Б. История русского семейного права

Понятие о семье. Семьей называется сложный союз супругов между собой и родителей с детьми. Для бытия семьи (в теоретическом и законодательном смысле) достаточен один из этих двух союзов: семьей признаются муж и жена, не имеющие детей; семью также может составлять один из родителей вместе с детьми. Но в историческом, древнеславянском значении для бытия семьи необходимы оба союза: так, союз супругов, не имеющих детей, не выполнял функции семьи, и бесплодие было причиной расторжения брака. По древним законам других славянских народов, смерть одного из родителей прекращала родительскую власть, и дети освобождались.

В юридическом основании первого, т. е. супружеского, союза лежит договорное начало, в основании второго - кровное начало. Но и в отношениях между родителями и детьми может присутствовать договорное начало: стороннее лицо, посредством договора, может получить значение и права сына (усыновление). В древнеславянском значении семьи договорное начало преобладает над кровным, как видно из самого термина "семья", который на древнерусском языке означает товарищество, основанное на договоре, соглашении: так, техническое значение слова "семья" на языке московского законодательства есть "стачка", "заговор": тогда предписывалось "не семьяниться ни с кем на государя", т. е. не составлять заговор против государственной власти; запрещалось на повальных обысках "лгать семьями и заговорами" (ук. 21 августа 1556 г. см. ук. кн. вед. казн., ст. V, 1). Что здесь не имеются в виду стачки по семействам в нашем смысле, доказывается тем, что в некоторых списках тех же узаконений слово "семья" заменено словом "артель" (там же, п. 13). Вообще термины семейного и договорного права смешиваются: люди, совершившие сделку купли-продажи, называют друг друга сватами.

Преобладание договорного начала в семейном праве древнерусском и вообще славянском (задруга) дало весьма важные и характерные отличия славянской семьи от семьи древнеримской и германской; именно отсюда проистекает неприменимость к славянской семье понятий potestas и manus (mundium) и вообще более мягкие формы славянского семейного права.

Происхождение семьи. По теориям новейших европейских авторов, семья не есть первоначальный и первый из кровных союзов: до образования семейного союза общество жило в родовом и даже племенном кровном союзе, в котором не было индивидуального брака не только моногамного, но и полигамного: женщины всего племени составляли достояние мужчин всего племени. Такой союз можно наименовать общетеметым супружеским союзом. За этой первой ступенью наступает вторая форма в историческом развитии кровных союзов, т. н. материнское право (Mutterreeht); тогда племя делится уже на отдельные кровные группы, каждая под властью матери, ибо мать всегда известна, а отец неизвестен. Наконец, наступает третья форма кровных союзов - это -индивидуальный брак и полигамная семья под властью отца-патриарха; отсюда форма общества - патриархальная. Объяснения происхождения этой последней формы из двух предыдущих до сих пор дают весьма неудачные (что служит доказательством малоразработанности и малопригодности для науки выводов по этому вопросу).

Так, происхождение индивидуального брака из родового Леббок объясняет тем, что члены племени начали похищать женщин от чужеродцев. Но само это явление, в свою очередь, требует объяснения: почему не довольствовались женщинами своего племени, а прибегали к похищению? По мнению Мак-Леннана, это зависело от обычая убивать новорожденных девочек (конечно, не всех). Но это объяснение недостаточно: несмотря на детоубийство, Направленное на девочек, взаимное отношение числа мальчиков и девочек все-таки уравнивалось бы, по известному статистическому закону, по которому смертность среди мальчиков несравненно выше, чем среди девочек. Поэтому Морган дает другое объяснение - воспрещение браков в близких степенях родства. Но это объяснение никуда не годится для коммунального брака. Иногда объясняют переход от коммунального брака к индивидуальному влиянием перехода от кочевого быта к оседлому и утверждением земледельческого труда. Не отвергая важности исследований об общеплеменном браке и материнском праве, мы должны признать оба эти явления доисторическими, относящимися к эпохе животного состояния человека и, во всяком случае, ко времени до образования правовых идей. Семейное право, как и всякое другое, первоначально развивается из животных инстинктов, которые превращаются в человеческие учреждения лишь с того времени, когда они проникаются сознанием и разумной волей; лишь с этого момента начинается историческая жизнь общества. Что касается древнеславянских племен, то отсутствие у них коммунального брака и материнского права в историческое время не подлежит сомнению. Все факты, которые приводятся в доказательство существования этих явлений у славян, имеют другой смысл. Так, Козма Пражский говорит о древних чехах, что у них будто бы "брачный союз длился лишь с вечера до зари"; но стихотворное сказание Козмы есть поэтический вымысел. Наш прозаический и трезвый летописец говорит, что "брака у них (древлян) не бываше, но умыкиваху у воды девиця"; значит, брак был, но такой, который вовсе не согласовался с христианскими воззрениями летописца-монаха, именно брак, основанный на похищении. Подобное же он говорит о радимичах, вятичах и северянах: браци не бываху в них, но игрища межи селы: схожахуся на игрища, на плесанье и на вся бесовская игрища, и ту умыкаху жены себе, с нею же кто съвещашеся" (Лавр, лет.): здесь опять описывается брак, основанный на похищении. Переяславская летопись, на которую иногда ссылаются особенно, есть произвольная перефразировка первоначальной летописи, сама обличающая позднейшие христианские воззрения автора; он рассказывает, что древние славяне браков не возлюбили, но сходились на игрища, где происходило физическое сближение полов, после чего некоторых из женщин мужчины брали за себя замуж, а других "поругавше" оставляли на посмеяние до смерти. Здесь есть и прямая речь об индивидуальном браке, но, кроме того, "посмеяние" над брошенными женщинами при коммунальном браке невозможно. Еще менее исторического значения имеют проявления половых отношений на народных праздничных сборищах в новейшие времена у русского народа. Нельзя находить также исторического свидетельства о материнском праве у русских в тех сказаниях былин, в которых богатыри часто, не упоминая о своем отце, говорят лишь о матери; в тех же былинах древнейшего цикла богатыри обыкновенно именуются и честятся по отчеству.

Вообще, хотя семья есть явление довольно высокой культуры, добытое путем долгого предварительного процесса, но славяне уже с незапамятных времен вышли из дикого досемейного состояния и мало сохранили о нем воспоминаний.