5. Обхід закону у міжнародному приватному праві

Право, яке підлягає застосуванню, може визначатися зацікавленими особами штучно для того, щоб уникнути використання незручної матеріальної норми. Наприклад, для того, щоб уникнути великого оподаткування в одній державі, юридична особа фіксується на Кіпрі (в офшорній зоні).

Але перш за все треба визначити факт обходу закону, що можна зробити трьома обставинами:

 суд має відповісти на питання – чи вилучено правовідносину з іноземним елементом з-під дії правопорядку, в якому б воно нормально застосовувалось і чи переадресована вона іншому правопорядку;

 якщо вищесказане мало місце, суд повинен з’ясувати чи є нове підпорядкування більш вигіднішим для когось із сторін;

 чи здійснене все це більш штучно чи ні.

Слід зауважити, що нині існує мало засобів боротьби з таким явищем (вони мало що дають). Наприклад, за угорським законодавством іноземний закон не застосовується до іноземного елементу, створеному штучно або удавано з метою обходу норми права, яка передбачає інше. У таких випадках ця інша норма і застосовується.

В Німеччині за Законом “Про міжнародне приватне право” (1986) зазначено: “що принцип автономії волі не повинен застосовуватись, якщо він суперечить положенням німецького права, що регулюють фактичний склад імперативно”.

Найкращім у боротьбі з обходом закону є законодавство Франції, де міститься наступна норма – якщо суд визнає три вищезгадані елементи, тоді відповідна угода буде вважатися нікчемною й все конфісковується на користь держави.

Отже, загальний дозвіл на застосування у державі “А” законодавства держави “У” не буде реалізовуватись у випадках тлумачення, зворотного відсилання, застереження щодо публічного права.

Тема № 5. Субєкти міжнародного приватного права

1. Поняття режиму у міжнародному приватному праві та його види.

2. Фізичні особи як суб’єкти міжнародного приватного права.

3. Юридичні особи як субєкти міжнародного приватного права.

4. Специфічні види юридичних осіб у міжнародному приватному праві.

1. Поняття режиму у міжнародному приватному праві та його види

Правовий статус іноземних фізичних і юридичних осіб у державі перебування називається правовим режимом. У МПрП є три види правового режиму для іноземців:

1. Національний режим – іноземці у державі перебування отримують такий самий обсяг цивільних прав і обовязків, що й громадяни цієї держави. У 1883 році прийнята Паризька конвенція про охорону приватної власності, де цей вид режиму був уперше введений. Національний режим щодо юридичних осіб регулюється Законом “Про режим іноземного інвестування” (19 березня 1996), у статті 7 якого зазначається: “для іноземних інвесторів на території України встановлюється національний режим інвестиційної та іншої господарської діяльності, за виключеннями, передбаченими законодавством й міжнародними договорами України;

Стаття 26 Конституції: “іноземці та особи без громадянства, що перебувають в Україні на законних підставах, користуються тими самими правами й свободами, а також несуть такі самі обов’язки, як і громадяни України, – за винятками, встановленими Конституцією, законами чи міжнародними договорами України. Іноземцям та особам без громадянства може бути надано притулок у порядку, встановленому законом”. Цією статтею встановлюється розподіл іноземців, які перебувають на території України на дві категорії: законно перебуваючі на території України й інші (ніде інше такий поділ іноземців не застосовується).

2. Режим найбільшого сприяння означає, що обсяг прав для представника відповідної держави у державі перебування повинен бути не меншим, а обсяг обов’язків не більшим тих, що вже реально надані у цій державі іноземним фізичним або юридичним особам, які порівняно з іншими іноземцями в цій же державі, знаходились до надання цього статусу, у випадку, що розглядався, в найсприятливіших умовах. (ЗУ про ЗЕД).

3. Спеціальний режим – для фізичних осіб спеціальний режим передбачає ті обмеження, які застосовуються щодо цих осіб порівняно з іншими (негативний момент). Для юридичних осіб негативний аспект спеціального режиму зберігається лише інколи (пільговий режим). Обмеження прав іде через обмеження дії національного режиму.

Стаття 7 ЗУ про режим іноземного інвестування встановлює, що для окремих суб’єктів підприємницької діяльності, які здійснюють інвестиційні проекти за участю іноземного капіталу, що реалізуються згідно з державними програмами розвитку пріоритетних галузей економіки, соціальної сфери й територій, може бути встановлений пільговий режим інвестиційної та іншої господарської діяльності.

Держави надають правові режими на підставі міжнародних договорів або на підставі принципу взаємності, при чому взаємність презюмується – вважається що вона існує допоки не доведено протилежне. Взаємність буває:

Матеріальна взаємність – надання іноземним громадянам і юридичним особам того ж самого обсягу прав, яким вони користуються у своїй державі (державі-походження). Майже не застосовується.

Формальна взаємність – надання іноземним громадянам і юридичним особам обсягу прав, якими користуються громадяни і юридичні особи держави-перебування.

Позитивна – права іноземцям надаються без обмежень.

Негативна – держава вводить обмеження для іноземців з іншої конкретної держави. Громадянину України турецькі власті відмовили у праві купити земельну ділянгку у Туреччині, оскільки турки в Україні не можуть купити земельої ділянки.