ские показания (п. 1 ст. 162 ГК РФ) к ломбардному займу, видимо, неприменима.

Оправданность такой жесткой санкции в отношении кредитных договоров у нас не вызывает сомнений. Возможно, было бы логично, чтобы такая же жесткая санкция (ничтожность) применялась и к ломбардным, и к иным потребительским займам. Столь жесткие санкции решительно подавляют какие-либо попытки оформления таких договоров предпринимателями устным образом. При этом наличие письменного документа, устанавливающего права и обязанности потребителя, является важным элементом защиты прав потребителя и предотвращает различные злоупотребления со стороны финансовых организаций.

1.2. Варианты письменной формы. Письменная форма может считаться соблюденной при изложении содержания волеизъявления в любой знаковой системе, отраженной на любом материальном носителе (бумага, пластина, глиняная дощечка и т.п.). Но письменная форма должна считаться соблюденной и при заключении договора посредством обмена сообщениями в электронном формате. Ведь здесь тоже волеизъявление выражается и воспринимается в текстовой форме без использования устной речи. Иногда de lege ferenda высказывается предложение о выделении самостоятельной электронной формы сделки (договора), отличной от устной и письменной форм1, но пока российской закон такой самостоятельный вид формы сделки не предусматривает, и мы относим электронную форму к разновидности письменной формы сделки.

Главное, чтобы можно было установить, что соответствующая сторона выражает свою волю на введение в действие тех условий, которые отражены в той или иной форме на материальном или электронном носителе.

(а) Письменная форма на материальном носителе. При заключении договора посредством составления волеизъявления в письменной форме на материальном носителе (обычно бумага, но теоретически это может быть и папирус, и пергамент, и фрагмент бересты, и даже глиняная табличка) тест условий обозначается на этом носителе посредством написания текста на том или ином языке, а подтверждение

1  В соответствии с утвержденной Правительством РФ программой «Цифровая экономика Российской Федерации» (Распоряжение Правительства РФ от 28 июля 2017 г. № 1632-р) ведется подготовка концепции среднесрочных мер по совершенствованию правового регулирования с целью развития цифровой экономики. В соответствии с проектом концепции предлагается регулирование заключения гражданско-правовых сделок в электронной форме.

281

согласия с написанными условиями традиционно облекается в форму проставления на документе личной собственноручной подписи соответствующей стороны (сторон).

Соответственно, при составлении договора на бумаге письменная форма будет соблюдена, если стороны составили и подписали единый документ, либо имел место обмен отдельными подписанными документами (оферта и акцепт), либо в ответ на письменную оферту другая сторона совершила акцепт конклюдентными действиями (п. 3 ст. 438, п. 3 ст. 434 ГК РФ), либо в ответ на письменную оферту другая сторона не возразила (если молчание в соответствии с п. 2 ст. 438 ГК РФ согласовано в некоем ранее заключенном договоре как означающее акцепт)

Хотя реквизит собственноручной подписи и упомянут в п. 1 ст. 160 ГК РФ и действительно является типичным, есть основания допускать соблюдение письменной формы в некоторых случаях и без него, если существует иной способ определить авторство (например, при публикации публичной оферты в газете) или авторство вовсе не оспаривается. Эта идея нашла отражение в п. 9 Постановления Пленума ВС РФ от 25 декабря 2018 г. № 49 («при заключении договора путем обмена документами для целей признания предложения офертой не требуется наличия подписи оферента, если обстоятельства, в которых сделана оферта, позволяют достоверно установить направившее ее лицо (пункт 2 статьи 434 ГК РФ)».

(б) Письменная форма при электронном варианте заключения договора.

При электронном варианте реализации письменной формы вопрос соблюдения письменной формы выглядит несколько сложнее. Есть точка зрения, что письменная форма здесь будет соблюдена только при подписании электронного документа усиленной квалифицированной электронной подписью.

В пользу такого вывода могут быть выдвинуты следующие аргументы. В силу п. 2 ст. 434 ГК РФ «договор в письменной форме может быть заключен путем составления одного документа, подписанного сторонами, а также путем обмена документами посредством почтовой, телеграфной, телетайпной, телефонной, электронной или иной связи, позволяющей достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору». Но согласно п. 1 ст. 160 ГК РФ письменная форма сделки считается соблюденной, если соответствующий документ подписан стороной или уполномоченным ею лицом, а в силу п. 2 той же статьи «использование при совершении сделок факсимильного воспроизведения подписи с помощью средств механического или иного копирования, электронной подписи либо иного аналога собственноручной подписи допускается в случаях и в порядке, преду­

282

смотренных законом, иными правовыми актами или соглашением сторон» (курсив мой. – А.К.).

В ч. 4 ст. 11 Федерального закона от 27 июля 2006 г. № 149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации» указано, что «в целях заключения гражданско-правовых договоров или оформления иных правоотношений, в которых участвуют лица, обменивающиеся электронными сообщениями, обмен электронными сообщениями, каждое из которых подписано электронной подписью или иным аналогом собственноручной подписи отправителя такого сообщения, в порядке, установленном федеральными законами, иными нормативными правовыми актами или соглашением сторон, рассматривается как обмен документами».

Наконец, согласно ст. 6 Закона об электронной подписи информация в электронной форме, подписанная усиленной квалифицированной электронной подписью1, признается электронным документом, равнозначным документу на бумажном носителе, подписанному собственноручной подписью, кроме случая, если федеральными законами или принимаемыми в соответствии с ними нормативными правовыми актами установлено требование о необходимости составления документа исключительно на бумажном носителе. В случае же подписания электронного документа простой электронной подписью2 или неквалифицированной электронной подписью3 такой документ «признается электронным документом, равнозначным документу на бумажном носителе, подписанному собственноручной подписью,

1  Согласно ч. 4 ст. 5 Закона об электронной подписи квалифицированной электронной подписью является электронная подпись, которая 1) получена в результате криптографического преобразования информации с использованием ключа электронной подписи; 2) позволяет определить лицо, подписавшее электронный документ; 3) позволяет обнаружить факт внесения изменений в электронный документ после момента его подписания; 4) создается с использованием средств электронной подписи; 5) ключ проверки электронной подписи указан в квалифицированном сертификате; 6) для создания и проверки электронной подписи используются средства электронной подписи, имеющие подтверждение соответствия требованиям, установленным в соответствии с указанным Федеральным законом.

2  Согласно ч. 2 ст. 5 Закона об электронной подписи «простой электронной подписью является электронная подпись, которая посредством использования кодов, паролей или иных средств подтверждает факт формирования электронной подписи определенным лицом».

3  Согласно ч. 3 ст. 5 Закона об электронной подписи «неквалифицированной электронной подписью является электронная подпись, которая: 1) получена в результате криптографического преобразования информации с использованием ключа электронной подписи; 2) позволяет определить лицо, подписавшее электронный документ; 3) позволяет обнаружить факт внесения изменений в электронный документ после момента его подписания; 4) создается с использованием средств электронной подписи».

283

только в случаях, установленных федеральными законами, принимаемыми в соответствии с ними нормативными правовыми актами или соглашением между участниками электронного взаимодействия». Указанные в этой норме соглашения сторон, допускающие в дальнейшем использование простой или неквалифицированной подписи, должны предусматривать порядок проверки электронной подписи, а согласно ч. 2 ст. 9 Закона об электронной подписи должны содержать «правила определения лица, подписывающего электронный документ, по его простой электронной подписи», а также «обязанность лица, создающего и (или) использующего ключ простой электронной подписи, соблюдать его конфиденциальность». В силу элементарного здравого смысла следует предположить, что такое соглашение должно быть либо заключено в электронной форме и подписано усиленной квалифицированной подписью, либо составлено на бумаге и подписано собственноручной подписью.

Системное толкование всех указанных норм может натолкнуть на вывод о том, что указанный в п. 2 ст. 434 ГК РФ механизм достоверного определения авторства электронного документа, отправка которого представляет собой оферту или акцепт, состоит именно

вподписании документа посредством усиленной квалифицированной электронной подписи (за исключением случаев наличия между сторонами ранее заключенного соглашения о допустимости использования простой или усиленной неквалифицированной электронной подписи). Из этого может быть сделан вывод о том, что договор, заключенный

вформе обмена электронными сообщениями (СМС-сообщения, сообщения в мессенджере, электронные письма, сообщения SWIFT и т.п.), а также заключенный в личном кабинете на том или ином сайте или в приложении для смартфона, не должен считаться заключенным

вписьменной форме в силу отсутствия усиленной квалифицированной электронной подписи, пусть даже между сторонами нет спора о факте его заключения или при наличии такого спора без использования ссылки на электронную подпись, но иным способом достоверно доказано, что электронное сообщение исходило от соответствующей стороны.

Это консервативное прочтение закона в целом максимально приближено к его букве. Но обязаны ли мы следовать такой консервативной логике толкования закона? Как представляется, нет. Положения указанных выше норм могут толковаться и иначе. Дело в том, что п. 2 ст. 434 ГК РФ указывает на то, что обмен электронными сообщениями может считаться соблюдением письменной формы сделки, если можно достоверно установить, от кого сообщение исходит, и прямо допускает заключение договоров посредством обмена телеграммами,

284

телексами или факсимильными сообщениями, применительно к которым ни о какой электронной подписи или ином аналоге собственноручной подписи речь не идет в принципе. Соответственно, логично предположить, что использование электронной подписи по смыслу закона не является единственным способом установить происхождение волеизъявления, совершаемого не в форме составления документа на бумажном носителе, а в форме направления тех или иных цифровых сообщений: главное, чтобы «авторство» цифрового волеизъявления либо не оспаривалось, либо при возникновении спора было достоверно доказано. Иначе говоря, при таком либеральном прочтении закона подписание электронного документа усиленной квалифицированной подписью является лишь одной из возможных опций достоверного доказывания авторства, но далеко не единственной.

Кроме того, как уже отмечалось, п. 9 Постановления Пленума ВС РФ от 25 декабря 2018 г. № 49 вовсе признал, что при заключении договора посредством обмена документами проставление подписи на документе не является обязательным, если обстоятельства, в которых сделана оферта, позволяют достоверно установить направившее ее лицо. Если такая подпись не является строго обязательной для случаев составления оферты на бумажном носителе, то вряд ли та или иная электронная подпись может быть единственным способом совершить юридическое волеизъявление в электронной форме.

Такое более либеральное прочтение закона отразилось в одном из разъяснений ВАС РФ. Так, в п. 3 Постановления Пленума ВАС РФ от 23 марта 2012 г. № 14 указано следующее: «Гражданский кодекс РФ не запрещает совершать одностороннюю сделку путем направления должником кредитору по обязательству, возникающему из такой сделки, соответствующего документа посредством почтовой, телеграфной, телетайпной, телефонной, электронной или иной связи, позволяющей достоверно установить, что документ исходит от лица, совершившего сделку (ст. 156, п. 1 ст. 160, п. 2 ст. 434 ГК РФ). Следовательно, требования ст. 368 ГК РФ о письменной форме банковской гарантии считаются соблюденными, например, когда гарантия выдана в форме электронного сообщения с использованием телекоммуникационной системы SWIFT (СВИФТ)». Как мы видим, отсутствие усиленной квалифицированной подписи не мешало ВАС РФ признать письменную форму банковской гарантии сделки соблюденной с учетом того, что использованная технология SWIFT позволяет достаточно надежно установить, от кого электронное сообщение исходило.

Логика у описанного выше либерального решения, допускающего соблюдение письменной формы и без использования усиленной

285

квалифицированной электронной подписи, достаточно проста. При выражении волеизъявления на бумаге проставление собственноручной подписи выступает в качестве знака подтверждения авторства. Лицо, рассматривающее некий текст сделки на бумаге, может удостовериться в том, что данный текст исходит от стороны сделки, увидев проставленную на документе подпись. В случае же электронных сообщений признаком авторства оказывается «цифровой след». Если для бумажной формы заключения договора типичной формой подтвердить волеизъявление состоит в проставлении автографа, то для электронной – использование соответствующей электронной подписи. Но как и для бумажной, так и для электронной форм наличие подписи не может являться единственным техническим приемом подтверждения авторства и окончательности волеизъявления (о чем применительно к бумажной форме и сказал ВС РФ в п. 9 Постановления Пленума от 25 декабря 2018 г. № 49). В случае с электронным вариантом соблюдения письменной формы содержание волеизъявления может фиксироваться по соответствующему «цифровому следу»: направление сообщения с соответствующего адреса электронной почты стороны сделки, ее телефонного номера, через систему SWIFT и т.п.

Этот либеральный подход соответствует положениям Конвенции ООН об использовании электронных сообщений в международных договорах, которая была разработана Комиссией ООН по праву международной торговли (UNCITRAL), утверждена Генеральной Ассамблеей ООН 23 ноября 2005 г., а далее подписана рядом стран и вступила для них в силу. Россия в их числе, хотя наша страна при принятии и сделала ряд оговорок, снижающих практическую роль данной Конвенции для российских участников оборота практически до нуля (согласно оговорке, сделанной Российской Федерацией, данная Конвенция будет применяться, только если стороны внешнеэкономического спора об этом договорятся). Как бы то ни было, согласно ст. 8 «сообщение или договор не могут быть лишены действительности или исковой силы на том лишь основании, что они составлены в форме электронного сообщения». Статья же 9 говорит о том, что «ничто в настоящей Конвенции не требует, чтобы сообщение или договор составлялись или подтверждались в какой-либо конкретной форме» (п. 1), а также уточняет, что «в случаях, когда законодательство требует, чтобы сообщение или договор были представлены в письменной форме, или предусматривает наступление определенных последствий в случае отсутствия письменной формы, это требование считается выполненным путем представления электронного сообщения, если содержащаяся в нем информация является доступной для ее последующего использова-

286

ния». В силу же п. 3 данной статьи «в случаях, когда законодательство требует, чтобы сообщение или договор были подписаны стороной, или предусматривает наступление определенных последствий в случае отсутствия подписи, это требование считается выполненным в отношении электронного сообщения, если: а) использован какой-либо способ для идентификации этой стороны и указания намерения этой стороны в отношении информации, содержащейся в электронном сообщении;

ипри этом b) этот способ i) либо является настолько надежным, насколько это соответствует цели, для которой электронное сообщение было подготовлено или передано, с учетом всех обстоятельств, включая любые соответствующие договоренности; ii) либо, как это фактически продемонстрировано на основании самого способа или с помощью дополнительных доказательств, позволил выполнить функции, описанные в подпункте а, выше».

Соответственно, если принять эту либеральную логику, мы имеем следующее положение: в случае, когда ни одна из сторон не отрицает факт обмена электронными сообщениями при заключении договора

ипри этом содержание соответствующих электронных сообщений не оставляет сомнений в выражении при их помощи воли на совершение сделок, вопрос о соблюдении письменной формы должен сниматься с повестки. Но что, если одна из сторон начинает отрицать факт направления электронного сообщения? В таком случае «авторство» подлежит доказыванию стороной, ссылающейся на получение данного электронного документа. Вопрос переходит в плоскость доказывания (подробнее см. подп. «в» п. 1.2 комментария к настоящей статье далее). Как верно указано в упомянутой выше конвенции, в таком случае необходимо, чтобы сторона, ссылающаяся на электронный договор, доказала «авторство» с помощью апелляции к надежности самого способа коммуникации или с помощью иных, дополнительных доказательств.

Ровно тот же вопрос возникает при оспаривании подлинности подписи на «бумажном» документе. При этом риски столкнуться с подделкой подписи на бумажном носителе отнюдь не менее существенны, чем риски положиться на электронное сообщение, свидетельствующее о заключении договора, а затем столкнуться с проблемами в доказывании «авторства». Более того, есть основания думать, что на стадии заключения договора оференту, получающему электронное сообщение о согласии вступить в договор на определенных условиях с личного электронного адреса директора акцептанта, куда больше оснований положиться на данное обстоятельство, чем если он получает по обычной почте бумажный документ с текстом, набранным на компьютере, который сопровождается коротким росчерком, определить подлин-

287

ность которого оференту, не обладающему познаниями в области почерковедения, просто невозможно. Да и на стадии рассмотрения спора доказать «авторство» электронного сообщения в ряде случаев также вполне возможно. Вопрос лишь в наработанных технологиях доказывания и формировании практики признания тех или иных доказательств в качестве достаточных.

В то же время у либерального подхода имеются и недостатки. Несанкционированный доступ к электронной почте или телефону третьих лиц может привести к навязыванию стороне сделки, которую она не намеревалась заключать. Тот же риск имеется и в отношении электронной подписи, если некто, кому ключ электронной подписи был передан, совершил с помощью нее сделку, или данный ключ был тем или иным образом украден. Но особенность в том, что мы все прекрасно осознаем риски передачи ключа электронной подписи стороннему человеку (например, когда директор компании отдает свою электронную подпись под контроль бухгалтера) и принимаем на себя эти риски, но далеко не всегда осознаем риск того, что наш близкий человек или коллега, воспользовавшись тем, что наш телефон оставлен без присмотра, может, взяв в его руки на пару минут, отправить с него от нашего имени СМС-сообщение, содержащее волеизъявление на совершение сделки. То же и в случае с несанкционированным доступом третьих лиц к нашему аккаунту в социальной сети или к почтовому сервису. Доказать, что сообщение было составлено и отправлено неким третьим лицом несанкционированно крайне затруднительно.

Так что вопрос о том, необходимо ли нашему праву вставать на указанную либеральную позицию, может вызывать споры.

Нельзя сказать, что и российская судебная практика однозначно приняла указанный либеральный вариант прочтения закона. Одного указания в отношении банковских гарантий на уровне практики ВАС РФ явно недостаточно, чтобы поставить в данном вопросе точку. Поэтому участникам оборота следует учитывать риск непризнания письменной формы договора соблюденной при заключении договора займа или кредита в электронной форме.

Этот вопрос оказывается не настолько принципиальным применительно к обычным займам, так как здесь при несоблюдении письменной формы, которая является обязательной в силу комментируемой нормы, это нарушение не влечет ничтожность. Даже если допустить, что электронное оформление договора без использования усиленной квалифицированной электронной подписи не свидетельствует о соблюдении письменной формы, сделка все равно действительна, сторонам лишь запрещено ссылаться на свидетельские показания

288

при возникновении споров о факте заключения и (или) содержании договора (п. 1 ст. 162 ГК РФ). Запрет же ссылаться на свидетельские показания в отношении договоров, заключенных в электронной форме, нерелевантен. При доказывании факта заключения электронного договора свидетели обычно не нужны, так как используются иные, электронные доказательства. Получается, даже если допустить, что письменная форма договора займа не соблюдена в ситуации, когда в ответ на электронное письмо с просьбой предоставить заем на 20 тыс. руб. (оферта) получивший его знакомый оферента переводит эту сумму на банковскую карту оферента (акцепт конклюдентными действиями), никаких негативных последствий само по себе это не повлечет, если факт заключения договора будет достоверно доказан соответствующими распечатками электронной переписки и банковских проводок.

Но ситуация становится острой в отношении банковских кредитов, применительно к которым обязательная письменная форма установлена под страхом ничтожности (ст. 820 ГК РФ). Если считать, что письменная форма кредитного договора при его заключении в электронном формате соблюдена лишь в случае использования усиленной квалифицированной электронной подписи, а подписание простой или усиленной неквалифицированной электронной подписью будет допустимо только в случае наличия некоего ранее заключенного между сторонами соглашения, допускающего использование такой более простой электронной подписи, то просто оформить кредит на сайте банка (так же как сейчас нередко оформляется страховка на сайте страховой компании или лицензия на использование скачанного программного обеспечения) окажется невозможным; потребуется обязательное личное собственноручное подписание на бумажном носителе как минимум исходного соглашения, допускающего в дальнейшем более простой вариант электронного оформления договора (например,

вличном кабинете на сайте банка или в приложении для смартфона). При реализации же либерального варианта, нашедшего, как мы видели, отражение в Постановлении Пленума ВАС РФ от 23 марта 2012 г. № 14 в отношении аналогичного вопроса, возникающего в сфере банковских гарантий, таких строгостей можно избежать. Впрочем, здесь

вотношении кредитных договоров на первый план выходят строгости законодательства о легализации преступных доходов, требующего надежную идентификацию клиента вплоть до личной явки в банк при первом заключении договора.

Насколько позволяют судить наши знания, банки стараются избегать рисков и, как правило, заключают кредитные договоры на бумаж-

289

ном носителе с собственноручными подписями. Последнее позволяет примирить форму договора с самым консервативным прочтением Закона об электронной подписи.

На самом общем уровне следует отметить, что плюсами либерального решения являются снижение трансакционных издержек и упрощение получения кредитных средств, интенсификация финансового рынка, но имеются, видимо, и минусы. К последним можно отнести, во-первых, повышение рисков оспаривания подлинности своего волеизъявления в первую очередь заемщиком. Впрочем, эти риски существуют и при получении кредита на основе заключения договора в обычной бумажной форме, кроме того, такие риски просто должны учитываться банками. Если банк готов, взвесив все «за» и «против», предлагать клиентам такой продукт по моментальному предоставлению небольших кредитов онлайн за счет перечисления на счет заемщика, зачем это запрещать? Так что данный риск не следует считать принципиальным. Во-вторых, это риск навязывания кредита некому заемщику помимо его воли (в ситуации, когда некое третье лицо, воспользовавшись, например, доступом к телефону или электронной почте заемщика, зарегистрируется на сайте банка и оформит там на имя заемщика кредит). Это опасение носит более серьезный характер. Если третье лицо оформит кредит посредством собственноручного подписания «бумажного» договора, выдавая себя за заемщика, это в конечном итоге во многих случаях можно выявить, проведя экспертизу подлинности подписи или изучив видеозаписи с камер, расположенных в офисе банка. В случае реализации либерального подхода бороться с такими случаями мошенничества будет несколько сложнее.

(в) Проблемы доказывания. В отношении доказывания собственноручной подписи на «бумажном» носителе сложились определенные устойчивые практики, сводящиеся в основном к проведению различных экспертиз (в первую очередь почерковедческих). Такие экспертизы далеко не всегда с успехом позволяют установить подлинность подписи и отличить хорошую подделку от настоящей подписи. Так, например, у многих людей подписи настолько малообъемны и просты, что надежное определение авторства будет исключено или затруднено. В результате нередко в суде приходится разбирать споры, в которых заемщики недобросовестно отрицают свои подписи на договорах займа

ирасписках, и иногда экспертизе не удается однозначно подтвердить подлинность подписи. Поэтому обычно рекомендуется либо составлять соответствующие документы целиком от руки и в присутствии другой стороны, чтобы снизить риски учинения подписи иным лицом

иобеспечить экспертов достаточным материалом для определения

290

подлинности документа на основании почерка, либо фиксировать подписание соответствующих документов на видео.

Вопрос о технологиях доказывания электронной переписки, которая не заверялась электронной подписью, в арбитражном или гражданском процессе не вполне прояснен. До сих пор однозначной практики, которая могла бы подтвердить достаточность тех или иных доказательств, не сложилось. Например, не вполне понятно, как доказать, что электронное письмо с акцептом было доставлено оференту на его почтовый ящик (а не отфильтровалось в процессе доставки), если отправителю не пришло подтверждение о доставке, а адресат оспаривает получение сообщения. Стоит вопрос и в отношении технологии доказывания того, что электронное письмо исходит от уполномоченного представителя организации. Например, можно ли считать договор заключенным, если с корпоративного адреса электронной почты (например, от юриста компании) пришло письмо с приложением сканированной копии договора, на которой изображена подпись директора организации? Многие суды принимают в качестве достаточных доказательств самой электронной переписки скриншоты, заверенные нотариусом, но в ряде случаев для установления «авторства» отправленного письма требуется изучение технических реквизитов электронных сообщений. Дело в том, что скриншот подтверждает лишь то, что на соответствующем гаджете в почтовой программе или на сервисе электронной почты имеется то или иное «входящее» письмо, но данный скриншот не подтверждает, приходило ли оно именно от указанного отправителя. Это связано с тем, что современные сервисы позволяют отправить самому себе электронное сообщение якобы с адреса любого постороннего лица, и в папке входящих сообщений оно будет отображаться как пришедшее с нужного адреса электронной почты. Возникают и вопросы доказывания факта заключения договора в личном кабинете на сайте той или иной организации.

Анализ всех этих проблем выходит за рамки настоящего комментария. Российской судебной практике еще предстоит выработать правила и стандарты доказывания электронной переписки в целом и электронного документооборота, оформляющего договор, в частности. Поэтому использовать такую форму заключения договоров на значительные суммы (в том числе займов) стоит с осторожностью. Все эти проблемы не были бы столь остры, если бы участники процесса честно признавали все фактические обстоятельства и не использовали бы недобросовестную тактику оспаривания имевших место фактов. Например, в практике заключения очень крупных финансовых или иных контрактов за рубежом очень распространено использование

291

обмена электронными сообщениями с приложением сканированных копий договоров, и никого это не пугает, так как юристы просто даже не задумываются о том, что впоследствии одна из сторон начнет отрицать факт заключения договора. Но российское право (а точнее сложившаяся практика толкования соответствующих норм АПК РФ, ГПК РФ и УК РФ) исходит пока из того, что ничего неправомерного и преследуемого по закону в том, что одна из сторон реально заключенного договора в суде станет цинично отрицать данный факт, нет. А многие практикующие юристы считают, что в этом нет ничего и морально предосудительного и парадоксальным образом не видят здесь фундаментального противоречия самой миссии юриста. В таких тяжелых условиях риски заключения электронных договоров, не заверенных усиленной квалифицированной подписью, становятся заслуживающими внимания.

2. Расписка. Комментируемая норма говорит о том, что в подтверждение факта заключения договора займа может быть представлена расписка (см., например, Определение КГД ВС РФ от 1 декабря 2015 г. № 12-КГ15-3) или иной документ, подтверждающий передачу заемщику объекта займа. Это может быть и акт передачи имущества вещей, являющихся объектом предоставления по договору займа, и квитанция к приходному кассовому ордеру, и расходный ордер и т.п. При этом нарушение требований, установленных для соответствующих бухгалтерских первичных документов, не поражает их доказательственную силу в контексте гражданско-правового спора при указании в них суммы предоставленного займа и наличии подписи, как минимум заемщика (Определение КГД ВС РФ от 18 сентября 2012 г. № 5-КГ12-39).

По своему смыслу норма п. 2 ст. 808 ГК РФ была рассчитана на применение к реальным договорам займа, ибо в отношении таких случаев, доказывая передачу имущества заемщику путем представления тех или иных подписанных заемщиком расписок (актов и т.п.), подтверждающих получение некоего имущества в долг, устанавливается факт заключения договора. В то же время подобная расписка может оформляться и при передаче займа по консенсуальному договору в силу общих правил п. 2 ст. 408 ГК РФ. Более того, в такой расписке могут уточняться те или иные договорные условия, которые были опущены сторонами при заключении консенсуального договора. Например, индивидуальный предприниматель в переписке согласовал с неким заемщиком свою обязанность предоставить заем, сумму займа и некоторые иные базовые параметры (например, срок и размер процента), но иные детали стороны не оговорили. Ничто не исключает того, что

292

впоследствии при передаче займа наличными стороны не договорятся и о некоторых иных деталях и не отразят их в расписке.

Сама практика оформления таких расписок или актов существует в основном только при передаче в заем наличных денег или движимых вещей.

Расписка, подтверждающая передачу суммы займа наличными, безусловно, является ключевым доказательством заключения реального договора займа и возникновения заемного долга. Но, во-первых, она не является единственно возможным доказательством данных обстоятельств: ограничение на свидетельские показания, применимое к большинству договоров займа, не означает, что не могут быть приведены иные допустимые доказательства (например, видеоили аудиозапись). Во-вторых же, наличие расписки не исключает возможность оспаривания займа по безденежности по правилам ст. 812 ГК РФ, так как все доказательства должны оцениваться судом по внутреннему убеждению и комплексно. Безусловно, предъявление суду такой расписки, подпись на которой не оспорена заемщиком, в большинстве случаев будет означать соблюдение займодавцем стандарта доказывания факта заключения реального договора займа, и при пассивности заемщика должно быть достаточным для признания факта заключения договора доказанным, но заемщик может представить контрдоказательства, которые опровергнут факт предоставления займа. С учетом правил п. 2 ст. 812 ГК РФ за рядом исключений такими контрдоказательствами не могут быть свидетельские показания, но заемщик может представить иные допустимые доказательства, оспаривая заем по безденежности. Например, это может быть скрыто сделанная аудиозапись разговора с займодавцем, которая подтвердит, что в реальности деньги передавались на каком-то ином основании или вовсе не передавались (см. Определение СКГД ВС РФ от 27 ноября 2018 г. № 44-КГ18-19). Может апеллировать заемщик и к притворности соответствующей расписки как сделки или ее мнимости, приведя соответствующие допустимые доказательства.

2.1. Природа расписки. Если сама расписка о передаче наличных денег (или определенного числа заменимых вещей) в качестве займа подписана обеими сторонами, ее вполне можно признать вариантом соблюдения письменной формы сделки. Если же она подписана лишь заемщиком и вручена займодавцу, могут возникать споры. Одни юристы считают, что в такой ситуации сам договор был заключен устно, но расписка является лишь доказательством его совершения, причем доказательством, которое суд обязан принять и учесть при доказывании факта заключения договора даже в случаях, когда в силу п. 1 ст. 808

293

ГК РФ заем должен был оформляться письменно (например, заем между гражданами на сумму 1 млн руб.). Ведь такой документ не относится к блокируемым по правилам п. 1 ст. 162 ГК РФ при нарушении письменной формы свидетельским показаниям. Другие же юристы готовы считать, что письменная форма договора займа может быть отражена в документе, подписанном лишь той стороной, чье единственное обязательство и исчерпывает содержание реального договора займа (в силу одностороннего характера такого договора), при условии что данный документ был вручен займодавцу. В практике ВС РФ можно встретить примеры реализации последнего подхода (Определение КГД ВС РФ от 22 июля 2014 г. № 49-КГ14-11). В то же время особого практического значения эта дискуссия в большинстве случаев не имеет, так как в отношении общего режима заемных отношений письменная форма договора не установлена под страхом ничтожности (в отличие от ситуации с договором кредита, но в отношении него вопрос не актуален, так как кредит всегда оформляется письменно под страхом ничтожности).

2.2. Детали оформления. Расписка или иной документ, подтверждающие получение наличных денег или движимых вещей в заем по реальному договору займа, могут быть подписаны как обеими сторонами, так и одним заемщиком. В последнем случае нахождение такого документа в руках у займодавца является весомым доказательством того, что заем был реально предоставлен, и, кроме того, является одним из косвенных доказательств того, что он так и не был погашен, ибо в силу обычаев оборота и положений п. 2 ст. 408 ГК РФ при погашении долга наличными расписка, выданная заемщиком при получении займа, изымается им у займодавца или уничтожается в присутствии сторон (см. Определение КГД ВС РФ от 1 декабря 2015 г. № 12-КГ15-3, а также Обзор судебной практики ВС РФ № 1 (2016), утвержденный Президиумом ВС РФ 13 апреля 2016 г.).

Подобная расписка должна указывать на получение денег или иного имущества именно в заем. На практике нередко участники оборота этот аспект игнорируют, и в результате возникают проблемы в использовании такой расписки в качестве доказательства заключения договора займа. В частности, нередко расписка подтверждает получение некой суммы, но не указывает на заемную природу отношений или не фиксирует обязанность получателя впоследствии вернуть долг. При отсутствии ссылок на заем в тексте расписки и отсутствии внешних доказательств, позволяющих истолковать волю сторон как направленную на порождение заемных отношений, говорить о займе нельзя (определения КГД ВС РФ от 1 августа 2017 г. № 5-КГ17-97 и от 4 октяб­

294

ря 2016 г. № 78-КГ16-44). В такого рода случаях при отсутствии иных допустимых доказательств, указывающих на то, что речь идет о документальном оформлении именно заемных отношений (например, переписки, видеозаписи т.п.), подобный документ может не убедить суд в наличии заемных отношений (похожее дело см.: Определение КГД ВС РФ от 25 ноября 2014 г. № 32-КГ14-13). Но многое здесь зависит от оценки всех обстоятельств дела. Так, если в расписке говорится о обязанности лица, получившего деньги, впоследствии «возвратить долг», логично предполагать, что расписка подтверждает получение займа (Определение КГД ВС РФ от 16 февраля 2004 г. № 7-В03-9).

Кроме того, как отмечалось в подп. «а» п. 1.1 комментария к настоящей статье, несмотря на отсутствие достаточных оснований для вывода о заемной природе платежа, подтвержденного распиской, суд может удовлетворить иск о возврате указанной в расписке суммы на основании правил о неосновательном обогащении, так как платеж подтвержден, а правовое основание (ни заемное, ни некое конкурирующее) не подтверждено.

Собственноручность составления всего текста расписки закон не требует, но на практике при передаче в заем наличных денег это очень распространено. Смысл адресованной заемщику просьбы займодавца составить весь текст расписки от руки, а не ограничиваться проставлением короткого росчерка под напечатанным на принтере тексте состоит в том, чтобы усложнить для заемщика реализацию опции подписания документа вымышленной подписью. Заемщик, поставивший вместо своей настоящей подписи некий короткий графический символ, именуемый у нас подписью, может впоследствии просто отказаться признавать получение займа, и иметь высокие шансы на то, чтобы отбиться от иска о взыскании, так как проверяться в данном случае будет только одна подпись, при этом в случае ее простоты и малообъемности она может в принципе не поддаваться экспертной оценке на предмет достоверности, и, кроме того, она может быть достаточно легко «изобретена» подписантом ad hoc перед подписанием и не соответствовать той подписи, которую этот человек обычно ставит на документах (в целях формирования условий для последующего недобросовестного отказа от признания факта получения займа). Примеров оспаривания заемщиком своей подписи на документах, оформляющих выдачу займа, в российской судебной практике очень много (см., например, определения КГД ВС РФ от 26 сентября 2017 г. № 77-КГ17-23, от 31 мая 2016 г. № 4-КГ16-12). В этом плане значительный объем текста, написанный заемщиком от руки, несколько расширит возможности почерковедческой экспертизы и повысит

295

шансы займодавца, передавшего наличные деньги заемщику, справиться с недобросовестным отказом заемщика признавать факт получения денег. Но этот защитный механизм работает только тогда, когда сама расписка написана рукой заемщика в присутствии займодавца. Если она составлена заранее, нет никаких гарантий того, что написана она была именно заемщиком.

Иногда суды отказываются признавать действительность расписки,

вкоторой стоит подпись одного лица (ответчика), но основной текст написан рукой некоего другого лица (например, кредитором или неустановленным лицом). Как представляется, такой подход не совсем обоснован. Если мы признаем договор, в котором от руки ставится лишь подпись, а основной текст распечатан на принтере, не совсем ясно, почему написание основного текста не подписантом, а неким иным лицом, должно само по себе порочить расписку как доказательство заключения договора и получения денег. В то же время нанесение основного текста не подписантом, а иным лицом может быть оценено судом наряду с другими доказательствами, формирующими обоснованные сомнения в подлинности документа, и в совокупности с такими доказательствами лечь в основу вывода о подлоге. Например, расписка может вызывать серьезные сомнения, когда документ не написан

вцелом от руки, а лишь подписан ответчиком, а сам лист, на котором составлена расписка, намного меньше стандартного листа А4. Это наводит на мысль о том, что документ составлен в результате обрезания некоего иного подписанного ответчиком документа (тем более когда

вотступление от устоявшейся практики подпись на представленной расписке проставлена над основным текстом, а не ниже).

Врасписке желательно указывать паспортные данные заемщика, а также дату ее составления. Если паспортные данные (или иная информация, позволяющая точно идентифицировать заемщика) не указаны в расписке, могут возникнуть споры об «авторстве», так как фамилия, имя и отчество не позволяют в большинстве случаев однозначно идентифицировать подписанта. Эти сомнения могут быть в ряде случаев устранены почерковедческой экспертизой.

При отсутствии в расписке даты также могут возникнуть неприятные споры, хотя, как представляется, само по себе отсутствие в расписке даты не должно влечь признание ее ничтожной при наличии в ней четкого срока погашения долга (впрочем, в последнем случае может возникнуть спор о периоде использования полученных средств и сумме начисленных процентов). Если же в расписке не указан и такой срок, может возникнуть неразрешимая неопределенность в отношении расчета срока исковой давности, особенно когда 1 сентября 2023 г. заработает правило

296