Тема № 4. Застосування колізійних норм

1. Загальні питання застосування колізійної норми.

2. Визначення змісту іноземного закону.

3. Зворотня відсилка й відсилка до третього закону.

4. Застереження щодо публічного порядку.

5. Обхід закону у міжнародному приватному праві.

Зворотня відсилка – reverse clause.

Відсилка до третього закону – renvoi.

1. Загальні питання застосування колізійної норми

Колізійна норма разом із матеріально-правовою нормою, звернення до якої увінчує вибір права, що підлягає застосуванню, утворюють правило поведінки для учасників відповідного правовідношення.

Регулюється це правовідношення двома способами:

 установлення права, яке підлягає застосуванню (“визначення Статуту правовідносини”, “первинна кваліфікація”);

 застосування цієї визначеної норми Статуту до конкретних матеріально-правових вимог (“вторинна кваліфікація”) – є загальним дозволом держави застосовувати законодавство іншої держави на своїй території, цей дозвіл держави не є абсолютним.

Первинна кваліфікація відповідає на питання – що саме підлягає застосуванню?, а вторинна веде мову про те, яким чином оце “що” повинно застосовуватись. Вторинна кваліфікація застосовується без первинної у випадках уніфікації.

Невірне застосування колізійної норми (друга кваліфікація) не може вважатися підставою для апеляції.

Труднощі, які виникають із застосуванням колізійних норм:

 застосування норми іноземного права в національному законодавстві – не досить лише вирвати норму із іноземного законодавства й застосувати її у своєму законодавстві;

 важко розібратися у юридичному змісті певної норми.

2. Визначення змісту іноземного закону

Як зазначив М.вольф, навіть добросовісний суддя при розгляді справ у сфері міжнародого приватного права знає про іноземне право не більше, а часто і менше, ніж студент першого курсу країни, право якої треба застосувати.

При визначені змісту іноземного Закону, повинно бути розуміння цієї іноземної норми (тобто потрібно вірно витлумачити цю норму).

Видами тлумачення є:

 законодавче;

 судове;

 доктринальне;

 поєднання трьох вищезгаданих видів – в приватному праві не застосовується.

Тлумачення означає пояснення змісту цієї конкретної норми, з урахуванням термінів, в яких викладено цю норму (враховуючи те, який зміст вкладається законодавством іншої держави в цей термін, який зміст надається судовими органами цій нормі, як доктрина розуміє цей термін або комбінація вищезгаданих засобів). Але в результаті є дуже великою проблемою з’ясувати, що конкретна норма означає (зміст цієї норми). Деякі наголошують, що спочатку потрібно зробити вторинну кваліфікацію, а потім первинну. Але цього неможливо зробити.

У міжнародно-правовій практиці вироблено деякі підходи до рішення цього питання:

 засновується на презумпції – терміни, які використовуються у іноземній нормі повинні бути однаковими або ідентичними в обох правових системах (“коли двоє кажуть одне й теж, це не є одним і тим же”). Дане положення є правилом, а не винятком;

 зміст якого закону слід застосовувати?;

 терміни знаходяться в різних правових інституціях (виникає “конфлікт кваліфікацій”);

 проблеми з колізійною прив’язкою. Приклад – в Канзасі в 1921 році на залізно-дорожній станції здійснював маневри паровоз, був дуже великий вітер. Іскри з паровоза перемістились в інший штат й спалили хату фермера. У даному випадку виникло питання: де є місце вчинення шкоди (у штаті заподіяння шкоди – норма про відшкодування боргу немає, або в штаті, де виникла причина? – норми відшкодування боргу є). Два штати звернулись з позовом у Верховний Суд США. Суд зробив заключний висновок – термін місце вчинення шкоди треба розуміти по різному. Це є місцем, де шкода була причинена й місце, де мали місце наслідки дії, від якої наступила шкода (отже, місцем учинення шкоди є обидва місця). Й тоді позивач має право застосовувати те або інше законодавство.

В теорії підходи щодо тлумачення норми дуже часто змінювались. Спочатку існувала концепція – правові визначення (терміни) завжди слід кваліфікувати за правом суду (“lex fury”), тому що терміни одного і того є Закону тлумачаться по різному в різних державах.

Другим підходом є підхід Робеля (ідея автономної кваліфікації), за якою тлумачити норми права слід на основі того спільного, що є в обох системах права.

Третій й нинішній підхід (підхід Валфа) говорить, що іноземна матеріальна норма повинна тлумачитись за правом свого походження.

Обмеження застосування норми іноземного права є те, що тлумачення норми здійснюється за правом її походження, у кожному законодавстві існують свої правила щодо тлумачення норм іноземного права.