3. Зворотня відсилка й відсилка до третього закону

Виникає проблема – відсилання до якого права? Якщо до матеріального права, то проблеми не виникає, але проблема з’являється, коли відсилання робиться до колізійної норми.

Наприклад, в законодавстві держави “А” успадкування рухомого майна здійснюється за правом держави, громадянином якої був заповідач (тобто держави “У”). А громадянин мешкав у державі “А”. За законодавством держави “У” успадкування рухомого майна повинно мати місце за правом держави, де постійно проживав заповідач (держави “А”) у момент смерті.

Це є типовий приклад зворотної відсилки. В теорії це ще називають правило “Пінг-понгу”. Тобто національні суди обох держав будуть відсилати справу один одному вічно. Постає питання – що робити?

В 1841 році з цією ситуацією зіштовхнувся Бельгійський суд. Підданий її величності постійно мешкав на території Бельгії. В Бельгії він склав духовний заповіт за формою англійського Закону, де все своє майно він заповів англійській короні (3 млн. фунтів стерлінгів). Англійське колізійне право підпорядкувало форму заповіту бельгійському Закону. Але норми бельгійського закону відсилали вирішення цього питання до Закону Великобританії.

Проблемою відсилання є – який саме суд прийме це відсилання до розгляду. Бельгія направила справу до Великобританії. Суд Англії прийняв справу до розгляду й вирішив її по суті. В даному випадку причиною прийняття справи англійським судом було те, що Бельгія була молодою державою (1837).

Справа Фарго

Позашлюбний син баварського підданого, який постійно мешкав у Франції у 1887 році помер, залишивши у французькому банку капітали на велику суму. В Баварії у нього були бокові родичі, які не визнавались спадкоємцями. Ці родичі, послались на те, що померлий не отримав у Франції постійного місця проживання (“domicilii”) й зберіг доміцилій походження.

За баварським законодавством ці родичі входили у коло спадкоємців. Позов був поданий у французький суд, який прийняв таке рішення – він у баварському законодавстві знайшов норму, щодо рухомого майна (Закон держави, де фактично проживав померлий). В результаті Франція виграла судовий процес й отримала гроші.

Нині усі держави світу визнають зворотне відсилання, окрім Греції, Італії й Данії. У США відсилання обмежується двома випадками. Різниця у різних державах стосується лише до часу й процедури прийняття відсилання.

Існують випадки, коли законодавство держави “А” має відсилання до законодавства держави “В”, а законодавство держави “В” у свою чергу має норму про відсилання до законодавства держави “С”. Така ситуація називається “трансмісією” або відсилка до третього закону.

Уніфікації у цій сфері майже не існує. В Україні Законом “Про міжнародний комерційний арбітраж” прийняття відсилання поставлено у принцип автономії волі.

Зворотне відсилання є однією з умов, коли загальний дозвіл на застосування у державі “А” законодавства держави “В” не буде реалізовуватись.

4. Застереження щодо публічного порядку

Колізійна норма може відсилати до такого правопорядку, який засновано на принципах, що суперечать принципам національного правопорядку. Дане положення спочатку було сформовано у працях глосаторів (відродження римського права), а потім і постглосаторів (XIII-XIV століття).

Уперше законодавче своє відтворення воно знайшло у статті 6 Цивільного кодексу Франції закріплено встановлення прийнятних меж для дії власного колізійного Закону. Тобто - це встановлення межі дії власного колізійного Закону у випадках, коли таке застосування суперечить правопорядку держави-суду. Це застереження має страхований характер, який обумовлений певною невизначеністю кола законів, до яких відсилає певна колізійна норма.

У статті 6 Кодексу Наполеона йдеться про заборону порушувати особистими угодами закони, які встановлюють суспільний порядок та добрые нравы у певній державі. Проте як у першій частині, так і в другій цього застереження зміст цих понять залишається невизначеним. У континентальному праві XIX століття внутрішній публічний порядок застосовувався судами більш м’яко, ніж в англо-американській системі права (порушуєш публічний правопорядок в одній державі, добрые нравы – в іншій).

Концепція публічного порядку має два різновиди:

 позитивний – склався у Франції, пізніше перейшов до Іспанії, Італії, Португалії. Зміст зводиться до наступного – іноземний закон не застосовується лише тоді, коли він є більш м’яким у порівнянні з національним;

 негативний – виключає можливість застосування іноземного закону у будь-якому випадку (закріплений у статті 30 вступного закону до Німецького цивільного уложення 1896: “застосування іноземного закону виключається, якщо його застосування порушувало б добрые нравы”. Це застереження часто зустрічається й у міжнародних договорах, наприклад, у статті 6 Гаазької конвенції про закон, який засовується до міжнародного купівлі-продажу товарів (1955): “у кожній з договірних держав застосування права визначеного цією Конвенцією може бути виключене за мотивами, пов’язаними з публічним характером”).

Застосування колізійного права є визнаним у всіх державах світу й застосовування іноземного права, коли вона підлягає застосуванню розглядається як недоброзичливий акт, що тягне за собою певні ускладнення.

За європейським правом існують п’ять підстав, за якими держава може формулювати застереження щодо публічного правопорядку у державному законодавстві:

 встановлення публічного порядку;

 безпека держави;

 життя та здоров’я людей;

 норми, які захищають здоров’я населення шляхом уникнення епідемій й масових захворювань;

 добрые нравы.

Кожна держава може вибирати підстави, які будуть встановлені у законодавстві цієї держави.