Добавил:
ivanov666
Опубликованный материал нарушает ваши авторские права? Сообщите нам.
Вуз:
Предмет:
Файл:Теория государства и права. Учебник для студентов вузов, обучающихся по направлению подготовки «Юриспруденция»
.pdf
Глава 11. Источники права
181
Как отмечалось, до возникновения государства обычаи, сложившиеся в обществе, не имели юридического значения. В первобытно-общинном строе существовали обычаи, но не было обычного права, которое зародилось вместе с образованием государства
и государственного управления.
Наиболее ранние формы права характеризуются преобладающим значением обычая как источника права (например, на Руси в
IX—X вв. действовала система норм устного обычного права). Однако постепенно вместо обычаев, сложившихся еще в условиях
первобытно-общинного строя, формируются нормы обычного
права.
Дошедшие до нас крупные законодательные памятники прошлого — Законы Ману, Законы Хаммурапи, Законы XII таблиц
(Древний Рим V в. до н.э.), Законы Драконта (Афины VII в. до
н.э.), «Русская Правда» и др. — являются преимущественно сборниками правовых обычаев.
По мере развития и укрепления государственной власти обычное право постепенно вытесняется нормативными установлениями. Правящая знать, аристократия, класс трансформируют содержание старых обычаев в своих интересах, заменяя выраженное в
них равенство всех членов первобытной общины на привилегии
для господствующего класса. Соблюдение обычаев обеспечивается
теперь силой государственного воздействия.
В научной юридической литературе обычно выделяется несколько основных условий, которые позволяют установить наличие
в том или ином случае нормы обычного права. Так, прежде всего,
необходимо длительное фактическое осуществление определенного поведения в обществе или хотя бы в пределах какой-нибудь
ограниченной части (например, в пределах какой-либо местности). В связи с этим требуется:
(1) непрерывное действие этого фактически осуществляемого
правила в течение более или менее длительного периода
времени;
(2) четкая определенность обычая, реальная возможность более
или менее точного установления его смысла и содержания;
(3) признание государством юридического значения обычая.
Право существует только в государстве, и только государство
может придавать обязательную силу нормам права. Поэтому обычай может приобрести значение нормы обычного права лишь в
том случае, если он санкционирован государством в лице тех или
иных его органов.
Однако необходимо одно уточнение. Как отмечает В.Н. Прота-
ñîâ, данный обычай по своему содержанию остается тем же самым
182
Часть II. Теория права
правилом поведения, каким был до его санкционирования государством. Но при этом обретает возможность государственной принудительной реализации. Иными словами, если в процессе его реализации не сработает сила привычки, то к делу подключится государство.
Существует два способа государственного санкционирования обы-
÷àÿ: (1) указание на обычай в нормативном акте (отсылка к обычаю); (2) использование его в качестве нормативной базы для судебного разрешения юридического дела.
В том случае, если норма обычая полностью воспроизведена в
тексте нормативного акта или положена в основу судебного прецедента, обычай не становится самостоятельным источником права; его норма начинает действовать в форме указанного нормативного акта или судебного прецедента
Суд и другие органы, применяющие право, не только санк-
ционируют нормы обычного права, но и придают их содержанию
впервые вполне определенную формулировку.
Совершенно ясно, что суд впервые придает полную определен-
ность содержанию обычая и впервые формулирует норму обычного
права. Вместе с тем в решении суда осуществляется одобрение,
санкционирование обычая органом государства. Таким образом, суд
создает два существенных условия, без которых обычай не может
иметь юридической силы. При этом суд может руководствоваться
нормами обычного права и санкционировать их лишь в том случае,
если применение обычая допущено вообще законом для данных
общественных отношений и лишь в тех пределах, в каких обычай
не противоречит действующему законодательству.
И, наконец, помимо указанных требований, здесь можно вы-
двинуть и некоторые другие условия, например, действие обычая в
обществе «с незапамятных времен». Такая ограничительная формулировка иногда не оправданна: всякий установивший порядок,
хотя он и не имел большой давности, может создать обычай.
Стремясь обосновать право суда на оценку и пересмотр обычаев,
можно также выдвинуть весьма неопределенное и абстрактное
требование разумности или справедливости обычая. Наконец,
можно считать необходимым иногда, чтобы обнаружилось определенное отношение населения к обычаю, например, чтобы обычай
соответствовал «народному убеждению» или чтобы в обществе
сложилось осознание его необходимости и т.д. Представляется
сомнительным считать эти обстоятельства необходимыми условиями наличности обычая, хотя они и важны
1
.
2
.
1
Ñì.: Протасов В.Н. Теория государства и права. М., 2006. С. 69.
2
Ñì.: Рассолов И.М. Источники права. //Теория государства и права. М.,
2004. Ñ. 259—260.
Глава 11. Источники права
183
Конвенция ООН о договорах международной купли-продажи
товаров 1980 г. (ст. 8—9) признает обычаи и обыкновения в качестве важного источника права наряду с договорами и нормами
права. Так, континентальная система позитивного права Франции,
где доминирует закон (из Гражданского кодекса обычаи ушли
почти полностью), опираясь на указанное положение Конвенции
ООН, сохраняет обычаи и обыкновения как источник права в торговом праве, трудовом праве, международном публичном праве.
Например, в ст. 2 Вводного закона к Германскому Граждан-
скому Уложению (ГГУ, ФРГ) указано, что нормой в смысле ГГУ и
указанного закона является любая правовая норма. Исходя из этого, немецкие юристы приходят к выводу, что норма обычного
права равна по юридической силе закону.
Правовой обычай как источник права играет, хотя и второсте-
пенную, но важную роль в системе современного английского права. Вместе с тем необходимо помнить, что в случае санкционирования обычая законом или судебной практикой он теряет характер
обычая и превращается в законодательную норму или норму, созданную судом, и подпадает под действие правила прецедента.
Велико значение обычая в странах Азии и Африки. Причем
обычай здесь может регулировать как традиционные, так и новые
цивильные отношения.
В системе советского права обычай занимал весьма скромное
место и действовал в качестве источника права лишь как исключение. Например, в ст. 134 Кодекса торгового мореплавания
СССР указывалось, что срок, в течение которого груз должен
быть погружен на судно, определяется соглашением сторон, а
при отсутствии такого соглашения — сроками, обычно принятыми в порту погрузки (сегодня аналогичное правило, предусматривающее применение обычая для определения продолжительности погрузки судов, содержится в ст. 130 Кодекса торгового мореплавания РФ). Советские консульские учреждения, в соответствии со ст. 3 Консульского устава СССР, руководствовались в своей деятельности не только нормами советского законодательства
и международных договоров, но и международными обычаями.
В современной России допускается применение обычая как
источника права, но в основном в сфере частного права, где у
сторон правоотношений имеется определенная свобода выбора.
В соответствии с ч. 1 ст. 5 ГК РФ обычаем делового оборота признается «сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской или иной деятельности, не предусмотренное законодательством правило поведения, независимо от
того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе».
184
Очередная отсылка к обычаю содержится, например, в ст. 309
ГК РФ: «обязательства должны исполняться надлежащим образом
в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона,
иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований — в соответствии с обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиями». Кроме того, допускается частичное использование обычаев нормами нынешнего российского семейного,
земельного и лесного права.
С точки зрения юридической техники можно отметить, что
нормативные акты содержат только отсылки к действующим обычаям, а само содержание этих обычаев не излагается.
Таким образом, сложившаяся точка зрения на место правового
обычая в российской системе права сводится к тому, что обычай
часто выполняет правовосполнительную роль и применяется в случае неурегулированности нормами определенных общественных
отношений или нецелесообразности такого регулирования, а также при наличии пробелов в законодательстве.
Часть II. Теория права
11.3. Нормативный акт: признаки, классификация
11.3.1. Признаки нормативных актов
Нормативный акт — это официальный письменный документ
субъекта правотворчества, содержащий общеобязательные правила
поведения (нормы права), рассчитанные на индивидуально неопределенный круг лиц и неоднократное применение.
Важнейший признак нормативного акта состоит в том, что посредством его устанавливаются, изменяются, дополняются, отменяются нормы права, возобновляется, продлевается или приостанавливается их действие. В этом заключается главное отличие
нормативного акта от актов применения права и остальных индивидуальных актов, ориентированных на однократное действие,
применимых к определенным, персонифицированным субъектам
и к конкретным обстоятельствам, месту и времени.
Вместе с тем необходимо иметь в виду, что в юридической практике порой встречаются «смешанные» акты, когда в них включены
одновременно и нормы права, и конкретные индивидуальные
предписания правоприменительного характера.
Основные признаки нормативных актов:
(1) это результат правотворческой деятельности уполномочен-
ных органов и должностных лиц государства;
(2) содержат общеобязательные нормы — правила поведения,
которые являются выражением государственной воли;
Глава 11. Источники права
185
(3) разрабатываются, принимаются и реализуются в особом,
законодательно установленном порядке;
(4) имеют строго определенную документальную форму (закон,
указ, постановление и т.д.);
(5) направлены на регулирование наиболее важных, типичных,
массовых отношений, в то время как правоприменитель-
ные акты касаются в основном лишь конкретных жизнен-
ных случаев, ситуаций, обстоятельств;
(6) рассчитаны на постоянное либо длительное действие, тогда
как правоприменительные акты — на однократную реали-
зацию;
(7) не персонифицированы, адресуются либо ко всем, либо к
неопределенно большому числу субъектов, а акт примене-
ния правовой нормы имеет конкретного адресата;
(8) в своей совокупности образуют достаточно сложную, раз-
ветвленную и иерархичную систему.
Нормативные акты также характеризуются определенной þðè-
дической силой, под которой понимается обязательность применения нормативного акта к соответствующим общественным отношениям, а также его соподчиненность по отношению к иным
нормативным актам. Иначе говоря, с помощью понятия «юридиче-
ñêàÿ ñèëà àêòà» можно установить его соотносимость и соподчиненность с другими актами, выразить те существенные связи и
зависимости, которые присущи законодательству, его отраслям и
правовой системе в целом.
Формулировки «на основе и во исполнение закона», «в соот-
ветствии с указом, постановлением правительства» и т.п. выражают эту важнейшую правовую связь. Нормативный акт, игнорирующий установленные юридические зависимости, признается
нарушающим законность и теряющим юридическую силу. Для
этого существует набор специальных средств. К ним относятся:
приостановление действия акта, оспаривание акта, отмена акта,
признание акта недействительным, признание утратившим юридическую силу самого акта и связанных с ним других актов и порожденных ими юридических последствий.
11.3.2. Классификация нормативных актов
Вся совокупность нормативных актов должна функционировать
как единая система.
В частности, российская система нормативных актов включает
в себя в зависимости от правового статуса субъекта правотворче-
ñòâà: (1) нормативные акты государственных органов; (2) норма-
186
тивные акты общественных объединений; (3) совместные акты
(государственных и негосударственных организаций); (4) нормативные акты, принятые в порядке референдума.
Нормативные акты делятся также: (1) в зависимости от сферы
действия — общефедеральные акты и акты субъектов федерации,
акты органов местного самоуправления, локальные акты; (2) îò
срока действия — акты неопределенно длительного действия и
временные акты; (3) от юридической силы — законы и подзаконные акты.
Среди всех видов нормативных актов наибольшее значение
имеют конституция, законы и подзаконные акты.
Конституция. Нормативный акт высшей юридической силы,
закрепляющий основы государственного и общественного строя,
правовой статус личности, разделение властей и другие самые
важные общегосударственные положения.
В большинстве современных стран конституция признается
актом, обладающим высшей юридической силой в рамках национальной правовой системы.
Конституция действует на всей территории государства. В ней
может быть закреплен принцип прямого действия, однако следует
учитывать, что на практике ни одна конституция не действует в
целом напрямую. Обычно напрямую действуют нормы, регламентирующие структуру и полномочия государственных органов и
высших должностных лиц, конституционные запреты и ограничения, а также некоторые нормы, касающиеся прав, свобод и обязанностей граждан (поданных), которые непосредственно могут
быть реализованы в правоотношениях. Все остальные нормы действуют в опосредованном порядке.
По степени возрастания легитимности, т.е. одобрения народом
конституционных положений, конституции можно различать как
принятые: (1) непосредственно народом на референдуме; (2) парламентом, т.е. высшим законодательным органом государства;
(3) учредительным (конституционным) собранием, депутаты которого избираются путем всеобщего голосования; (4) путем октроирования, т.е. жалования монархом основного закона своему народу.
Контроль над соблюдением норм и принципов конституции
возлагается на судебные органы, которые наделены конституционной юрисдикцией. Как правило, таким высшим судебным органом является конституционный суд.
По форме закрепления положений конституции могут быть:
(1) едиными, представленными одним официальным документом;
(2) комплексными, состоящими из группы конституционных законов; (3) комбинированными, складывающимися из различных
Часть II. Теория права
Глава 11. Источники права
187
частей (в судебных прецедентах, конституционных соглашениях,
обычаях и традициях, а также в правовых доктринах).
Изменения в конституцию вносятся посредством особой про-
цедуры. В зависимости от порядка внесения изменений различают
конституции: гибкие, меняющиеся на основе принятия обычных
законов; жесткие, требующие референдума по данному вопросу
или принятия специальных законов о поправках в конституцию.
Законы. «Законы (официальные источники норм) — это форма
выражения, объективирование права вовне»
руется сущность определенной правовой системы, конкретное содержание требований (или дозволений), соответствующим образом
структурно организованное и выраженное в конкретной внешней
форме. Или, как утверждал Г.Ф. Шершеневич, «под именем закона понимается норма права, исходящая непосредственно от государственной власти в установленном заранее порядке»
Основные признаки закона:
(1) принимается только высшими представительными органа-
ми государственной власти — парламентом страны или в
результате всенародного голосования (референдумом);
(2) регулирует основополагающие, наиболее значимые общест-
венные отношения;
(3) обладает высшей юридической силой в правовой системе
страны. Любой иной правовой акт, изданный не на осно-
вании и не во исполнение закона, а тем более не соответ-
ствующий или противоречащий закону, отменяется в уста-
новленном порядке;
(4) содержит общие правила поведения (нормы права), обяза-
тельные для всех граждан, государственных органов и
должностных лиц, физических и юридических лиц (в том
числе иностранных), указанных в самом законе;
(5) закон наиболее устойчив и стабилен. Подвергается измене-
нию, дополнению или отмене лишь в специальных случаях
и в силу объективной общественной необходимости;
(6) принимается в особом порядке, предусмотренном консти-
туцией и регламентом парламента.
В современных условиях законы можно классифицировать по
самым разным основаниям.
С точки зрения формы государственного устройства — законы
унитарного и федеративного государства; законы автономий в со-
1
. В законах интегри-
2
.
1
Протасов В.Н. Теория государства и права. М., 2006. С. 76.
2
Шершеневич Г.Ф. Общая теория права. М., 1910. С. 381.
188
Часть II. Теория права
ставе унитарного государства; законы субъектов федерации; законы межгосударственных союзов.
По юридической силе их можно делить на: (1) акты общегосу-
дарственного референдума, в которых воплощается основной прин-
цип прямой демократии; (2) конституционные законы как акты,
вносящие изменения в конституцию либо пересматривающие ее
текст, либо «списочные» акты (принимаемые по перечню, закрепленному в нормах конституции); (3) ординарные (обычные) законы,
наличие которых фиксируется во всех современных правовых системах.
Классификация ординарных законов, как правило, предусмат-
ривает выделение: (1) кодексов и иных кодификационных актов
(основ законодательства, уставов, положений, регламентов);
(2) базовых законов, устанавливающих общие начала (принципы)
организации определенной сферы правового регулирования;
(3) учредительных законов, создающих органы государственной
власти или иные организационные структуры и предусматривающих порядок их деятельности; (4) иных законов, предусматривающих правовое положение (статус) отдельных категорий субъектов права; (5) тематических законов, вводящих правовую регламентацию определенного вида деятельности; (6) процедурных законов, вносящих изменения и дополнения в иные законодательные акты для повышения эффективности их действия; (7) ратификационных законов, вводящих в действие на территории государства международные соглашения и иные договоры общегосударственного значения.
Подзаконные акты. Нормативные акты, изданные на основе и во
исполнение законов, именуются подзаконными актами. Обычно их
отличие от законов сводится к следующим основным моментам:
(1) если законы являются актами высших органов представи-
тельных (законодательных) органов государственной вла-
сти, то подзаконные акты принимаются органами или
должностными лицами исполнительной власти (органами
государственного управления);
(2) если законы регулируют наиболее значимые, важнейшие
общественные отношения, то подзаконные акты регулиру-
ют и все другие общественные отношения, которые нуж-
даются в правовом опосредствовании, а также развивают,
конкретизируют, детализируют законы;
(3) если законы при их разработке требуют правильного ис-
пользования требований законодательной техники, то под-
законные акты могут разрабатываться и по своей специ-
альной процедуре.
Глава 11. Источники права
189
11.4. Судебный прецедент
Судебный прецедент — это судебное решение по конкретному делу,
которому придается общеобязательная сила и при рассмотрении
подобных дел этим же судом или нижестоящими судами.
Судебный прецедент как источник права также имеет давнюю
историю. Это акт судебной власти по факту рассмотрения определенного дела; он используется в качестве правовой нормы при
аналогичных обстоятельствах.
Судебные прецеденты являлись источником права во всех
древних государствах. В Риме к ним были отнесены эдикты магистров и преторов (с IV в. до н.э.), которые вершили судебную
власть и решали в основном имущественные споры между римскими гражданами и перегринами. Подобное следование судебным решениям было характерно для Средневековья.
11.4.1. Судебный прецедент в Англии
Судебные прецеденты всегда признавались и сегодня признаются
в Англии и в правовых системах, относимых к англоамериканскому праву. Так, в Англии то, что обыкновенно называется обычным правом, было и есть по преимуществу право преце-
дентов, воплощенное в сборниках судебных решений. Здесь ссылка на судебный прецедент, записанный в сборнике, имеет до сего
дня юридическое значение, как и ссылка на парламентский акт.
Сила судебной практики как источника права выражается в
конкретных положениях. Всякий суд, безусловно, связан решением всех высших судов, суд первой инстанции не может оспаривать
решение апелляционного суда, а апелляционный суд не может
отказаться следовать решениям Палаты лордов. Палата лордов,
безусловно, связана своими собственными решениями; решение
этой инстанции по какому-либо вопросу права, раз состоявшееся,
имеет обязательное решение и на будущее время. Апелляционный
суд связан своими собственными решениями. Исключение из
принципов обязательности судебных прецедентов допускается
только в одном случае: когда суд приходит к заключению, хорошо
мотивированному, что данный прецедент ненужный.
Иными словами, в основе концепции судебного прецедента
лежит принцип, согласно которому суд не может отказать кому-
либо в правосудии из-за отсутствия необходимого закона. Суд обязан вынести решение и по такому делу, мотивировочная часть которого принимается за общее обязательное для всех правило повеления при разрешении всех аналогичных дел (т.е. выступает су-
190
дебным прецедентом). Фактически суд при этом осуществляет
правотворчество, хотя создаваемая им норма права как бы «растворена» в конкретном судебном решении и для ее последующего
применения необходимо его толкование. Поэтому прецедент зачастую формулируется не в одном судебном решении, а в судебной
практике по его применению.
Обычно различают креативные (создающие новую норму) и
интерпретативные (дающие толкование уже существующей норме)
прецеденты.
Однако прецедентное право отличается крайней сложностью и
запутанностью, что вызывает определенные проблемы его понимания. Но с другой стороны, прецедентные нормы наиболее приближены к жизни и поэтому могут более полно отражать требования справедливости.
Спецификой действия прецедентного права в Англии является
его деление на общее право и право справедливости. Право спра-
ведливости возникло как ответ на опасность отстать от самой жизни, когда система общего права не поспевала за меняющимися
условиями жизни общества. Право справедливости формировалось
из решений лорд-канцлера, действовавшего от имени короля и
Совета, которые уполномочили его рассматривать жалобы и апелляции на решения обычных королевских судов. Обращения в таких случаях поступали прямо к королю, но принимал решения
лорд-канцлер (на основе житейской справедливости христианских
требований). В настоящее время право справедливости инкорпорировано в систему общего права.
Общее право представляет собой сложную и противоречивую
совокупность правил, оговорок, фикций и т.д., которые, с одной
стороны, связывают свободу усмотрения судьи, с другой — позволяют вести себя вольно. В самом деле этот принцип обязывает
судью следовать, как уже отмечалось, вынесенному решению. Но
одновременно судья связан им, поскольку обязан установить аналогию между этим решением и рассматриваемым делом. Прецеденты, которые, по мнению судьи, не относятся к делу, он не
должен применять. Однако если судья установит, что прецедент
имеет обязывающую силу, ему необходимо следовать, даже если
это противоречит собственному убеждению судьи.
Вместе с тем судья обязан решить, какому из конфликтующих
прецедентов он последует; при этом он должен отказаться последовать своему прецеденту, который, хотя и не был ясно отвергнут,
но, по его мнению, не может быть совместим с прецедентом Палаты лордов. В то же время судья не обязан следовать своему
прецеденту, если считает, что решение было вынесено по небреж-
Часть II. Теория права
Соседние файлы в предмете [НЕСОРТИРОВАННОЕ]