Добавил:
ivanov666
Опубликованный материал нарушает ваши авторские права? Сообщите нам.
Вуз:
Предмет:
Файл:Правовое и индивидуальное регулирование общественных отношений. Монография
.pdf
2.3. Правовое и индивидуальное регулирование общественных отношений как парные
категории
лению, законодателем предпринята попытка введения, например,
в ГК РФ, АПК РФ и ГПК РФ норм морали и соответствующих
терминов, в частности, «справедливость», «разумность» и т. д. Наибольшее возражение вызывает использование терминов неопределенной социальной природы, например, «правильность» (ч. 2
ст. 12 ГПК РФ), «интересы законности» (ч. 2 ст. 390 ГПК РФ). Как
представляется, включение таких «норм» и терминов, в частности,
в национальные правовые акты может привести к размыванию пра-
1
ва неправом
как иными социальными нормами, так и терминами
неопределенной социальной природы. В конечном итоге это может
привести к нарушению прав и правовых интересов как граждан, так
и юридических лиц, а также к противоречивой судебной практике.
В связи с этим представляется также теоретически спорным
и термин, широко распространенный, например, в российских кодексах и других правовых актах, — «нормативные правовые акты»
(такой термин, в частности, содержится в названии ст. 11 ГПК РФ).
Поскольку, в частности, в российских кодексах имеются не только «нормы права», но и специальные принципы права, постольку,
думаю, теоретически более обоснованным представляется родовой
термин «правовые акты», используемый, например, в ч. 1 ст. 15
Конституции РФ.
На основе анализа современной юридической литературы
М. Н. Марченко выделил формально-юридические признаки нормы права: «…а) непосредственная связь норм права с государством
(издаются или санкционируются государством); б) выражение ими
государственной воли; в) всеобщий и представительно-обязывающий характер правовых норм; г) строгая формальная определенность предписаний, содержащихся в нормах права; д) многократность применения и длительность действия правовых норм; е) их
строгая соподчиненность и иерархичность; ж) охрана норм права государством; з) применение государственного принуждения
2
в случае нарушения содержащихся в нормах права велений»
.
Ряд признаков норм права выделены автором исключительно
с позиции юридического позитивизма, например, непосредствен-
1
См. подробнее: Ершов В. В. Тенденции развития права и неправа // Российское
правосудие. 2012. № 6. С. 5–15.
2
Марченко М. Н. Указ. соч. С. 569, 570.
121
Глава 2. Актуальные общие теоретические и практические проблемы национального
и международного права, реализующегося в России
ная связь норм права только с государством, выражение ими лишь
государственной воли, охрана норм права и применение исключительно государственного принуждения. Однако с позиции научно
обоснованной концепции интегративного правопонимания, основанного не на одном юридическом позитивизме, но и в том числе
на социологическом правопонимании, нормы права содержатся
не только в национальных правовых актах, принятых органами
государственной власти, но в том числе и в других формах внутригосударственного и (или) международного права, например,
в международных договорах, обычаях международного права, на-
1
циональных правовых договорах и обычаях права
.
Более того, с позиции научно обоснованной концепции интегративного понимания права, на мой взгляд, нормы права не являются
единственным элементом форм национального и (или) международного права. Как правило, они имеют трехзвенную (гипотеза,
диспозиция, санкция) или двухзвенную структуру (гипотеза и дис-
2
позиция или диспозиция и санкция)
. В то же время даже в национальных правовых актах достаточно часто встречаются элементы
права, не имеющие такой структуры. Например, в п. 1 ст. 1 ГК РФ
установлено: «Гражданское законодательство основывается на
признании равенства участников регулируемых им отношений, неприкосновенности собственности, свободы договора, недопустимости произвольного вмешательства кого-либо в частные дела, необходимости беспрепятственного осуществления гражданских прав,
обеспечения восстановления нарушенных прав, их судебной защиты». Статья 1 ГК РФ называется «Основные начала гражданского законодательства». Однако какова природа «основных начал»,
Гражданский кодекс РФ не определяет. В юридической литературе приводятся и другие теоретически неопределенные понятия,
например, «принципы-нормы», «идеи», «положения», «установления» и т. д.
3
1
См. подробнее: Ершов В. В. Международное и внутригосударственное право
с позиций легизма и интегративного понимания права // Российское правосудие.
2011. № 8. С. 5–26; Он же. Российское право с позиций легизма и интегративного
понимания права // Российское правосудие. 2011. № 10. С. 5–22.
2
Марченко М. Н. Указ. соч. С. 573–578.
3
Кузнецова О. А. Презумпции в гражданском праве. СПб., 2004. С. 69, 70.
122
2.3. Правовое и индивидуальное регулирование общественных отношений как парные
категории
Однако названные и иные аналогичные термины и понятия
не имеют теоретически определенной природы. В связи с этим,
следует согласиться, выводом А. Л. Кононова: «понятие принципов
права в советской правовой доктрине существует главным образом как … предельно идеологизированное. По сути под принципами права понимались не столько правовые, сколько политические
идеи … Исключительно позитивистское понимание права не придавало принципам значения самостоятельных источников права,
выводило их из законодательных норм и уже в силу этого понимания они не могли служить критерием оценки этих норм, как, впро-
1
чем, не допускалась и сама эта оценка»
.
Традиционно, например, в международном праве принципы
и нормы международного права отождествляются. Принципы международного права рассматриваются как его обобщающие нормы,
отражающие характерные черты и содержание международного
права, а потому обладающие высшей юридической силой. Например, В. Л. Толстых вслед за подавляющим большинством в том числе и современных специалистов в области международного права
писал: «По своей природе принципы международного права пред-
2
ставляют собой обычные нормы международного права»
.
Вместе с тем, полагаю, теоретически более обоснованно, а практически необходимо не отождествлять, а разграничивать принципы и нормы права, в том числе принципы и нормы международного
права, которые, в частности, могут содержаться в таких формах внутригосударственного и (или) международного права, как, например, в международных договорах, обычаях международного права,
национальных правовых актах, правовых договорах и обычаях права. В отличие от норм права принципы права не имеют традиционной трех- или двухзвенной структуры. Слово «принцип» в русском
языке возникло от латинского слова «principium» — начало, основа
всего. В древние времена подчеркивали: принцип есть важнейшая
часть всего. В современный период принципы права являются ос-
1
Кононов А. Л. Об общих принципах права во французской и бельгийской су-
дебной практике по административным делам // Государство и право. 2001. № 3.
С. 82.
2
Толстых В. Л. Курс международного права: Учебник. М.: Волтерс Клувер, 2010.
С. 127.
123
Глава 2. Актуальные общие теоретические и практические проблемы национального
и международного права, реализующегося в России
новой, важнейшей частью внутригосударственного и (или) международного права. Они представляют принципы права — теоретическое обобщение наиболее существенного, типичного, находящегося
в основе как национального, так и международного права. Принципы права, как представляется, обладают высшей императивностью
и максимальной универсальностью. Характерно, что Конституционный Суд РФ в Постановлении от 27 января 2004 г. № 1-П сделал на этот счет важнейший вывод: «Общие принципы права, в том
числе воплощенные в Конституции РФ, обладают высшим авторитетом и являются критерием и мерой оценки правомерности всех
нормативных актов» (выделено мной. — В. Е.).
В отличие от норм права принципы права характеризуются фун-
даментальностью, высшей степенью обобщения, стабильностью,
устойчивостью, максимальным освобождением от конкретики
и частностей, устойчивостью, универсальностью и объективным
характером. Учитывая изложенные теоретические аргументы, возможно сделать вывод: принципы права не могут отождествляться
с нормами права. В пользу объективного существования принципов права свидетельствуют и правовые аргументы. Так, термин
«принципы» употребляется в ч. 4 ст. 15 и ч. 1 ст. 17 Конституции
РФ, отдельных статьях национальных кодексов, например, в ТК
РФ и УПК РФ. Это понятие активно применяется и в международном праве, например, в ст. 92 Устава ООН и ст. 38 Статута Международного суда ООН.
Необходимо подчеркнуть: принципы права анализируются
и в современной юридической литературе. Так, Председатель Верховного Суда РФ, доктор юридических наук, профессор В. М. Лебедев в статье «Современная российская модель правосудия» пришел
к концептуальному выводу: «Современное российской правосудие — особый вид государственной деятельности, осуществляемый
только судом посредством конституционного, гражданского, административного и уголовного судопроизводства, сущность которой
состоит в рассмотрении и разрешении судами дел в соответствии
с принципами и нормами права, содержащимися в формах меж-
1
дународного и национального права …»
1
Лебедев В. М. Современная российская модель правосудия // Российское пра-
восудие. Спец. выпуск к VIII Всероссийскому съезду судей. 2012. С. 22.
(выделено мной. — В. Е.).
124
2.3. Правовое и индивидуальное регулирование общественных отношений как парные
категории
Как представляется, теоретически обосновано, а практически
необходимо прежде всего выделять три вида принципов внутригосударственного и (или) международного права: 1) универсальные
принципы внутригосударственного и (или) международного права, выработанные, как правило, в процессе исторически длительного развития и регулирования общественных отношений и поддерживаемые, например, различными социальными группами,
классами, стратами и т. п.; международными, негосударственными,
государственными и иными организациями, органами государственный власти и т. д. Данный вид принципов права, во-первых,
возможно относить к основополагающим (общим) принципам
внутригосударственного и (или) международного права; во-вторых, к неоспоримому праву (jus cogens), обязательному как для
управомоченных правотворческих органов, организаций и лиц, так
и для органов и лиц, реализующих право, в том числе для судов
в процессе судебного правоприменения. Второй вид принципов —
специальные (межотраслевые (или) отраслевые) принципы внутригосударственного и (или) международного права. Третий вид
принципов — принципы отдельных межотраслевых или отраслевых институтов внутригосударственного и (или) международного
права. Как представляется, основополагающие (общие) принципы
внутригосударственного и (или) международного права должны
иметь более высокую юридическую силу над специальными принципами внутригосударственного и (или) международного права,
а последние — над принципами отдельных отраслевых институтов
внутригосударственного и (или) международного права. Думаю,
не только теоретически, но и практически необходимо закрепить
названную иерархию принципов права в соответствующих международных и внутригосударственных документах.
Основополагающие (общие) принципы внутригосударственного и (или) международного права определяют их сущность, обеспечивают сбалансированное состояние, «подвижное равновесие»,
гомеостазис системы органов государственной власти; взаимосвязь, целостность и внутреннее единство национального и международного права, реализуемого в государстве; непротиворечивость,
последовательность, ожидаемость и предсказуемость правотворческого и правореализационного процессов, эффективную и равную
125
Глава 2. Актуальные общие теоретические и практические проблемы национального
и международного права, реализующегося в России
защиту прав и правовых интересов всех участников правоотношений.
Данные принципы внутригосударственного и (или) международного права, конкретизированные управомоченными правотворческими органами или лицами, могут стать специальными принципами права, которые содержатся в иных формах права, например,
в международных договорах и национальных правовых актах. Среди основополагающих (общих) принципов внутригосударственного и (или) международного права, конкретизированных в российских правовых актах, возможно, например, назвать следующие:
«осуществление прав и свобод человека и гражданина не должно
нарушать права и свободы других лиц» (ч. 3 ст. 17 Конституции
РФ); «равенство участников правоотношений» (п. 1 ст. 1 ГК РФ);
«запрещение дискриминации в сфере труда» (ст. 3 ТК РФ) и т. д.
Таким образом, к «действительным» (действующим) специальным
принципам права можно относить принципы права, выработанные
в результате конкретизации основополагающих (общих) принципов национального и (или) международного права, и содержащиеся в иных формах внутригосударственного и (или) международного права, в частности, в международных договорах, национальных
правовых актах, правовых договорах и обычаях права.
В юридической литературе понятие «источник права» традиционно применяется собственно к формам права либо используется
1
спорное понятие «источник (форма) права»
. Источник права —
это то, из чего право происходит. Например, правовые договоры — из соглашений управомоченных органов и (или) лиц. Форма
права — это внутреннее и внешнее выражение права. В частности,
среди внешних форм национального права возможно выделять
основополагающие (общие) принципы национального права, правовые акты, правовые договоры и обычаи права. Отсюда, полагаю,
право, в частности, выражается в принципах и нормах собственно
только права, содержащихся в формах национального и (или) международного права, реализующихся в государстве, — основополагающих (общих) принципах международного права, международных
договорах, обычаях международного права, основополагающих
1
Ершов В. В. Основополагающие общетеоретические и гражданско-правовые
принципы права: Монография. М.: РАП, 2010. С. 8–27.
126
2.3. Правовое и индивидуальное регулирование общественных отношений как парные
категории
(общих) принципах национального права, национальных правовых актах, правовых договорах и обычаях права.
В свою очередь неправо вырабатывается, например, в индивидуальных судебных актах, «позициях» судов, индивидуальных
договорах и т. п., обязательных лишь для определенных данными
индивидуальными судебными актами, «позициями» или индивидуальными договорами лиц, субсидиарно регулирующими общественные отношения на основе и в пределах принципов и норм права,
содержащихся в формах национального и (или) международного
права, реализующихся в государстве и поддерживающихся силой
принуждения не только органов государства, но и иных управомо-
1
ченных органов и лиц
.
Предметом исследования третьей части данного параграфа монографии является индивидуальное регулирование общественных отношений. Думаю, очевидно, что даже самые совершенные
принципы и нормы права, содержащиеся в формах национального и (или) международного права, реализующиеся в государстве,
по целому ряду объективных и субъективных причин недостаточны для регулирования фактических многообразных и развивающихся общественных отношений.
Вместе с тем, в 70–80-х гг. XX столетия в СССР многие исследователи с позиции доведенного до крайности юридического
позитивизма предлагали отказаться от применения в «законодательстве» относительно определенных и диспозитивных норм
права, пытались теоретически обосновать возможность дальнейшего развития права посредством применения в нём только абсолютно определенных норм, т. е. в рамках тотального правового
регулирования общественных отношений. Например, Е. Г. Мартынчик считал возможным дополнить обширным перечнем, содержащим семь пунктов, ст. 232 УПК РСФСР, содержавшую
оценочное положение, согласно которому суд при рассмотрении
дела в распорядительном заседании имел право принимать решение о его направлении на доследование в случае существенного
нарушения уголовно-процессуального закона при производстве
дознания или предварительного следствия. В частности, одним
1
См. подробнее: Ершов В. В. Право и неправо: дискуссионные вопросы теории
и практики // Российское правосудие. 2013. № 1. С. 24–31.
127
Глава 2. Актуальные общие теоретические и практические проблемы национального
и международного права, реализующегося в России
из безусловных оснований для направления дела на доследование
он называл допущенные на стадии досудебного производства «…
нарушения прав потерпевшего, гражданского истца, гражданско-
1
го ответчика»
. Теоретически спорным представляется его вывод
о том, что «… реальное выполнение судом второй инстанции обязанностей по выявлению и устранению всех нарушений норм УПК
возможно будет лишь тогда, когда в самом законе исчерпывающе,
а не примерно будут закреплены существенные нарушения норм
УПК, которые независимо от усмотрения судей влекут отмену
2
приговора»
(выделено мной. — В. Е.). Как представляется, пред-
ложение Е. Г. Мартынчика было не только спорно с учетом вышеназванных общенаучных, теоретических и правовых аргументов,
но и практически не реально ввиду бесчисленного многообразия
фактических отношений.
В дальнейшем уже отдельные российские ученые начали признавать объективную необходимость по существу индивидуального регулирования общественных отношений. Однако, как
правило, его спорно называли «судебным усмотрением» и дискуссионно относили к «судебному усмотрению», «нетипичным
3
ситуациям правоприменительного процесса»
. Так, В. В. Лазарев
предлагал выделять следующие разновидности нетипичных ситуаций: «а) правоприменение при пробелах в праве; б) правоприменение при одновременном осуществлении конкретизации правовых
норм; в) применение права при значительном допущении усмотрения правоприменителя; г) применение права при производстве
государственно-правового эксперимента; д) применение правовых
4
норм общественностью»
.
Вместе с тем, принимая во внимание проанализированные выше
общенаучные, теоретические и правовые аргументы, во-первых,
изложенные и иные аналогичные иные процессы скорее являются типичными, нежели «нетипичными» ситуациями. Во-вторых,
1
Мартынчик Е. Г. Развитие уголовно-процессуального законодательства. Ки-
шинев. 1977. С. 128, 129.
2
Там же.
3
Лазарев В. В. Избранные труды. В 3 т. М., 2010. Т. 1: Закон. Законность. При-
менение закона. С. 35.
4
Там же. С. 36.
128
2.3. Правовое и индивидуальное регулирование общественных отношений как парные
категории
традиционное применение в юридической литературе понятия
«усмотрение» кого-либо, в том числе «усмотрение» судьи, является теоретически спорным. Представляется более точным понятие
«индивидуальное регулирование» (в частности, индивидуальное
судебное регулирование, являющееся разновидностью «регулирования») общественных отношений в целом, а не теоретически
неопределенное «усмотрение». В-третьих, правоприменительные
органы не вправе заниматься в своей деятельности конкретизацией
норм права, поскольку, на мой взгляд, конкретизация характерна
только для правотворческого процесса, в результате которого управомоченные правотворческие органы и лица вырабатывают более
детальные специальные принципы и нормы права. В то же время,
например, судебное правоприменение завершается принятием индивидуального судебного акта, обязательного только для лиц, участвующих в процессе.
Среди объективных причин необходимости индивидуального
регулирования общественных отношений прежде всего следует назвать абстрактный характер принципов и норм права. Абстракцию, из которой выхолощено всё особенное и единичное,
Гегель называл пустой, скучной, безжизненной, бесцветной
и бессодержательной всеобщностью, а развитие понимал как
1
движения от абстрактного к богатому конкретному
. Понятие
«абстракция» означает мысленное отвлечение от особенных
и индивидуальных сторон предмета, выделение в нём существенных, главных характеристик. Абстрактному противоположно конкретное, представляющее собой результат синтеза,
выделение более детальных, особенных сторон предмета. Вместе с тем, разграничивая понятие «абстрактное», «конкретное»
и «индивидуальное», необходимо подчеркнуть их диалектическую взаимосвязь. «Абстрактное» выводится из конкретного,
является выражением его существенных признаков. «Конкретное» характеризует особенности абстрактного, детализирует его
сущность. В то же время «индивидуальное» выделяет единичные признаки предмета, отличающие его от других предметов
этого же класса.
1
Гегель Г. Соч. Т. VI. С. 17, 18, 315
129
Глава 2. Актуальные общие теоретические и практические проблемы национального
и международного права, реализующегося в России
При таком общенаучном методологическом подходе развитие
регулирования общественных отношений теоретически более обоснованно рассматривать как бесконечный процесс «восхождения»
от общего — движение от абстрактных основополагающих (общих) принципов национального и (или) международного права
к особенному (более «богатому конкретному») — специальным
принципам и нормам, а также принципам и нормам отдельных
институтов национального и (или) международного права; наконец — к «индивидуальному», «восхождению» к единичному, посредством индивидуального регулирования общественных отношений в соответствии с фактическими обстоятельствами данного
казуса.
Теоретически разграничивая правовое и индивидуальное регулирование общественных отношений, следует подчеркнуть также
и объективную необходимость их взаимосвязи и совместного анализа как парных категорий. С одной стороны, безусловно, родовые и видовые особенности общественных отношений подлежат
«абстрактному» и «конкретному», т. е. общему и специальному
правовому регулированию. Вместе с тем, единичные особенности
фактических общественных отношений объективно требуют и их
индивидуального регулирования (в том числе и индивидуального
судебного регулирования).
Следует также подчеркнуть: индивидуальное регулирование
общественных отношений вызывается не только абстрактным характером принципов и норм права, но также и их относительной
определённостью. Так, в национальных правовых актах весьма
редко можно обнаружить абсолютно определённые нормы права,
выраженные предельно точно, ясно и не нуждающиеся в индивидуальном регулировании общественных отношений. Именно такие случаи более точно следует относить к «нетипичным». И наоборот, типичными случаями являются включение законодателем
в национальные правовые акты относительно определенных норм
права, не содержащих достаточных качественных и количественных характеристик об условиях их реализации, правах и обязанностях, предполагающих необходимость дополнительного индивидуального регулирования общественных отношений, в виде
прежде всего толкования принципов и норм права, например,
130
Соседние файлы в предмете [НЕСОРТИРОВАННОЕ]