Добавил:
ivanov666
Опубликованный материал нарушает ваши авторские права? Сообщите нам.
Вуз:
Предмет:
Файл:Теория государства и права. Учебник для студентов вузов, обучающихся по направлению подготовки «Юриспруденция»
.pdf
Глава 11. Источники права
191
ности. Наконец, при отсутствии или недостаточности предшествующих прецедентов судья вправе рассмотреть дело «по первому
впечатлению».
11.4.2. Судебный прецедент в России
В России судебная практика и судебный прецедент не имели
большого значения. И по своим основным законам Российская
империя управлялась на твердых основаниях законов, изданных в
установленном порядке. Следовательно, иные источники права,
кроме закона, признавались лишь настолько, насколько они были
указаны в самом законе. Этим определялась область применения и
сила правовых обычаев, а также канонических правил. Точно так
же и судебные решения имели значение норм права, когда их обязательность устанавливалась законом.
В отношении всех вообще судов, рассматривающих дела по
существу, русское законодательство не давало никаких указаний
на юридическую обязательность их решений. Конечно, суд, охраняющий свое достоинство, не отступал без достаточных оснований
от принятой раз точки зрения; он сам себя нравственно связывал
своим решением. В частности, для коммерческих судов устанавливалось положение, в силу которого судам этого рода дозволяется,
за недостатком законов, основывать свои решения на «примерах»
решений, в том же суде состоявшихся. Здесь наряду с законом и
обычаем был поставлен судебный прецедент. Следовательно, решение, основанное на этом прецеденте, считалось юридически
обоснованным. Но такое исключительное положение, установленное для коммерческих судов, не распространялось на суды иных
категорий.
В современной России сложилось двоякое отношение к судеб-
ному прецеденту. Одни ученые считают, что он не является источником права. При этом отмечается, что Верховному Суду РФ с
момента его образования, конечно, было дано право обобщать
судебную практику и давать судам разъяснения и указания по тем
вопросам, которые встретились в их практике, и за отсутствием
прямых указаний в законе должны были найти самостоятельное
разрешение судебными инстанциями.
Руководящие указания Верховного Суда РФ в ряде случаев ус-
танавливают положения, которыми суды должны руководствоваться при применении норм права, положения, которые прямо в законе не выражены, но по существу из него вытекают, а также
формулируют некоторые общие принципы, необходимые для правильного применения норм права судами. Но и в этом случае
нельзя говорить о судебной практике как об источнике права.
192
Часть II. Теория права
Ряд российских ученых (С.А. Авакьян, Н.В. Витрук, Г.А. Гад-
жиев, Б.С. Эбзеев и др.) уверены, что решения Конституционного
Суда РФ следует относить к источникам права. Решения Конституционного Суда РФ по делам о толковании Конституции РФ, по
их мнению, представляют собой выявление смысла ее норм и несут в себе новое понимание и соответственно новое регулирование
общественных отношений. Подобными решениями по существу
восполняются пробелы или неясности Конституции РФ.
Нормативный характер решений Конституционного Суда РФ
по другим вопросам имеет определенные особенности. В них разрешается конкретный спор, в данном случае вырабатывается норма поведения для участников аналогичных отношений. Правда,
подобная норма, как правило, имеет характер отрицания прежнего
регулирования, т.е. в результате решения суда нормы признаются
неконституционными, возникает новое регулирование уже без
старой нормы, на новых принципах и по новому правилу.
Некоторые ученые и практики считают Конституционный Суд
РФ «законодателем со знаком минус» или «негативным законода-
1
телем»
.
Тем не менее, следует признать, что судебный прецедент в
Российской Федерации все же не является официально признанным источником права. Однако в юридической практике можно
найти примеры, когда в работе государственных органов создаются правила поведения, которые действуют наряду с писаным правом, конкретизируют, дополняют, а иногда и отменяют последнее.
В частности, некоторые из судебных актов, принимаемых в установленном порядке, имеют все признаки источников права и могут выступать регуляторами общественных отношений наравне с
нормативными актами. Кроме того, выработанные в ходе этого
правовые положения из выводов по конкретному делу зачастую
становятся образцом для аналогичных подобных случаев, получают признание как регуляторы спорных отношений.
В некоторых случаях такая процедура правоприменения вовсе
заменяет законодательное регулирование в российском обществе.
Признавая судебный источник в качестве самостоятельного источника российского права, исследователи считают его субсидиарным по отношению к нормативному источнику. Необходимость в
нем возникает лишь в случае отсутствия закона, его недостаточно-
1
Подробнее см.: Гаджиев Г.А. Правовые позиции Конституционного Суда
Российской Федерации как источник конституционного права // Конституционное право: Восточно-европейское обозрение. 1999. ¹ 2 (28); Витрук Н.В.
Конституционное правосудие: Судебное конституционное право и процесс.
М., 1998.
Глава 11. Источники права
193
сти или противоречивости. То же самое можно заключить и об
административном прецеденте (как о решении соответствующего
административного органа по конкретному делу).
11.5. Договор как источник права
11.5.1. Нормативный договор и его признаки
Следует отметить, что далеко не всякий договор есть источник
права. Источником права является только нормативный договор,
или договор с нормативным содержанием, нормативно-правовой
договор, автономный правовой акт (договор).
Нормативный договор — это добровольное соглашение двух и
более сторон, в котором содержатся нормы права. И в этом плане
этот договор нужно отличать «от правового договора как индивидуального юридического акта (например, договора купли-продажи
в гражданском праве), который устанавливает не юридические
правила (нормы), а конкретные юридические права и обязанности
конкретных субъектов»
Известно еще из истории, что нормативный договор играл
роль важнейшего источника международного права. Исторические
примеры показывают, что такая же роль неоднократно выпадала
на долю договора и в других областях права.
Достаточно вспомнить, что договоры нередко играли значительную роль в образовании норм государственного права. Феодальные государства, как правило, не имели писаных конституций. Длительное время государственный строй феодальных стран
определялся разного рода соглашениями королей, князей и их
вассалов, королей и городов, договорами сеньоров с их вассалами.
Примеры соглашений этого рода — договор Новгорода с тверским
князем Ярославом Ярославичем 1260 г., договор Смоленска, Полоцка и Витебска с Ригой и Готским берегом 1229 г. и др.
Известный пример соглашения короля и баронов, определявшего государственный строй средневековой Англии, — Великая
хартия вольностей 1215 г. Законодательство само первоначально
было результатом соглашений между отдельными носителями политической власти. Недаром писаное право в Средние века в отличие от неписаного обычного зачастую носило наименование
соглашений.
Еще один исторический пример нормативного договора — Договор об образовании СССР 1922 г. Среди действующих договоров
1
.
1
Протасов В.Н. Теория государства и права. М., 2006. С. 71.
194
Часть II. Теория права
с нормативным содержанием можно указать Конвенцию о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным
и уголовным делам от 7 октября 2002 г., заключенную странами,
входящими в СНГ.
Нормативный договор должен обладать такими признаками,
как: (1) добровольность заключения и равенство его участников;
(2) участие в нем одной из сторон государства, органа государственной власти, других юридических лиц, обладающих нормотворческими полномочиями; (3) целевая направленность договора,
заключающаяся в преобладании его публичных целей; (4) многочисленность и неопределенность адресатов договорных норм;
(5) длительность действия и неоднократность применения; (6) особая
процедура заключения нормативных договоров и специальный
порядок рассмотрения споров и конфликтов, связанных с их исполнением, и др.
11.5.2. Внутригосударственный
и международный договоры
Особое место среди договоров нормативного содержания занимают внутригосударственные и международные договоры.
Внутригосударственные договоры — это договоры, определяющие основы формы государственного устройства страны и взаимоотношения между государством и его частями; договоры о разграничении предметов ведения и полномочий между органами
государственной власти страны и органами государственной власти субъектов; соглашения о делегировании полномочий; соглашения между общими и региональными органами исполнительной
власти.
Нормативные договоры заключаются в механизме государства
между министерствами, госкомитетами, службами, департаментами и другими органами государства о сотрудничестве, о делегировании полномочий и т.д.
Используются нормативные договоры и в других отраслях, например, в трудовом праве, для которого характерны коллективные
договоры, направленные регулировать трудовые правоотношения
между работодателем и работниками, между предпринимателем и
профсоюзами.
Международный договор — это соглашение между государствами и другими субъектами международного права, заключенное по
вопросам, имеющим для них общий интерес. Содержащиеся в них
нормы призваны регулировать правоотношения между этими государствами и обществами.
Глава 11. Источники права
195
Выделяют следующие виды международных договоров: (1) межгосударственные договоры, заключаемые на уровне глав государств; (2) межправительственные договоры, заключаемые руководителями исполнительной власти государств; (3) межведомственные договоры, регулирующие отношения на уровне органов государственной власти различных государств.
В Венской конвенции о праве международных договоров
(ст. 2) содержится определение этого источника права:
договор означает международное соглашение, заключенное между го-
сударствами в письменной форме и регулируемое международным
правом, независимо от того, содержится ли такое соглашение в од-
ном документе, в двух или нескольких связанных между собой доку-
ментах, а также независимо от его конкретного наименования.
Так, Министерство юстиции Российской Федерации за 2008 г.
заключило десятки договоров с соответствующими органами юстиции зарубежных стран и приняло участие в выполнении обязательств по всем международным договорам России в сфере деятельности органов юстиции.
11.6. Правовая доктрина и иные источники права
11.6.1. Правовая доктрина
Правовая доктрина — это выводы и идеи авторитетных ученыхюристов, изложенные ими в научных трудах, которым придается
общеобязательное значение и из которых выводятся правила поведения, имеющие предоставительно-обязывающий характер.
Так, в Древнем Риме при вынесении судебных решений было
принято ссылаться на труды известных юристов (Ульпиана, Павла,
Папиниана, Гая, Модестина и др.) как на общеобязательные нормы. Истории известен такой факт. В 426 г. был издан специальный акт об обязательном руководстве взглядами корифеев юриспруденции при решении конкретных дел.
Правовая доктрина как источник права использовалась и во
Франции.
Наибольшее распространение в настоящее время этот источник права имеет в мусульманских странах. Мусульманская правовая доктрина выполняет роль интерпретатора шариата (совокупности предписаний Корана и сунны — собраний преданий о поступках и высказываниях пророка Мухаммеда). В результате подобного правового осмысления шариата формулируются, например, правовые правила: «необходимость делает разрешенным запретное», «ущерб должен быть компенсирован», «из двух зол вы-
196
Часть II. Теория права
бирают менее тяжкое», «никто не вправе распоряжаться собственностью другого лица без его разрешения», «обычай имеет значение
нормы» и др. В результате «мусульманское право представляет собой один из примеров права юристов… И при рассмотрении дела
судья никогда не обращается к Корану или сунне, а ссылается на
авторитетного автора»
1
.
Правовая доктрина сохраняет свое значение и в англосаксонском праве. В литературе приводятся имена тех авторитетных авторов, чьи работы могут быть названы текстуальными источниками английского права: Глэнвилл («О законах и обычаях Англии»,
XII в.), Брактон («О законах и обычаях Англии», XIII в.), Литтльтон («О держаниях», XV в.), Кок («Институции», XVII в.), Блэкстон («Комментарии к законам Англии», XVIII в.)
2
.
Известно, что в России правовая доктрина в качестве официального источника права не признается. Административное или
судебное решение не может быть основано на научной доктрине.
Тем не менее, достижения юридической науки влияют на совершенствование российского законодательства, формирование юридических понятий, особенно на толкование Конституции РФ, в
результате чего делаются выводы нормативного содержания. Что
касается правотворчества, то здесь правовая доктрина находит
свое проявление при разработке законов и проведении юридической экспертизы законопроектов.
В правоприменительной деятельности правовая доктрина используется при обнаружении пробелов в праве, коллизионности норм,
при их толковании и др. В качестве еще одной формы реализации
правовой доктрины в правоприменительной деятельности можно
указать судебное усмотрение (т.е. осуществляемый судом относительно свободный выбор возможных правовых решений, ограниченных
правом и пределом осуществляемых судом полномочий).
11.6.2. Иные источники права
1. Общепризнанные принципы права являются источниками пра-
ва во многих правовых системах и в современной России тоже.
В частности, при пробелах в праве и невозможности использования аналогии закона права и обязанности сторон гражданскоправовых отношений могут быть определены исходя из общих начал гражданского законодательства и требований добросовестности, разумности и справедливости (ч. 2 ст. 6 ГК РФ).
1
Саидов А.Х. Сравнительное правоведение и юридическая география мира. М.,
1993. Ñ. 114.
2
Ñì.: Уолкер Р. Английская судебная система. М., 1980. С. 192—196.
Глава 11. Источники права
197
К общим началам права также относятся определенные прин-
ципы, например, гуманизма, демократизма, равенства и т.п.
2. Религиозные нормы становятся источниками права в тех
странах, где религия не отделена от государства, и особенно там,
где канонический свод интегрирован в систему права.
Известно, что религиозные нормы сохранили значение источников права в мусульманских государствах (Коран, сунна, иджма — единодушное мнение, кияс — суждение по аналогии), а также в индусской правовой системе (Веды и дхармашастры), в Израиле (Ветхий Завет, Талмуд, Мидраш), в некоторых европейских
странах, например, в ФРГ (каноническое право). Значение религиозных норм здесь таково, что им не могут противоречить положения действующих нормативных актов. Поэтому субъект правотворчества, принимая закон, обязан учитывать положения священных книг (текстов).
3. Правосознание судей. К специфическим источникам права
относится и правосознание судей. Например, Декрет СНК РСФСР
от 24 ноября 1917 г. содержал следующее правило: «местные суды
решаютъ дела именемъ Россiйской Республики и руководятся въ
своихъ решенiяхъ и приговорахъ законами свергнутыхъ правительствъ лишь постольку, поскольку таковые не отменены революцiей и не противоречатъ революцiонной совести è революцiонному
правосознанiю» (ï. 5).
Глава 12
Право и личность
12.1. Понятие прав и свобод человека,
гражданина и личности.
Классификация прав и свобод
Права личности содержат в себе как бы два начала, т.е. представляются и раскрываются права человека и права гражданина.
Права человека имеют естественную природу и присущи всем
людям от рождения независимо от национальности и территории
государства, в котором они проживают. Они выступают общими
основными правомочиями, обеспечивающими человеку нормальную жизнь. Права человека регламентируются и охраняются нормами международного права.
Права гражданина — это права человека, закрепленные в конституции и иных нормативных актах государства, гражданином
которого он является.
Однако такая характеристика понятий личности, человека,
гражданина, их положения в государстве и др. носит в известной
мере теоретический, познавательный характер, поскольку применение указанных понятий в документах и литературе порой обусловлено логическими или статистическими правилами, нежели
необходимостью выделения того или иного аспекта проблемы
прав личности, человека, гражданина. При этом ученые и практики чаще всего говорят, да и сталкиваются по жизни с правами и
свободами человека, хотя и подразумевают здесь права и свободы
человека и гражданина (а значит, и личности).
12.1.1. Подходы к классификации
В научной юридической литературе встречаются различные классификации прав и свобод человека.
1. Наиболее общая классификация прав и свобод человека —
деление их на основные (конституционные) и неосновные. При этом
одни ученые считают, что основными являются гражданские (личные) и политические права, обеспечивающие участие человека в
Глава 12. Право и личность
199
политической жизни общества. Именно эти права способствуют
осознанию индивидом смысла своего существования и ощущению
собственного достоинства. Без этих качеств человек не может эффективно действовать и реализовывать свои социально-экономические права.
2. Другие ученые считают, что самыми важными в системе
прав человека выступают экономические è социальные права, ибо
социально-экономические права в первую очередь гарантируют
материальное благосостояние людей, их активную политическую и
интеллектуальную жизнедеятельность в обществе. Эти права нацелены на удовлетворение естественных материальных потребностей
людей (в пище, труде, отдыхе и т.д.).
ООН исходит из принципа неделимости и взаимозависимости
двух групп прав человека: гражданских и политических, с одной
стороны, и экономических и социальных — с другой. Гражданские
и политические, экономические, социальные и культурные права
человека нашли свое закрепление в международных документах —
во Всеобщей декларации прав человека, международных пактах, а
позднее были подробно разработаны в рамках системы международных конвенций и рекомендаций о труде, принятых МОТ и другими международными, региональными и национальными организациями.
3. В правовой литературе существует классификация прав и
свобод человека, в соответствии с которой их разделяют на негативные и позитивные. Под негативными правами подразумеваются
права, существующие независимо от государства, а под позитив-
íûìè — права, требующие для своего существования действия со
стороны государства.
Эту классификацию можно назвать американской, ибо именно
в США впервые она была закреплена в правовых актах. К негативным правам человека относят гражданские и политические,
которые не требуют вмешательства государства для своего осуществления. Негативные права обязывают государство воздерживаться от тех или иных действий, ограничивающих свободы человека.
Они считаются основополагающими, саморегулирующими и абсолютными. Осуществление негативных прав на практике не зависит
от природных и финансовых ресурсов государства, от уровня его
социально-экономического развития.
Позитивные, или социально-экономические, права фиксируют
обязанности государства, лиц и организаций предоставлять гражданину те или иные блага, осуществлять определенные действия
по их реализации. Это, например, право на социальную защиту,
образование, охрану здоровья, на достойный жизненный уровень
200
Часть II. Теория права
и т.п. Реализовать эти права гораздо сложнее, чем негативные. Для
этого нужны соответствующие материальные ресурсы и организационные государственные структуры, свидетельствующие о демократичности политической системы общества.
Заметим, в последнее время некоторые ученые-юристы подвергают сомнению правомерность разделения прав человека на
негативные и позитивные. Эту классификацию они считают произвольной, ибо по признаку «вмешательства — невмешательства
государства» невозможно провести четкого различия между гражданскими и политическими правами, с одной стороны, и экономическими, социальными и культурными — с другой. Все эти
права (одни в меньшей степени, другие — в большей) требуют все
же для своего осуществления вмешательства государства.
4. Достаточно распространенной классификацией прав человека является разделение их по сферам общественной жизни. На этом
основании выделяются: гражданские (личные), политические,
экономические, социальные и культурные права.
Ê гражданским правам относятся: право на жизнь; право на сво-
боду и личную неприкосновенность; право на уважение достоинства, присущего человеческой личности; право на свободное передвижение и свободные выбор места жительства; право на справедливое и публичное судебное разбирательство, предполагающее защиту обвиняемого; право на признание правосубъектности; право
на свободу от пыток и жестокого, бесчеловечного или унижающего
человеческое достоинство обращения и наказания и др.
Политические права: право на свободу мысли, совести и религии; право на свободу убеждений и свободное выражение их; право
на свободу мирных собраний и ассоциаций; право принимать участие в управлении государственными и общественными делами непосредственно или через свободно избранных представителей; право равного доступа к государственной службе в своей стране и др.
Экономические права: право на труд, справедливое и достойное
его вознаграждение; право на фиксированный (8-часовой) рабочий день (с перспективой сокращения длительности трудового дня
по мере роста производительности труда); право на собственность;
право на предпринимательство; право на свободное учреждение
профсоюзов, творческих союзов и участие в их деятельности; право на пенсионное обеспечение по старости, при инвалидности, в
случае потери кормильца и в других установленных законом случаях; право на оплачиваемый отпуск (трудовой и социальный) и
выходные дни; право на охрану труда; право на забастовку, пикет,
стачку и др.
Соседние файлы в предмете [НЕСОРТИРОВАННОЕ]