже был распространен на любые проценты (не только проценты по ст. 395 ГК РФ).

1.8.Ставка процента по неденежным займам. Возникает вопрос

отом, какая ставка процента применяется к договорам займа, по которым в заем передаются вещи, определяемые родовыми признаками, или ценные бумаги, если такая ставка прямо не обозначена в договоре.

В силу п. 4 ст. 809 ГК РФ неденежный заем, по которому передаются вещи, определяемые родовыми признаками, презюмируется беспроцентным, но это не исключает ситуацию, когда договор прямо указывает на начисление процентов, но при этом не устанавливает их размер. Кроме того, как будет показано в комментарии к п. 4 настоящей статьи, эта презумпция беспроцентности не должна распространяться на заем ценных бумаг, так что такой вид займа, судя по всему, подпадает под общее правило п. 1 ст. 809 ГК РФ и презюмируется процентным.

Как будет показано далее, процент по неденежным займам может выражаться как в неденежной форме, так и в деньгах. Какой формат должен действовать по умолчанию, если стороны умолчали об объекте процентного обязательства, не вполне понятно. Практике такие споры неизвестны, так что она попросту не сложилась. Нет ясности и в вопросе

отом, как должна определяться применимая ставка по таким займам при отсутствии в договоре прямого указания на ставку. Можно предложить применять общее правило ст. 424 ГК РФ и заполнять пробел в отношении процента так, как это принято делать при отсутствии цены в любых иных возмездных договорах, т.е. путем учета рыночных цен (например, средних ставок процента по аналогичным займам акций или зерна). Этот подход и представляется наиболее логичным.

1.9.Отграничение процентов от платежей иной правовой природы.

(а) Иные платежи за пользование займом (кредитом). На практике

необходимо отграничивать проценты от иных, непроцентных платежей заемщика, особенно часто встречающихся в кредитных договорах (п. 1

310

ст. 819 ГК РФ). Из понятия процентов исключаются платежи, которые хоть и имеют характер платы за пользование капиталом, но в силу прямого указания в договоре не зависят от срока использования займа (непроцентные платежи). Примером платежа данного вида является плата, взимаемая банком при выдаче кредита в процентах от суммы кредита (см. подп. «г» п. 1.12 комментария к ст. 819 ГК РФ). Отграничение этих платежей за пользование капиталом от процентов в строгом правовом значении представляет собой не вполне однозначный вопрос, но имеет важные правовые последствия (подробнее о регулировании непроцентных плат по кредиту см. п. 1.12 комментария к ст. 819 ГК РФ).

(б)Вознаграждения за самостоятельные услуги. Помимо процентов

ииных платежей за пользование капиталом, заемщик может уплачивать по кредитному договору (договору займа) вознаграждения за самостоятельные услуги, связанные с предоставлением кредита (займа). Это могут быть, например, вознаграждения за консультационные услуги, структурирование, подготовку документации, организацию синдицированного кредита, управление залогом и прочие действия в рамках структурного финансирования. Эти вознаграждения могут носить зависящий от срока кредита характер либо взиматься единожды. Применительно к кредитным организациям данный вид платежей принято называть «комиссионным вознаграждением по операциям» или комиссией (ст. 29 Закона о банках и банковской деятельности) (о таких платежах и пределах их допустимости см. п. 1.12 комментария к ст. 819 ГК РФ).

(в) Опционные премии и платежи за осуществление тех или иных секундарных прав. К особой категории следует отнести такие платежи, которые заемщик уплачивает на получение некой услуги в строгом смысле этого слова, а за получение некого секундарного права (например, опционная премия за поддержание кредитной линии) или его осуществление некого секундарного права (например, плата за реализацию права досрочного возврата кредита) (подробнее о таких платежах см. п. 1.12 комментария к ст. 819 ГК РФ).

(г) Доход от совместной деятельности. Плата заемщика утрачивает природу процентов, если размер определяется как часть дохода (доля от участия), полученного в результате вложения суммы займа (финансирование с условием о долевом участии в прибыли или доходах). В данном случае отсутствует признак независимости, согласно которому проценты не должны зависеть от экономического результата его использования.

Если по условиям договора получатель финансирования не гарантирует возврат тела долга, и в виде доли в прибыли или доходе выра-

311

жается все то предоставление, которое он «в обмен» на полученное финансирование обещает, такой договор вряд ли может быть признан займом, так как выпадает ключевой квалифицирующий признак займа – возвратность. Соответственно, отпадает и сам вопрос о нахождении в структуре такого договорного правоотношения того самого процента по смыслу ст. 809 ГК РФ. Вопрос о правовой природе такого договора носит достаточно спорный характер. Иногда предлагается квалификация такого договора в договор о совместной деятельности, но она вызывает ряд проблем, связанных с тем, что многие нормы ГК РФ о договоре совместной деятельности достаточно плохо ложатся на специфику таких сделок «финансирования с риском» (подробнее о природе таких договоров «финансирования с риском» см. комментарий к п. 1 ст. 807 ГК РФ).

Если же получатель финансирования обязуется вернуть полученные средства, а в виде доли в прибыли или доходе выражается то вознаграждение, которое финансирующая сторона получает «в обмен» на свое финансирование, такой договор логично признавать договором займа (подробнее см. комментарий к п. 1 ст. 807 ГК РФ), причем займа возмездного. Можно ли тогда это переменное вознаграждение, зависящее от эффективности инвестирования полученного целевого финансирования, называть процентом? Видимо, на данный вопрос следует ответить отрицательно, так как размер вознаграждения начинает зависеть от эффективности использования заемного финансирования, т.е. не соответствует критерию независимости. Признак независимости заимствован российскими цивилистами из германского права, где он используется для разграничения процентов и соглашений об участии в прибыли (Gewinnbeteiligung). В то же время ряд норм, которые предусматривают правила на случай беспроцентности займа, видимо, к таким займам применяться не могут. Законодатель, видимо, считал, что беспроцентный заем неминуемо носит безвозмездный характер. Но если мы допускаем возможность выражения вознаграждения за предоставление займа не в виде независимой процентной величины, а в виде переменной величины, зависящей от эффективности осуществленных на заемные средства инвестиций (при соблюдении критерия возвратности самого тела займа), то логично считать, что такой договор хотя и является беспроцентным, но носит возмездный характер. Следовательно, если соответствующая норма, упоминающая беспроцентный заем, явно оправдана именно безвозмездностью, то ее следует толковать телеологически и не применять к беспроцентному, но возмездному займу. Это касается прежде всего правила п. 2 ст. 810 ГК РФ, которое дает

312

заемщику по беспроцентному займу право на произвольный досрочный возврат займа. Очевидно, что эта норма не может без адаптаций применяться к заемным договорам, увязывающим вознаграждение за использование займа с результативностью инвестиций, осуществленных на заемные средства.

Отказ от квалификации такого вознаграждения в качестве процента может иметь не только гражданско-правовые последствия. В случае внешнеторговой сделки может измениться налоговая ставка, по которой облагаются получаемые заемщиком выплаты. Установленные в межправительственных соглашениях об избежании двойного налогообложения налоговые ставки, по которым облагаются проценты по займам и иные доходы, как правило, различаются.

(д) Штрафные санкции за просрочку. От процентов за пользование займом следует также отличать платежи, которые взимаются с заемщика в случае просрочки. Наиболее простой задачей является отграничение процентов за пользование займом от процентов за пользование чужими денежными средствами в случае просрочки в оплате (ст. 395 ГК РФ), а также неустоечного процента (ст. 330 ГК РФ) как мер ответственности за нарушение обязательства. Сложности могут возникнуть в ситуации, когда размер процентной ставки по договору займа увеличивается при просрочке должника (подробнее см. комментарий к п. 1 ст. 811 ГК РФ).

2. Порядок определения процентов.

2.1. Свобода процентов. Стороны договора займа вправе самостоятельно определять содержание условия о процентах. В этом выражается принцип свободы процентов. Данный принцип не поименован непосредственно в ГК РФ, но он является частным случаем принципа свободы договора (ст. 421 ГК РФ). Свобода процентов, однако, не имеет абсолютного характера: можно обнаружить ряд ее существенных ограничений. Во-первых, в ряде случаев ограничивается максимальный размер процентной ставки, полной стоимости кредита (займа) и (или) общей суммы процентов (см. комментарий к п. 5 настоящей статьи, а также комментарий к п. 7 ст. 807 ГК РФ). Во-вторых, ограничиваются правомочия кредитора по изменению процентных ставок (ч. 4 ст. 29 Закона о банках и банковской деятельности, ч. 16 ст. 5 Закона о потребительском кредите (займе)). В-третьих, устанавливаютcя требования к ясности изложения условия о процентах, обеспечивающие соблюдение принципа справедливости, прежде всего в сделках с потребителями; в частности, вводится запрет на взимание сложных процентов (п. 2 ст. 317.1 ГК РФ).

313