Добавил:
ivanov666
Опубликованный материал нарушает ваши авторские права? Сообщите нам.
Вуз:
Предмет:
Файл:Правовое и индивидуальное регулирование общественных отношений. Монография
.pdf
2.9. Пробелы в праве
В исследованной специальной литературе, международных
и национальных документах на протяжении нескольких веков отсутствуют достаточные, систематизированные, устойчивые и признанные значительным числом учёных выводы для признания
выработанных представлений о правовом государстве как о сложившейся доктрине.
Проанализированные в работе многообразные и зачастую теоретически весьма противоречивые представления многочисленных
научных работников о правовом государстве скорее возможно отнести к множеству дискуссионных и весьма «эластичных» концепций.
На мой взгляд, проанализированные концепции правового государства можно классифицировать по различным типам правопонимания концепции правового государства, как разработанные:
(1) на основе юридического позитивизма («тонкие» концепции);
(2) на базе научно дискуссионных и разнообразных концепций
интегративного правопонимания, спорно включающих как право,
так и неправо («толстые» концепции). В то же время согласно научно обоснованной концепции интегративного правопонимания
государство ограничивается как «внутренним», так и «внешним»
правом, а теоретически — принципами и нормами права, содержащимися в единой, развивающейся и многоуровневой системе форм
национального и (или) международного права, реализующимися
в государстве.
2.9. Пробелы в праве
Правовая категория «пробелы в праве» является в научных исследованиях и на практике одной из наиболее дискуссионной.
Многие научные и практические работники, являющиеся сторонниками различных типов правопонимания, занимают прямо противоположные позиции, в то время как собственно сама проблема
«пробелов в праве», так и способы их преодоления имеют важное
практическое значение. Действующие национальные кодексы дают
на данные вопросы, думаю, весьма противоречивые и дискуссионные ответы.
241
Глава 2. Актуальные общие теоретические и практические проблемы национального
и международного права, реализующегося в России
Так, согласно ст. 6 ГК РФ «В случаях, когда предусмотренные
пунктами 1 и 2 статьи 2 настоящего Кодекса отношения прямо
не урегулированы законодательством или соглашением сторон
и отсутствует принимаемый к ним обычай, к таким отношениям,
если это не противоречит их существу, применяется гражданское
законодательство, регулирующее сходные отношения (аналогия
закона).
При невозможности использования аналогии закона права
и обязанности сторон определяются исходя из общих начал и смысла гражданского законодательство (аналогия права) и требований
добросовестности, разумности и справедливости».
Данная статья, как это ни странно, выработана одновременно
со спорных позиций юридического позитивизма, а также научно
дискуссионных и разнообразных концепций интегративного правопонимания. Во-первых, в п. 1 ст. 6 ГК РФ с позиции юридического позитивизма установлено: «В случаях …, когда отношения прямо не урегулированы законодательством…». Вместе с тем,
с позиции научно обоснованной концепции интегративного правопонимания гражданское право не ограничивается только гражданским «законодательством». Во-вторых, «соглашение сторон»
с точки зрения разграничения правового и индивидуального регулирования общественных отношений относится не к гражданскому праву, а к гражданскому неправу. В-третьих, национальные
обычаи права — лишь одна из форм и только российского права.
В-четвертых, термин «аналогия закона» только подтверждает,
что пробела в праве в целом нет, поскольку в «законодательстве» имеется «закон», регулирующий сходные отношения. В-пятых, по «аналогии закона» применяется не «закон», а принципы
и (или) нормы права, содержащиеся в законе. В-шестых, полагаю,
спорным является и понимание законодателем «аналогии права» как «общих начал и смысла гражданского законодательства».
Прежде всего возникает вопрос: что означают слова «общие начала» и «смысл гражданского законодательства»? А главное — почему «всё» гражданское право сводится только к «гражданскому законодательству»? Наконец, в-седьмых, «добросовестность,
разумность и справедливость» законодателем включены в ГК РФ
с позиции научно дискуссионных и разнообразных концепций
242
2.9. Пробелы в праве
правопонимания и являются разновидностью неправа, онтологически не однородных социальных регуляторов общественных
отношений, а не гражданского права. Таким образом, в п. 1 ст. 6
ГК РФ теоретически спорно, а практически контрпродуктивно
содержатся онтологически разнородные правовые и иные социальные элементы, право и неправо.
Вместе с тем, в соответствии с ч. 4 ст. 1 ГПК РФ в случае отсутствия нормы процессуального права суд «…действует исходя
из принципов осуществления правосудия в Российской Федера-
ции (аналогия права)» (выделено мной. — В. Е.). Однако прежде
всего «принципы осуществления правосудия в Российской Федерации» в ГПК РФ не установлены. В этой связи ч. 4 ст. 1 ГПК РФ
в судебной практике фактически не применяется. Кроме того, на
мой взгляд, было бы теоретически более обосновано, а практически
продуктивно выработать в ГПК РФ специальные принципы российского процессуального права, а не «принципы осуществления
правосудия в Российской Федерации».
В то же время ст. 7 ЖК РФ по существу возвращает нас в 1994 г.,
год принятия ч. 1 ГК РФ:
«1. В случаях, когда жилищные отношения не урегулированы
жилищным законодательством или соглашением участников таких
отношений, и при отсутствии норм гражданского или иного законодательства, прямо регулирующих такие отношения, к ним, если
это не противоречит их существу, применяется жилищное законодательство, регулирующее сходные отношения (аналогия закона).
2. При невозможности использования аналогии закона права
и обязанности участников жилищных отношений определяется исходя из общих начал и смысла жилищного законодательства (аналогия права) и требований добросовестности, гуманности, разумности и справедливости».
Аналогичный вывод можно сделать и в процессе анализа ч. 6
ст. 15 КАС РФ от 8 марта 2015 г.: «В случае отсутствия норм права,
регулирующих спорные отношения, к таким отношениям, если это
не противоречит их существу, суд применяет нормы права, регулирующие сходные отношения (аналогия закона), а при отсутствии
таких норм права разрешает административное дело исходя из общих начал и смысла законодательства (аналогия права)».
243
Глава 2. Актуальные общие теоретические и практические проблемы национального
и международного права, реализующегося в России
В специальной литературе, в основном также написанной с позиции юридического позитивизма, право, как правило, фактически отождествляется с «законодательством». Так, П. Е. Недбайло
в самом общем виде писал: «Пробел в праве — это пробел в содержании действующего права в отношении фактов общественной
1
жизни, находящихся в сфере правового воздействия»
. Кроме того,
еще в 1948 г. С. И. Вильнянский, думаю, также спорно утверждал:
пробелы в праве не сводятся к полному отсутствию нормативного
регулирования каких-то отношений. Они могут иметь место и там,
где действующие нормы страдают неполнотой, т. е. не учитывают
полностью необходимых особенностей данного случая, и там, где
имеется несколько норм, находящихся между собой в противоре-
2
. В этой связи представляется объяснимым и понятие пробелов
чии
в праве, выработанное В. В. Лазаревым в одной из самых известных
в нашей стране работ на данную тему, — «Пробелы в законодательстве: установление, преодоление, устранение». Несмотря на то, что
работа называется «Пробелы в законодательстве…», В. В. Лазарев
в данной работе с позиции юридического позитивизма дал понятие
пробела в «праве». Пробелом «…в праве, — пишет он, — является
полное или частичное (неполнота) отсутствие норм, необходимость которых обусловлена развитием общественных отношений
и потребностями практического решения дел, основными принципами советского законодательства, норм, в отношении создания
которых воля трудящихся достаточно ясно выражена в соответст-
3
вующих государственных или общественных актах»
(выделено
мной. — В. Е.).
В свою очередь, А. Т. Боннер, думаю, спорно полагал: «Разрешение дела на основании закона или аналогии права не может быть
признано формой судейского усмотрения, так как здесь отсутству-
4
ет какая-либо свобода при выборе вариантов решения»
. В то же
время К. И. Комиссаров занимал прямо противоположную точку
1
Недбайло П. Е. Применение советских правовых норм. М., 1960. С. 456.
2
Вильнянский С. И. Толкование и применение гражданско-правовых норм/ Ме-
тод. матер. ВИЮН. Вып. 2. М., 1948. С. 54.
3
Лазарев В. В. Избранные труды. В 3 т. М., 2010. Т. 2. Пробелы в законодатель-
стве: установление, преодоление, устранение. С. 51.
4
Боннер А. Т. Применения закона и судебное усмотрение// Советское государ-
ство и право. 1997. № 6. С. 42.
244
2.9. Пробелы в праве
зрения: в случаях применения аналогии закона или права «…суд
по собственному усмотрению констатирует правовой характер того
или иного общественного отношения, хотя оно прямо и не урегули-
1
ровано конкретным законом»
. На мой взгляд, трудно согласиться
с А. Т. Боннерем, полагающим, что при пробелах в праве «отсутствует какая-либо свобода при выборе вариантов решения», так как
в этих случаях правоприменитель выбирает различные варианты
решения в соответствии с аналогией закона или межотраслевой
аналогией закона.
В свою очередь, М. Г. Адвоков писал: «аналогия процессуаль-
2
ного закона не согласуется с принципом законности»
. Однако В. М. Жуйков справедливо возражал против такой точки зрения:
«…при применении аналогии надо иметь в виду, что она допустима,
когда, во-первых, действительно имеется пробел в процессуальном законодательстве…во-вторых, при условии, что её применение
не приведет к ущемлению прав каких-либо лиц, как участвующих,
3
так и не участвующих в деле»
.
Вместе с тем, с позиции научно обоснованной концепции интегративного правопонимания право выражается в принципах и нормах права, содержащихся в единой, развивающейся и многоуровневой системе форм национального и (или) международного права,
реализующихся в государстве. При таком теоретическом подходе
система права состоит из двух подсистем внутригосударственного
и международного права. В свою очередь подсистемы права образованы составляющими их элементами — формами национального
и (или) международного права. Среди них, как минимум, возможно выделять следующие формы национального и (или) международного права: основополагающие (общие) принципы внутригосударственного права, национальные правовые акты, национальные
правовые договоры, обычаи национального права, основополагающие (общие) принципы международного права, международные
договоры и обычаи международного права. Отсюда пробел в пра-
1
Комиссаров К. И. Задачи судебного надзора в сфере гражданского судопроиз-
водства. Свердловск, 1971. С. 55.
2
Адвоков М. Г. Принцип законности в гражданском судопроизводстве. М., 1970.
С. 177–190.
3
Жуйков В. М. Проблемы гражданского процессуального права. М., 2001. С. 73.
245
Глава 2. Актуальные общие теоретические и практические проблемы национального
и международного права, реализующегося в России
ве (а не в законодательстве), на мой взгляд, теоретически возможен только при отсутствии принципов и (или) норм права во всех
формах как внутригосударственного, так и международного права, реализующихся в России. Большинство практических и научных работников теоретически дискуссионно относят к пробелам
в «праве» по существу пробел «в законодательстве». В этих случаях, на мой взгляд, пробел в «праве» отсутствует, пробел в «праве»
является мнимым.
Переходя к вопросу о природе «аналогии права», прежде всего
необходимо обратиться к выводам ученых-юристов, имеющимся
юридической литературе. Так, исследователи, изучавшие проблемы аналогии права с позиции юридического позитивизма, традиционно подчеркивали условность понятия «аналогия права»
1
поскольку норма права в национальных правовых актах в этих
случаях отсутствует. Большинство научных и практических работников считает применение аналогии права нежелательным в связи
с возрастанием возможности «субъективного усмотрения долж-
2
ностных лиц»
. Некоторые авторы, не исключая возможности при-
менения аналогии права, полагают, что она практически не приме-
3
няется
.
Однако с позиции научно обоснованной концепции интегративного правопонимания, на мой взгляд, право в большинстве случаев
беспробельно, поскольку не ограничивается только нормами права,
содержащимися в «законодательстве» (а точнее — в национальных
правовых актах). С позиции научно обоснованной концепции интегративного понимания права возможно также критически оценивать и следующие традиционные взгляды на аналогию права. Например, В. И. Леушин, думаю, спорно писал: «…при аналогии права
принципы выполняют непосредственно регулирующую функцию
и выступают единственным нормативно-правовым основанием
4
правоприменительного решения»
. А. Л. Захаров разделял такую
,
1
См., например: Вильнянский С. И. Значение логики в применении правовых
норм // Учен. зап. Харьковск. юрид. ин-та. 1948. Вып. 3. С. 105.
2
Пиголкин А. С. Обнаружение и преодоление пробелов в праве // Советское го-
сударство и право.1970. № 3. С. 52.
3
Коренев А. П. Толкование и применение норм советского административного
права // Советское государство и право. 1971. № 1. С. 53.
4
Теория государства и права /Отв. ред. В. Д. Перевалов. М., 2005. С. 246.
246
2.9. Пробелы в праве
точку зрения (как и многие другие научные и практические работники): «…принципы права…служат доступным средством воспол-
1
нения пробелов в праве» (выделено мной. — В. Е.)
. В то же время,
исходя из научно обоснованной концепции интегративного правопонимания, такой вывод представляется дискуссионным, поскольку не только нормы права, но и принципы права являются средствами правового регулирования общественных отношений. При
таком теоретическом подходе пробел в праве отсутствует, пробел
в праве является мнимым. В этой связи необходимо подчеркнуть:
принципы права применяются как элементы права — средства
правового регулирования общественных отношений, имеющиеся
в формах национального и (или) международного права, а не в порядке «аналогии права».
Далее хотелось бы привести несколько соответствующих примеров, основанных, полагаю, на спорной судебной практике.
Первый пример основывается на Постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 27 октября 2015 г. № 28-П
«По делу о проверке конституционности пункта 1 статьи 836 Гражданского Кодекса Российской Федерации в связи с жалобами
граждан И. С. Билера, П. А. Гурьянова, Н. А. Гурьяновой, С. И. Каминской, А. М. Савенкова, Л. И. Савенкоковой и Н. П. Степанюгиной». В соответствии с названным Постановлением в 2012 г.
с данными гражданами в здании банка, в присутствии его работников, осуществляющих обслуживание клиентов банка, были
заключены договоры банковского вклада. Кроме того, И. С. Билер в течение срока действия договора неоднократно вносил
дополнительные денежные средства, а также получал проценты
по вкладу. Весной 2013 г. указанные граждане обратились в банк
с заявлениями о досрочном возврате денежных средств. Гражданам в этом было отказано на том основании, что договоры между
ними и банком заключены не были, поскольку подписавшее их
лицо не имело полномочий на совершение этих сделок от имени
банка, а денежные средства, на принятие которых этим лицом для
зачисления во вклады указанных в данных им документах, в кассу
банка не поступали.
1
Захаров А. Л. Указ. соч. С. 8.
247
Глава 2. Актуальные общие теоретические и практические проблемы национального
и международного права, реализующегося в России
Исковое заявление граждан о взыскании денежных средств, находящихся в их банковских вкладах, процентов за неправомерное
пользование чужими денежными средствами и упущенной выгоды
в связи с нарушением ответчиком условий заключенных ими договоров банковского вклада судом первой инстанции были оставлены без удовлетворения. Суд первой инстанции со ссылкой на п. 1
ст. 836 ГК РФ признал данные договоры ничтожными либо незаключенными. Решения суда первой инстанции были оставлены
без изменения апелляционными определениями суда второй инстанции. Как было указано в данных судебных актах, экземпляры
договоров не соответствуют утвержденной банком типовой форме
и от его имени подписаны неуполномоченным лицом.
В то же время Конституционный Суд РФ в названном постановлении убедительно подчеркнул: «К договорам присоединения
относится и договор банковского вклада, условия которого в соответствии с п. 1 ст. 428 ГК РФ определяются одной стороной —
банком в стандартных формах и который признается публичным
договором … граждане — вкладчики обычно лишены возможности
влиять на его содержание…Внесение денежных средств на счет
банка гражданином-вкладчиком, действующим при заключении
договора банковского вклада разумно и добросовестно, может доказываться любыми выданными ему банком документами… Если
из обстоятельств дела следует, что договор банковского вклада, одной из сторон которого является гражданин, был заключен от имени банка неуполномоченным лицом, необходимо учитывать, что
для гражданина, проявляющего при заключении договора необходимые разумность и добросовестность, соответствующие полномочия представителя могут явствовать из обстановки, в которой он
1
действует»
.
Согласно п. 1 ст. 836 ГК РФ «Форма договора банковского вклада» «Договор банковского вклада должен быть заключен в письменной форме. Письменная форма договора банковского вклада
считается соблюденной, если внесение вклада удостоверено сберегательной книжкой, сберегательным или депозитным сертификатом либо иным выданным банком вкладчику документом, от-
248
1
Там же.
2.9. Пробелы в праве
вечающим требованиям, предусмотренным для таких документов
законом, установленными в соответствии с ним банковскими правилами и применяемыми в банковской практике обычаями делового оборота». В этой связи возможно сделать несколько выводов:
1) форма договора банковского вклада не является абсолютно
определенной только ГК РФ;
2) письменная форма договора банковского вклада считается соблюденной, если внесение вклада установлено выданным банком
вкладчику документом, отвечающим требованиям, предусмотренным в том числе обычаями делового оборота;
3) в этой связи возможно констатировать: что пробел имеется
только в п. 1 ст. 836 ГК РФ. Пробела в праве в целом нет, пробел
в праве является мнимым, поскольку с позиции научно обоснованной концепции интегративного правопонимания сложившиеся правоотношения могут быть также урегулированы и посредством применения норм права, выработанных в обычаях права (ст. 5
ГК РФ).
Второй пример возможно привести в результате принятия Конституционным Судом Российской Федерации Постановления
от 19 ноября 2015 г. № 29-П «По делу о проверке конституционности п. 1 ст. 10 Федерального закона «О трудовых пенсиях в Российской Федерации» в связи с жалобой гражданина Н. К. Шматкова».
В соответствии с данным Постановлением приказом председателя
правления банка от 26 января 1995 г. Н. К. Шматков в связи с привлечением его к уголовной ответственности был отстранен от работы с приостановкой выплаты заработной платы. Предварительное следствие и судебное разбирательство по данному уголовному
делу длились с 1995 по 2006 г. Приговором суда первой инстанции
от 25 августа 2006 г., вступившим в законную силу 16 октября
2006 г., Н. К. Шматков был оправдан по предъявленному обвинению в связи с отсутствием в его действиях состава преступления,
и за ним было признано право на реабилитацию.
31 декабря 2001 г. Н. К. Шматков обратился в суд с иском о восстановлении своих пенсионных прав, в частности, о включении
в страховой стаж периода с 1 января 2002 г. по 2 ноября 2010 г.
Решением суда первой инстанции от 30 октября 2012 г., оставленным без изменения апелляционным определением суда второй
249
Глава 2. Актуальные общие теоретические и практические проблемы национального
и международного права, реализующегося в России
инстанции, Н. К. Шматкову в иске было отказано. В судебных
актах отказ обосновывался отсутствием правовых оснований для
включения в страховой стаж в ст. 10 Федерального закона «О трудовых пенсиях в Российской Федерации», т. е. пробелом не в праве, а в законе.
Вместе с тем, Конституционный Суд РФ в названном Постановлении убедительно установил: «…нормы пенсионного законодательства должны согласоваться с предписанием Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации о необходимости
восстановления пенсионных прав… Исключив возможность зачета
в страховой стаж лица периода временного отстранения от должности (работы) в связи с уголовным преследованием, федеральный
законодатель породил… несогласованность между положениями
уголовно-процессуального закона и пенсионным законодательством, заведомо ведущую к невозможности реализации в полном
объеме права на реабилитацию, предполагающего восстановление
в пенсионных правах лиц, незаконно или необоснованно подвергшихся уголовному преследованию».
В этой связи, думаю, возможно сделать, как минимум, два вывода. Первый: пробел действительно имелся только в п. 1 ст. 10 Федерального закона «О трудовых пенсиях в Российской Федерации»,
а не в праве в целом. Второй: пробела в праве в целом не было. Пробел в праве являлся мнимым и мог быть преодолён судом посредством системного толкования и применения как п. 1 ст. 10 названного
закона, так и ст. 19 (ч. 1 и 2), 39 (ч. 1 и 2) и 53 Конституции Российской Федерации.
Третий пример возможно привести в результате изучения принятого Конституционным Судом РФ постановления от 20 октября
2015 г. № 27-П «По делу о проверке конституционности ч. 3 ст. 333
Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации
в связи с жалобами граждан А. И. Карабанова и В. А. Мартынова».
В соответствии с абз. 1 ч. 3 ст. 333 ГПК РФ частная жалоба,
представление прокурора на определение суда первой инстанции,
за исключением определений о приостановлении производства
по делу, о прекращении производства по делу, об оставлении заявления без рассмотрения, об удовлетворении или об отказе в удовлетворении заявления, представления о пересмотре судебных
250
Соседние файлы в предмете [НЕСОРТИРОВАННОЕ]