Добавил:
ivanov666
Опубликованный материал нарушает ваши авторские права? Сообщите нам.
Вуз:
Предмет:
Файл:Правовое и индивидуальное регулирование общественных отношений. Монография
.pdf
2.7. Верховенство права
ва является не логика, а опыт»1. Однако, если опыт является «жизнью» права, то все-таки остаётся открытым вопрос: что же является
собственно правом?
В связи с продвижением России на Восток, по справедливому
замечанию Т. Я. Хабриевой, «… все более укрепляются такие тоталитарные и восточные элементы государственной жизни, как
«верховное право правителя» (imperium). Усиливаются авторитарные формы организации власти, а достаточно развитые формы самоуправления — вечевые собрания, земские соборы и т. д.
предаются забвению. Этот перелом произошел в правление Ивана Грозного. В это время создается новая концепция самодержавной, ничем не ограниченной царской власти. Отпечаток восточных традиций можно обнаружить и в более поздней российской
2
истории…»
.
В качестве предпосылок появления российской модели концепции верховенства права Г. А. Гаджиев называет «добротную конституцию и судебную власть, развивающую прецедентные начала
3
в праве»
. С одной стороны, он справедливо напоминает, что «… су-
дебное правотворчество… существовало во второй половине XIX в.
4
благодаря деятельности Правительствующего Сената»
, с другой — оставляет открытым вопрос об иных формах национального
и (или) международного права и не приводит достаточных и убедительных теоретических аргументов в пользу судебного правотворчества. Кроме того, Г. А. Гаджиев делает самостоятельный и весьма
характерный вывод: «Российская судебная доктрина верховенства
права находится в самом начале своего становления, развиваясь
с учетом исторически сложившейся правовой традиции континен-
5
тальной правовой семьи»
.
Вместе с тем, правовые традиции континентальной правовой
семьи, на мой взгляд, в большей степени основаны на концепции
1
Holmes O. V. Jr The common law. Cambridge, 1963. P. 5.
2
Хабриева Т. Я. На путях создания российской модели правового государства/
Доктрины правового государства и верховенства права в современном мире: Сб.
ст. С. 99.
3
Гаджиев Г. А. Российская судебная доктрина верховенства права: двадцать лет
спустя. Там же. С. 226.
4
Там же. С. 223.
5
Там же. С. 214.
211
Глава 2. Актуальные общие теоретические и практические проблемы национального
и международного права, реализующегося в России
не верховенства права, а правового государства, в соответствии
с юридическим позитивизмом ограниченного прежде всего собственными законами, «законодательством». Характерно и собственное замечание Г. А. Гаджиева: «…суды на континенте, руковод-
ствуясь концепцией правового государства, не играют той роли
в политическом устройстве страны и не влияют на общественное
1
мнение так, как английские и американские суды»
(выделено
мной. — В. Е.).
В юридической литературе традиционно выделяют «Восемь
2
принципов Лона Фуллера»
в процессе исследования верховенства
права и правового государства. Среди этих принципов называются:
1) всеобщность (generality), 2) общеизвестность (notice or publicity),
3) перспективность (prospectivity), 4) ясность (clarity), 5) непротиворечивость (consistecy), 6) соответствие (conformability), 7) по-
3
стоянство (stability), 8) сравнимость (congruency)
. В свою очередь
К. Штерн выработал принципы правового государства, которое
он традиционно ограничивает только конституционным государством. Среди них К. Штерн выделяет: 1) человеческое достоинство, свободу и равенство, 2) контроль за государственной властью,
3) законность (только законность, а не соответствие принципам
и нормам права, содержащимся во всех формах национального
и (или) международного права, реализующегося в государстве —
В. Е.), 4) юридическую защиту, 5) возмещение вреда, 6) защиту
4
от злоупотребления властью
.
Однако, во-первых, данные «принципы» не являются основополагающими (общими) принципами собственно национального
и (или) международного права, реализующимися в государстве,
самостоятельными формами права; во-вторых, перечень подобных
«принципов» возможно было бы бесконечно расширять; в-третьих,
названные «принципы» носят самый общий и весьма неопределенный характер; в-четвертых, по наличию или отсутствию названных
«принципов» будет весьма затруднительно разграничивать государства, в которых право господствует или отсутствует, а также
1
Там же. С. 215.
2
Fuller L. L. Morality of Law. New Haven, 1969. C. 33–38.
3
Radin M. J. Beconsidering the rule of law. Boston. 1989. Р. 781, 785.
4
Stern K. Das Staatsrecht der Bundes republic Deutschland. 2nd ed. Munich, 1984.
212
2.7. Верховенство права
дифференцировать «правовые» государства от «неправовых» государств.
Как представляется, понятие «верховенство права» предусматривает соответствие праву любых действий (бездействия) должностных лиц, а также национальных правовых и индивидуальных
актов органов государственной власти и муниципальных органов.
Однако в некоторых странах сущность концепции «верховенства
права» со временем была значительно искажена, отождествляется
с «rule by law», «rule by the law» или даже «law by rules». По мнению
В. А. Шарандина и Д. В. Кравченко, такое толкование дало возмож-
1
ность правительствам совершать авторитарные действия
. Многие специалисты полагают, что концепция «верховенства права»
более точно переводится на английский язык «supremacy of law»,
а не «rule of law».
В отчете Венецианской комиссии от 25–26 марта 2011 г. концепция «верховенство права» («supremacy of law») характеризуется
весьма неопределенно и спорно шестью признаками: законностью,
в том числе прозрачностью, подчиненностью и демократичностью
процесса принятия законов; правовой определенностью; недопущением произвола; доступом к правосудию, осуществляемым
независимым и беспристрастным судом, включающим судебный
контроль актов, принятых в административном порядке; соблюдением прав человека; недискриминацией и равенством перед зако-
2
ном (п. 41 Отчета)
.
В перечне этих признаков концепции «верховенства права» прежде всего обращает внимание и вызывает сомнение ограничение
«всего» права только «законностью», «законами». Как представляется, такая трактовка признаков «верховенства права» Венецианской комиссией в конечном результате неизбежно может привести
к отождествлению концепций «Supremacy of law» и «Rechtsstaat».
В свою очередь, организация World Justice Project выделяет
только четыре признака концепции «верховенства права», но так-
1
См. подробнее: Шарандин Ю. А., Кравченко Д. В. Верховенство права, правовое
государство и другие международные правовые доктрины: лингвистические аспекты конвергенции и разграничения / Доктрины правового государства и верховенства права в современном мире: Сб. ст. С. 308.
2
Там же. С. 309.
213
Глава 2. Актуальные общие теоретические и практические проблемы национального
и международного права, реализующегося в России
же формулирует их лишь в самом общем виде: «1) государственная
власть, ее должностные лица и представители, равно как и человек
или организация подчинены праву; 2) законы являются определенными, публикуемыми, стабильными и справедливыми, применяются равным образом по отношению ко всем и защищают базовые
права, в том числе безопасность и защищают личность и собственность; 3) законодательный процесс является открытым, справедливым и эффективным; 4) правосудие отправляется компетентными,
моральными и независимыми представителями и нейтральными
1
лицами…»
.
С одной стороны, организация World Justice Project подчеркива-
ет необходимость «подчинения» государственной власти, ее должностных лиц и представителей, а также физических и юридических
лиц праву в целом, а не только «закону». С другой стороны, она
не дает определение права и его соотношения с «законом» и, к сожалению, во втором и третьем признаках авторы ограничиваются
только «законами» и «законодательным процессом». Отсюда возможно сделать как минимум два вывода. Первый — переводы терминов «верховенство права» и «правовое государство» оставляют
желать лучшего. Второй и более существенный: концепции «верховенство права» и «правовое государство» нуждаются в дальнейшем
и более глубоком исследовании.
В общей теории права открытым остается и другой важный во-
прос: какова природа «верховенства права»? Так, Дж. Р. Силкенат
пишет: «…Принцип верховенства права… фактически включает
в себя различные доктрины и концепции. Более того, верховенство
права является постоянно развивающимся, «живым» принципом…
2
этот принцип постоянно эволюционирует»
. Отсюда возникает целый ряд вопросов. Первый: верховенство права является принципом чего? Второй: «принцип верховенства права» все-таки является принципом, доктриной или концепцией? Третий: если «принцип
верховенства права» является «живым», то какова же его природа,
сущность и содержание хотя бы в современный период?
Более того, рассматривая верховенство права как принцип,
Джеймс Р. Силкенат, ссылаясь далее на «более глубокое определе-
1
Там же.
2
Силкенат Дж. Р. Верховенство права и его значение. Там же. С. 15.
214
2.7. Верховенство права
ние верховенства права», сделанное в проекте World Justice Project,
соглашается с рассмотрением верховенства права в качестве системы, «в которой соблюдаются четыре универсальных принципа»
1
В их числе World Justice Project называет: «1. Государственный аппарат и его должностные лица и официальные представители подчиняются праву. 2. Нормативные правовые акты являются ясными
и определенными, официально публикуются, отвечают требованиям
стабильности и справедливости и направлены на обеспечение и защиту основных прав, в том числе защиту личности и собственности.
3. Процесс принятия, исполнения и обеспечения действия нормативных правовых актов является открытым, справедливым и рациональным. 4. Правосудие осуществляется компетентными, высокоморальными и независимыми заседателями или нейтральной стороной,
которые имеются в государстве в достаточном количестве, обладают
2
адекватными ресурсами и отражают структуру общества …»
.
С одной стороны, в первом «универсальном принципе» справедливо говорится о «подчинении праву», хотя и не уточняются формы национального и (или) международного права. Вместе
с тем, с другой стороны, как это ни странно, во втором и третьем
«универсальных принципах» авторы почему-то ограничиваются
только внутригосударственными правовыми актами, являющимися лишь одной из форм и только национального права. Отсюда,
думаю, верховенство права (если его рассматривать как принцип)
нельзя ограничивать только принципом законности, соблюдением
лишь законов, содержащихся в «национальных правовых актах».
Кроме того, организация World Justice Project, как и многие другие организации, не отвечает на важнейших вопрос: «верховенство
права» — это «верховенство» чего и над чем (кем)?
В. Д. Зорькин как верховенство права, так и правовое государство
3
относит к «конституционным принципам»
. Другие авторы, разделяющие идею отнесения верховенства права к принципам, например, В. А. Виноградов, полагают, что «принцип верховенства права»
.
1
Силкенат Дж. Р. Указ. соч. С. 16.
2
Там же.
3
Зорькин В. Д. Правовая трансформация России: Вызовы и перспективы / До-
ктрины правового государства и верховенства права в современном мире: Сб. ст.
С. 20.
215
Глава 2. Актуальные общие теоретические и практические проблемы национального
и международного права, реализующегося в России
состоит из целого набора входящих в них конституционно-право-
1
вых «субпринципов»
. Вместе с тем, как представляется, во-первых, весьма спорно относить что-либо из названного к «принципам
права» вообще. На мой взгляд, основополагающие (общие) принципы национального и (или) международного права, являющиеся
самостоятельными формами национального и (или) международного права, а также специальные принципы национального и (или)
международного права, содержащиеся в иных формах национального и (или) международного права, являются самостоятельными
и первичными средствами правового регулирования общественных отношений по сравнению с нормами права, выработанными
в формах национального и (или) международного права и реализующимися в государстве. При таком теоретическом подходе, полагаю, во-первых, дискуссионно относить «верховенство права»
к принципам национального и (или) международного права. Вовторых, Конституция России, безусловно, фундаментальный вид
национальных правовых актов. Вместе с тем, в России реализуются
и другие формы как национального, так и международного права.
Отсюда право, реализующееся в России, в целом прежде всего объективируется в принципах и нормах права, содержащихся не только в Конституции, но и в иных видах правовых актов, а также в других формах национального и (или) международного права.
По мнению Г. А. Гаджиева, «не только верховенство права и правовое государство различаются между собой, но и верховенство
права не существует (и не может существовать) как универсальная,
общеобязательная концепция. Скорее всего … «семья взаимосвязанных концепций». Если быть более точным — сообщество однородных, но имеющих существенное различие судебных доктрин…
верховенства права в России развивается прежде всего, как судебная доктрина, при практически пассивном участии законодателя
2
и доктрины»
. Вместе с тем, если рассматривать доктрину как сло-
1
Виноградов В. А. Правовое государство и верховенство права: доктрины, кон-
куренции юрисдикций, обеспечение правовой свободы. Позиции Конституционного Суда РФ в отношении правового государства. Там же. С. 376.
2
Гаджиев Г. А. Российская судебная доктрина верховенства права: двадцать лет
спустя / Доктрины правового государства и верховенства права в современном
мире: Сб. ст. С. 214.
216
2.7. Верховенство права
жившуюся систему научных взглядов, получившую частичное или
подавляющее признание как в научном, так и в практическом юридическом сообществе, то с выводом Г. А. Гаджиева вряд ли возможно согласиться. Даже сам Г. А. Гаджиев признает, что «российская
судебная доктрина верховенства права находится в самом начале
1
своего становления»
. Думаю, действительно сложившаяся и получившая всеобщее признание доктрина верховенства права не только в России, но и в мире в целом ещё ждёт своих дальнейших глубоких исследований.
Традиционно считается, что наиболее полно концепция верховенства права разработана А. Дайси в работе «Основы государственного права Англии», в которой он писал:
«Никто не может быть наказан и поплатиться лично или своим
состоянием иначе, как за определенное нарушение закона, доказанное обычным законным способом перед обыкновенными судами
страны…
Жители ограждены от произвола власти … (и) подчиняются законам, а не капризам…
У нас нет никого, кто был бы выше закона … всякий человек, каково бы ни было его происхождение, подчиняется обыкновенным
законам государства и подлежит юрисдикции обыкновенных судов, … Конституция основана на верховенстве права, потому что
общие принципы конституции… являются у нас результатом судебных решений, определяющих права частных лиц, в отдельных
случаях представляемых на решение судов …
Самые чрезвычайные полномочия, которые даются или санкционируются статутами, не могут быть действительно неограниченны,
так как они зависят от выражений самого акта, и главное — от того
2
толкования, какое дадут статуту суды…»
.
Вместе с тем, с позиции современной общей теории права возможно ли выводы о верховенстве права, к которым пришёл А. Дайси, признать сложившейся доктриной, т. е. устоявшейся системой
убедительных и достоверных научных взглядов, получивших признание хотя бы среди большинства научных и практических работ-
1
Там же.
2
Дайси А. Основы государственного права Англии. М., 1905. С. 209, 210, 212,
216, 223, 400.
217
Глава 2. Актуальные общие теоретические и практические проблемы национального
и международного права, реализующегося в России
ников? Думаю, нет. Во-первых, в данной цитате А. Дайси четыре
раза применил термин «закон», а не «право» и не уточнил их содержание. Во-вторых, А. Дайси дискуссионно утверждал о том, что
«Конституция основана на верховенстве права, потому что общие
принципы конституции… являются у нас результатом судебных
1
решений»
. На мой взгляд, специальные принципы как национального, так и международного права, реализующиеся в государстве,
могут быть выработаны во многих его формах. Не только принципы права, содержащиеся в Конституции, являются результатом практической деятельности всех участников правоотношений
и впоследствии лишь могут найти свое отражение в судебных решениях. В-третьих, «статут» (правовой «акт») является лишь одной
из форм национального права, который не может исключать иных
форм как национального, так и международного права. В-четвертых, суды вправе давать лишь буквальное толкование «статутов»
(правовых «актов») и исключать в своей практике расширительное
и ограничительное толкование права.
Таким образом, концепция «верховенства права», основанная
лишь на отрицании деспотизма и произвола власти, разработанная
А. Дайси, требует своего дальнейшего и более глубокого развития.
В отличие от права времен А. Дайси современное право, как родовое
понятие выражается не только в исследованных им статутах, но также и в иных формах как национального, так и международного
права. Безусловно, для Англии времён Альберта Венна Дайси сделанные им выводы являлись не только научным прорывом, но и человеческим подвигом. Однако не следует забывать, что концепцию
«верховенства права» он прежде всего использовал применительно
к привлечению лиц к уголовной ответственности и исключительно
в случаях нарушения статутов, а не на основании произвола должностных лиц, то есть формального равенства всех перед законом.
В современный период концепция «верховенства права» должна
иметь значительно более глубокое содержание и, следовательно,
нуждается в существенном теоретическом переосмыслении.
Лорд Бингхем (Bingham) в 2006 г., анализируя первую статью
Закона Великобритании о конституционной реформе 2005 г., уста-
218
1
Там же.
2.7. Верховенство права
новившей, что Закон не повлияет негативным образом на «существующий конституционный принцип верховенства права», обоснованно заметил: суды регулярно ссылаются на верховенство права,
но не указывают, что они под этим понимают. Более того, многие
авторы убедительно сомневаются в значении и ценности указанного понятия, например, Раз (Raz), Финнис (Finnis), Шкляр (Scklar),
1
Валдрон (Waldron) и Таманаха (Tamanaha)
.
Индекс верховенства права, ежегодно издаваемый в рамках проекта World justice Project, оценивает верховенство права с использованием следующих индикаторов: 1) ограниченные полномочия
государственного аппарата; 2) отсутствие коррупции; 3) порядок
и безопасность; 4) основные права; 5) открытое правительство;
6) надлежащее правоприменение; 7) гражданское судопроизводство; 8) уголовное судопроизводство. На мой взгляд, во-первых, данные «индикаторы» носят весьма неопределённый характер и могли бы быть применены к самым разнообразным, как правовым,
так и неправовым явлениям. Во-вторых, думаю, перечень таких
«индикаторов» с такой же долей вероятности возможно было бы
продолжать бесконечно.
В специальной литературе активно изучается трактовка верховенства права, высказанная Таманахой. По его мнению, «верховенство права, по своей сути, требует, чтобы должностные лица
и граждане подчинялись и действовали в обязательном порядке
на основе права. Это основное требование влечёт установление
минимального набора признаков: право должно быть установлено заранее (относится к будущему), быть обнародованным, общим, чётким, стабильным и определённым и применяться ко всем.
В случае отсутствия этих признаков наличие верховенства права
2
не признаётся»
. Вместе с тем, «минимальный набор признаков»
верховенства права, предлагаемый Таманахой, во-первых, не является оригинальным. Названные «признаки» возможно в равной
степени относить как к отдельным формам национального права
(в частности, к национальным правовым актам или обычаям), так
и к национальному праву во всех его формах в целом. Во-вторых,
1
Bingham Lord. The rule of law // The Cambridge Law journal. 2007. Vol. 66.
P. 67–85.
2
Tamanaha B. Z. Concise Guide to the Rule of Law. Hart. Oxford, 2009. P. 3.
219
Глава 2. Актуальные общие теоретические и практические проблемы национального
и международного права, реализующегося в России
Таманаха не указал формы международного и национального права. В-третьих, не разъяснил, над чем (кем) же «право» верховенствует.
Традиционно в самом общем виде специалисты рассматривают концепцию «верховенство права» как противоположность
произволу. Однако в этой связи остаётся открытым вопрос: произволу каких органов или лиц? Так, верховенство права по Дайси сводилось лишь к ограничению исполнительной власти
и не включало ограничение законодательной власти парламента.
Вероятно, такое ограниченное понятие верховенства права основывалось на юридическом позитивизме и концепции «верховенства парламента».
М. Крайгир обосновано заметил: «…пишущие о верховенстве
права часто различают его «тонкие» или «формальные» концепции, с одной стороны, и «толстые», «существенные» или «материальные» концепции — с другой. Первые ограничиваются формальными свойствами законов и правовых институтов, ставящих своей
целью верховенство права. Вторые же требуют включения существенных элементов более широкой концепции идеального общества и государства — демократического, с рыночной экономикой,
1
уважением прав человека или чего-либо подобного»
. По мнению
Крайгира, «современные правоведы — аналитики предпочитают
первый путь. Они зачастую даже принимают… или расширяют …
восемь известных принципов Лона Фуллера, относящихся к тому,
что сам он называл «этикой права», в том смысле, что эти принципы являлись определяющими характеристиками верховенства
права, даже если эти правоведы не соглашались с Фуллером относительно того, заслуженно ли эти принципы именуются морально-этическими. По словам Фуллера, эти принципы заключались
в том, что должны существовать некие правила, которым нужно
быть общеизвестными, предсказуемыми, понятными, непротиворечивыми, принципиально выполнимыми и достаточно стабильными — с тем чтобы граждане могли ориентироваться на них в своих действиях, — а также осуществляемыми посредством методов,
2
совпадающих с их условиями»
1
Крайгир М. Указ. соч. С. 478, 479.
2
Там же. С. 479.
.
220
Соседние файлы в предмете [НЕСОРТИРОВАННОЕ]