Д. Законодательство (источники права)

Источниками права признаются обычай и закон. Первый период истории русского права есть время господства обычного права; законодательная деятельность власти, хотя начинается с древнейших времен и потом постепенно расширяется, но далеко еще не может конкурировать со сферой действия обычаев.

1. Обычное право

а) История застает восточных славян во время полного господства у них обычного права; древнейшие термины, означающие право вообще, относятся к обычному праву: "правда", "норов", "обычай", "преданье", "пошлина" (то, что "пошло" - общепринято издавна). Такое же значение имеют и термины "покон", и "закон", хотя впоследствии ими стали обозначать закон в собственном смысле. Летописец говорит о древних славянах, что они "имеяхуть обычаи своя, и законы отец своих и преданья, кождо свой норов", употребляя эти термины как равнозначные. "Якоже се и при нас, - продолжает летописец, - ныне половци закон держат отец своих - кровь проливати... ядуще мертвечину" и т. д. (т. е. изображаются обычаи половцев). Между тем тому же летописцу известно было различие между собственно законом и обычаем: "комуждо языку - овем исписан закон есть, другим же обычаи".

б) Происхождение обычного права. Вышеприведенные термины указывают и на происхождение обычного права, и на его свойства.

Признавая автономию (действия частного лица) за первоисточник права вообще, полагают возможным установить следующий процесс образования обычного права: более энергичное лицо поступает как ему угодно; другие следуют ему из пассивной подражательности; через установившуюся практику образуется привычка поступать так, а не иначе, а затем повальный обычай, из которого, наконец, складывается общее убеждение о необходимости всем действовать именно так, а не иначе. Но таким образом в основе права был бы положен произвол, т. е. отрицание права. Приведенная схема опровергается тем, что обычаи разных народов, разделенных пространством и временем (не имевших никакой возможности подражать один другому), сходны, а часто и тождественны.

Первоисточник права есть природа человека (физическая и моральная), подчиненная таким же законам, как и природа органическая и неорганическая. Право на первой ступени является чувством (инстинктом); такова месть, защита детей родителями и обратно; таково первоначальное право владения (вообще такой характер право сохраняет в семейных и родовых союзах). Все поступают одинаково не в силу подражания одному, а одновременно и повсюду, в силу действия одинакового чувства. На второй ступени право проникается сознанием (в союзах общинных и государственных), превращаясь из явлений природы в действия воли; то, что есть (факт), превращается в то, что должно быть (право); но законы сознания и воля у людей так же одинаковы, как и законы физической природы, сознанием освящаются те же самые нормы, которые были установлены природой; таким образом, личная творческая деятельность в праве совершенно сливается с общественной: Привычка лишь укрепляет действие единообразных норм, а не создает их. Разнообразие обычаев по племенам и нациям объясняется разными ступенями культуры и условиями экономической общественной жизни*.

______________________

* См. доп. II.

______________________

в) Обычное право выражается прежде всего в юридических действиях (фактах): однообразное повторение одних и тех же действий есть вернейший указатель для распознания обычного права, но требующий значительной осторожности, особенно по отношению к праву государственному: летописи и другие однородные источники сообщают с одинаковой объективностью как факты, вытекающие из права, так и нарушающие его; отсюда научные споры о правах старших городов относительно младших и т. д.; но та же самая объективность русских летописей (спокойствие и беспристрастие) облегчает возможность правильных выводов из фактов начал правомерных. Важнейшей формой выражения обычного права служат акты юридических сделок и судебные акты, служившие преимущественно для распознавания права гражданского и уголовного. В них действующие лица стараются совершить действие согласно с правом, но не всегда достигают этой цели. От первого периода нашей истории дошло весьма немного сделок (жалованная грам. кн. Мстислава 1130 г.; купчая Антония Римлянина 1147 г., вкладная гр. Варлаама 1192 г., рядная Тешаты 1226-1299 гг., духовная князя Владимира Волынского 1287 г. и духовная Климента XIII в. Сюда, впрочем, могут быть отнесены некоторые древнейшие акты новгородские и псковские XIV в. по своему содержанию). Обычное право выражается также в символах (условных фактах, созданных именно для выражения правомерности явления): "посаженье князя на стол" означает законность приобретения власти. Наконец, оно может быть выражено в словесных формулах - юридических пословицах, из которых некоторые позднее стали формой закона, а многие уцелели до наших дней со времен древнейших, например, "Молодой на битву, а старый - на думу"; "Молодой князь, молода и дума"; "На одном вече, да не одни речи" (требование единогласия); "Холоп - не смерд, а мужик - не зверь"; "Муж крепок по жене, а жена крепка по мужу" (см. Рус. Пр. Кар., 120); "Братчина судит, как судья" (см. Пек. судн. гр., ст. 113); "Легко воровать, как семеро норовят" - намек на седмеричное число послухов (см. Рус. Пр. Кар., 15); "Железа и змея боится" (намек на ордалии); "В поле - две воли, кому Бог поможет" (о судебном поединке); "Вор ворует - мир горюет"; "Кинешма да Решма кутят да мутят, а Сойдогда убытки платит" (о круговой поруке при уплате вир и продаж); "Чей хлеб кушаешь, того и слушаешь" (ограничение правоспособности договором личного найма); "На чью долю потянет поле, то скажет Юрьев день". Многие и другие пословицы, не отмеченные такой ясной печатью древности, могут быть отнесены к первым временам истории, например, "В отперты двери лезут звери" (см. Рус. Пр. Кар., ст. 38 и 39). Юридические нормы выражаются в них не всегда в положительной, но часто в отрицательной форме ("Мир не судья, были бы cватовья"). Лучший сборник русских пословиц (в том числе юридических) составлен В.И. Далем.

г) Свойства обычного права, Согласно с происхождением обычного права, оно, во-первых, обладает двойной обязательностью - внутренней и внешней, т. е. право измеряется не только личной совестью и сознанием права. Во-вторых, для сообщения праву внешней обязательной силы ему придается религиозное значение, т. е. происхождение обязательных норм возводится к самому божеству: русские клялись исполнять договор, постановленный Олегом, "яко Божие здание по закону и по покону языка нашего". В-третьих, обычное право считалось прирожденным для известного племени или национальности ("русская правда"); отсюда каждый в чужой стране стремился сохранить за собой свои отечественные права. В-четвертых, как право, сохраняемое традицией, передачей, оно в высшей степени консервативно, ибо изменение его грозило разрушением самого права; отсюда - поступать по старине значит "поступать по праву". "Что старее, то правее". - говорит пословица. Но, в-пятых, как право, не выраженное в твердой (письменной) форме, оно способно изменяться вместе с жизнью: уже древние славянские племена "кож-до свой нрав имеяху". В русских землях, при перевесе у них территориального начала над племенным, возможность разнообразия усиливается: "Что город, то норов; что деревня, то обычай" (пословица). Этим, между прочим, объясняется переход от обычного права к закону, совершившийся под влиянием и при помощи рецепции чужого права.