Добавил:
ivanov666
Опубликованный материал нарушает ваши авторские права? Сообщите нам.
Вуз:
Предмет:
Файл:Правовое и индивидуальное регулирование общественных отношений. Монография
.pdf
2.3. Правовое и индивидуальное регулирование общественных отношений как парные
категории
уяснения судом принципов и норм права для себя и разъяснения
их для других.
Весьма часто необходимость индивидуального регулирования
также обусловливается коллизиями между принципами и (или)
нормами права, содержащимися в различных формах национального и (или) международного права. В этих случаях правореализующие органы и лица с целью эффективного правового регулирования должны преодолевать имеющиеся коллизии в каждом
конкретном случае (ad hoc). В юридической литературе прежде
всего принято разграничивать преодоление иерархических, темпо-
1
ральных, содержательных и смешанных коллизий
.
Нередко объективная необходимость правового регулирования
с позиции научно обоснованной концепции интегративного правопонимания и индивидуального регулирования общественных
отношений связана с отсутствием необходимых принципов и норм
права в российских правовых актах. С позиции юридического позитивизма ученые-юристы традиционно относят данный вид про-
2
белов к пробелам в праве
. Так, В. В. Лазарев полагает: «Пробелом
в праве является полное или частичное (неполнота) отсутствие
норм, необходимость которых обусловлена развитием общественных отношений и потребностями практического решения дел,
основными принципами советского законодательства, норм, в отношении создания которых воля трудящихся достаточно ясно выражена в соответствующих государственных или общественных
3
актах»
.
Вместе с тем, на мой взгляд, с позиции научно обоснованной
концепции интегративного правопонимания право не ограничивается только национальным «законодательством», а выражается
прежде всего в принципах и нормах права, содержащихся во всех
формах как национального, так и (или) международного права,
реализующихся в государстве. При таком теоретическом подходе, во-первых, пробела в праве, как правило, нет. Пробел в праве
мнимый. Во-вторых, например, суду необходимо исследовать все
1
Ершов В. В. Судебная власть в правовом государстве. С. 185–201.
2
Там же. С. 227–246.
3
Лазарев В. В. Избранные труды. Т. 2: Пробелы в законодательстве: установле-
ние, преодоление, устранение. С. 51.
131
Глава 2. Актуальные общие теоретические и практические проблемы национального
и международного права, реализующегося в России
принципы и нормы права, содержащиеся в формах национального и (или) международного права, реализующиеся в государстве.
В-третьих, индивидуально регулировать фактические правоотношения в соответствии со всеми названными принципами и норма-
1
ми права
.
Принципы и нормы права, содержащиеся в формах национального и (или) международного права, реализуемые в государстве,
прежде всего в силу их абстрактного и относительно определенного
характера могут обеспечивать общее и специальное правовое регулирование общественных отношений, регулировать лишь родовые
и видовые особенности общественных отношений. Индивидуальные характеристики каждого отдельного казуса находятся за пределами возможностей общего и специального правового регулирования. Эта объективная реальность предполагает необходимость
и неизбежность индивидуального регулирования сложившихся
правоотношений. Только совместное правовое и индивидуальное регулирование общественных отношений может устранять,
«снимать» названную объективную недостаточность принципов
и норм права, по своей природе являющихся применением равной
меры к фактически неравным конкретным фактическим правоотношениям. В связи с этим представляется теоретически спорным,
а практически неэффективным следует признать классическое понимание процесса применения права как подведение фактических
отношений только под абстрактные нормы права по методу логического умозаключения, в котором роль большей посылки играет
право, а меньшей — конкретный казус.
Теоретически более обоснованно, а практически необходимо
исследовать проблемы реализации права не в соответствии с юридическим позитивизмом (когда право — только приказ суверена,
в жёстких рамках которого находятся органы и лица, его реализующие), а исходя из проанализированных общенаучных позиций,
теории систем, системы органов государственной власти, системы
форм национального и (или) международного права, реализующегося в государстве.
1
Ершов В. В. Международное и внутригосударственное право с позиций ле-
гизма и интегративного понимания права // Российское правосудие. 2011. № 8.
С. 13, 14.
132
2.3. Правовое и индивидуальное регулирование общественных отношений как парные
категории
Принимая во внимание изложенные выше общенаучные, теоретические и правовые аргументы, во-первых, право не ограничивается только нормами права, содержащимися в «законодательстве»,
вырабатываемом органами государственной власти, а с объективной необходимостью дополняется основополагающими (общими)
принципами внутригосударственного и (или) международного
права, специальными принципами и нормами права, содержащимися в иных формах международного и внутригосударственного
права — международных договорах, обычаях международного права, национальных правовых договорах и обычаях права. Во-вторых,
общее и специальное правовое регулирование общественных отношений с объективной необходимостью дополняется индивидуальным регулированием общественных отношений, «саморегулированием», но в пределах общих и специальных принципов, а также
норм права, содержащихся в системе форм национального и (или)
международного права, реализующихся в государстве.
При таком общенаучном подходе представляется теоретически спорным рассмотрение теории разделения властей только как
разделение функций органов государственной власти. Так, с точки зрения Н. М. Коркунова: «Русские дореволюционные юристы
обратили внимание на невозможность употребления понятия «делимость» власти; правильнее говоря о распределении отдельных
1
функций государственной власти»
. Жесткие рамки абсолютной
монархии в России вынудили разделить данную позицию также
и И. Я. Фойницкого, полагавшего: «Общий закон разделения труда с разделением культуры отражается и на государстве, вызывая
разделение этих функций и создание для каждой из них особых,
наиболее пригодных органов. В этом и состоит принцип разделения государственной власти», поскольку они «не совокупность
2
властей, а единая власть»
(выделено мной. — В. Е.). Длительное
время большинство советских и в последующем российских ученых придерживались (многие придерживаются и в настоящее время) данной позиции.
1
Коркунов Н. М. Русское государственное право. СПб.,1913. Т. 2. С. 54.
2
См.:, например: Тихомиров Ю. А. Разделение властей или разделение труда //
Советское государство и право. 1967. № 1. С. 14–22; Барнашов А. М. Теория разде-
ления властей: становление, развитие, применение. Томск, 1988.
133
Глава 2. Актуальные общие теоретические и практические проблемы национального
и международного права, реализующегося в России
Вместе с тем, на мой взгляд, исходя их проанализированных
выше общенаучных позиций, учитывая, прежде всего, положения
и выводы прежде всего теории систем, теории информации и теории управления, разделение властей более обоснованно исследовать не с точки зрения разделения функций органов государственной власти, а с позиции сдерживания и взаимного ограничения
различных органов государственной власти, относительной саморегуляции, правового и индивидуального регулирования общественных отношений, естественно в пределах принципов, а также
норм права, содержащихся в единой, развивающейся и многоуровневой системе форм национального и (или) международного права,
реализующихся в государстве. При этом в качестве целей индивидуального регулирования, в частности, можно назвать, во-первых,
своевременную и наиболее эффективную защиту прав и правовых
интересов прежде всего физических и юридических лиц; во-вторых, достижение «подвижного равновесия» основополагающих
(общих) и специальных принципов, а также норм права, содержащихся в единой, развивающейся и многоуровневой системе форм
национального и (или) международного права, реализующихся
1
в государстве
.
Классификацию индивидуального регулирования обществен-
ных отношений возможно производить по различным основаниям.
В частности, по субъектам индивидуального регулирования общественных отношений ими могут быть стороны сложившихся правоотношений, иные управомоченные лица либо органы или суд.
Так, при отсутствии спора между субъектами сложившихся
правоотношений они сами вправе произвести их индивидуальное
регулирование. Например, в соответствии со ст. 153 ГК РФ «Сделками признаются действия граждан и юридических лиц, направленные на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей». В случае возникновения спора между
сторонами сложившихся правоотношений их дальнейшее индивидуальное регулирование может осуществляться в том числе иными
управомоченными лицами и (или) органами. Например, согласно
ФЗ «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с уча-
1
Ершов В. В. Суд в системе органов государственной власти // Российское пра-
восудие. 2006. № 1. С. 39–51.
134
2.3. Правовое и индивидуальное регулирование общественных отношений как парные
категории
стием посредника достигается (процедуре медиации)» от 27 июля
2010 г. № 193: «Настоящий Федеральный закон разработан в целях создания правовых условий для применения в Российской
Федерации альтернативной процедуры урегулирования споров
с участием в качестве посредника независимого лица — медиатора
(процедуры медиации), содействия развитию партнерских деловых отношений и формированию этики делового оборота, гармонизации… (п. 1 ст. 1).
В связи с этим по субъектам индивидуального регулирования общественных отношений можно, в частности, выделить: (1) индивидуальное договорное регулирование; (2) индивидуальное медиативное регулирование; (3) индивидуальное судебное регулирование.
Индивидуальное регулирование общественных отношений можно также дифференцировать и с позиции различного содержания
его процессов. Исходя из данного критерия разграничения видов
индивидуального регулирования общественных отношений, как
представляется, прежде всего следует выделять: 1) толкование
принципов и норм права; 2) преодоление коллизий в праве; 3) применение факультативных, альтернативных, относительно определенных, диспозитивных и т. д. норм права; 4) преодоление пробе-
1
лов в праве
.
В институте законодательства и сравнительного правоведения
при Правительстве РФ 1 декабря 2016 г. был проведен VI Международный конгресс сравнительного правоведения на тему «Современное правосудие: национальное и международное измерения».
На этом Конгрессе выступил Г. А. Гаджиев на тему: «Проблемы «50
оттенков серого в международном и национальном правосудии».
Используя его терминологию, хотелось бы подчеркнуть: возможно
выделять не пятьдесят, а бесконечное множество «оттенков» индивидуального регулирования общественных отношений с учетом
бесчисленного варианта фактических конкретных правоотношений. В то же время необходимо подчеркнуть: безусловно, в соответствии с принципами и нормами права, содержащимися в единой,
развивающейся и многоуровневой системе форм национального
и международного права, реализующимися в государстве.
1
Ершов В. В. Судебная власть в правовом государстве: Дисс. … д-ра юрид. наук.
М., 1992. С. 154–265.
135
Глава 2. Актуальные общие теоретические и практические проблемы национального
и международного права, реализующегося в России
Таким образом, на основе выше изложенных общенаучных, теоретических и правовых аргументов возможно сделать несколько
итоговых выводов.
1. Юридический позитивизм, по существу ограничивающий
«все» право прежде всего нормами права, содержащимися в «законодательстве» (а теоретически точнее — в национальных правовых
актах, выработанных в основном органами государственной власти), а также «судебными прецедентами права», является теоретически дискуссионным и не отвечающим на многочисленные современные вопросы, возникающие в деятельности правотворческих
и правоприменительных органов, а практически непродуктивным.
2. Научно дискуссионные и разнообразные концепции интегративного правопонимания, характеризующиеся спорным синтезом
в единой системе права онтологически разнородных элементов
права и неправа, например, норм права и «правовых позиций» судов, «судебных прецедентов», норм морали и т. д., на практике приводит к бесконечному размыванию права неправом, повышению
степени неопределенности права и судебной практики, бесконечным отменам судебных актов, а главное — к многочисленным нарушениям прав и правовых интересов субъектов правоотношений.
3. Научно обоснованная концепция интегративного правопонимания, которая по существу сводится к синтезу в единой, развивающейся и многоуровневой системе права прежде всего принципов
и норм права, содержащихся в формах национального и (или) международного права, реализующихся в государстве, обеспечивает
становление более определенного права, ожидаемой и стабильной
судебной практики, своевременному рассмотрению и разрешению
судебных споров, а главное — эффективной защите прав и правовых интересов субъектов правоотношений.
4. «Позиции» судов, «судебные прецеденты права» и другие
виды индивидуального регулирования общественных отношений
учитываются другими судами в силу их убедительности и аргументированности в соответствии с принципами и нормами права,
содержащимися в формах национального и (или) международного
права, реализующимися в государстве.
5. Правовое регулирование общественных отношений прежде
всего в силу его универсального и абстрактного характера, неиз-
136
2.4. Некоторые общие теоретические и практические проблемы национального
и международного права, а также неправа с позиции спора между Г. Хартом и Р. Дворкиным
бежных ошибок управомоченных правотворческих органов и лиц,
развития и многообразия конкретных фактических отношений является объективно недостаточным и с необходимостью должно дополняться индивидуальным регулированием общественных отношений; правовое и индивидуальное регулирование общественных
отношений — объективно существующие парные категории, которые должны найти соответствующее закрепление в национальном
и международном праве.
6. Индивидуальное регулирование общественных отношений
в соответствии с общенаучными выводами теории систем, теории
информации и теории управления можно рассматривать как разновидность реализации на практике принципа обратной связи,
необходимость дополнительного регулирования сложившихся
правоотношений; момент самодвижения, присущий всей материи,
объективно необходимое средство («мера») организации сложнейшей системы органов государственной власти, безусловно, в рамках (пределах), установленных прежде всего принципами и нормами права, содержащимися в формах национального и (или)
международного права, реализующимися в государстве.
7. Единичные признаки фактических общественных правоотношений на практике могут учитываться в результате индивидуального регулирования общественных отношений (в частности,
индивидуального судебного регулирования) в соответствии со сложившимися правоотношениями (объективными обстоятельствами
данного спора), безусловно, в пределах прежде всего принципов
и норм права, содержащихся в единой, развивающейся и многоуровневой системе форм национального и (или) международного
права, реализующихся в государстве.
2.4. Некоторые общие теоретические и практические
проблемы национального и международного права,
а также неправа с позиции спора между Г. Хартом
и Р. Дворкиным
Дискуссия между сторонниками юридического позитивизма
и естественно-правовой концепции права, имеющая принципиальное значение для развития теории права, в современной специаль-
137
Глава 2. Актуальные общие теоретические и практические проблемы национального
и международного права, реализующегося в России
ной литературе известна как спор Г. Харта и Р. Дворкина. Английский ученый философ и теоретик права Герберт Харт (1907–1992)
сформулировал свою концепцию права прежде всего на основе
критики взглядов Джона Остина, который в XIX в. одним из первых в систематическом виде разработал теорию юридического позитивизма, разграничил право «как оно есть» и право, «каким оно
должно быть». «Право, как оно есть», по мнению Дж. Остина, — это
позитивное право, установленное человеческими властями (отсюда название — posited, given its position). Теорию права Дж. Остина
называют «командной», поскольку право в его трактовке — это команда суверена. Право, считал он, прямо или опосредованно происходит от суверена; все, происходящее не от суверена, не является
правом. Таким образом, в лице Дж. Остина «… правовая теория…
искала ключ к пониманию права в простой идее приказа, под-
1
крепленного угрозами»
«правовые нормы могут иметь любое содержание»
. Развивая этот подход, Г. Кельзен писал:
2
. Вместе с тем,
с позиции естественно-правовой доктрины, разделяемой Р. Дворкиным, правом являются только те нормы, которые соответствуют
некоторым нормативным стандартам моральных требований, т. е.
праву, «каким оно должно быть». Логическим развитием такого
подхода является позиция, согласно которой несправедливый закон — это не закон вообще.
В 1961 г. Г. Харт опубликовал работу «Понятие права», которую
многие зарубежные и российские исследователи называют главным
произведением философии права в XX в. Как заметил С. В. Моисеев, в данной книге выработана «утонченная версия юридического
3
позитивизма»
. Г. Харт подверг критике упрощенную, по его мнению, трактовку права как приказа суверена: «Концепция суверена,
власть которого не ограничена правом, — пишет он, — искажает
характер права… верховный законодатель… не находится за пределами права… следует искать суверена, стоящего за ограниченным
4
правовыми средствами законодательным органом»
. Таким обра-
1
Hart H. The concept of law. Oxford, 1961/ (3rd end 2012). См. также: Харт Г. Л. По-
нятие права/ Пер. с англ. СПб., 2007. С. 213.
2
Kelsen H. General theory of law and state. Cambridge, 2007. P. 113.
3
Харт Г. Л. Понятие права. С. 270.
4
Там же. С. 74–77.
138
2.4. Некоторые общие теоретические и практические проблемы национального
и международного права, а также неправа с позиции спора между Г. Хартом и Р. Дворкиным
зом, Г. Харт был сторонником не закрытой, как Дж. Остин, а от-
1
крытой системы права
.
Г. Харт выделяет два основных направления критики юридического позитивизма, сложившиеся в правовой теории. Согласно
первому — есть некоторые принципы поведения людей, с которыми должны совпадать законы для того, чтобы они имели юридическую силу (по этому пути пошел Р. Дворкин). Второй подход предполагает соединение юридической действительности и моральной
2
ценности
(способ, избранный самим Г. Хартом). «…Узкое понимание права, отрицающее юридическую действительность несправедливых правил, — писал он, споря с позицией, разделяемой Р. Двор-
3
киным, — может сделать невосприимчивыми к ним»
.
Основная идея Г. Харта сформулирована им следующим образом: «Право — это совокупность первичных и вторичных правил…
Первичные правила касаются действий, которые индивиды должны или не должны предпринимать, вторичные правила касаются
самих первичных правил… устанавливают способы, которыми первичные правила могут… признаваться, вводиться, отменяться, изменяться, и которыми может достоверно устанавливаться факт их
4
нарушения»
. Исследуя первичные правила, Г. Харт выделяет три
характерные для них проблемы: неопределенность, статичность
(негибкость) и неэффективность. Для решения этих проблем он
разрабатывает теорию вторичных правил, выделия три их разновидности: правила признания, правила изменения и правила принятия решений. Правила признания позволяют определять, что
является правом в данном обществе. В правилах изменения вырабатываются правовые средства коррекции их содержания. Правила принятия решений устанавливают порядок принятия и правовые пределы судебных решений прежде всего в трудных случаях,
в процессе которых судья законодательствует. При таком подходе
Г. Харта в действительности можно отнести к сторонникам одной
из научно дискуссионной разновидности концепции интегративного правопонимания, характеризующейся спорным синтезом
1
Там же. С. 138.
2
Там же. С. 188.
3
Там же. С. 212.
4
Там же. С. 277–280.
139
Глава 2. Актуальные общие теоретические и практические проблемы национального
и международного права, реализующегося в России
в единой системе права и неправа, правовых и неправовых явлений,
правового и индивидуального судебного регулирования, а не классического юридического позитивизма.
Рональд Дворкин (1931–2013) — американский и британский
юрист, философ права, ученик Г. Харта, занявший после него
должность профессора Оксфордского университета, один из наи-
1
более последовательных и непримиримых критиков Г. Харта
2
основная работа «О правах всерьез»
— это попытка поиска теоре-
. Его
тического компромисса между позитивизмом и естественно-право-
3
вой доктриной на основе «третьей теории права»
. С точки зрения
Р. Дворкина, «вариант позитивизма Г. Л. Харта… является более
сложным. Во-первых, Харт, — пишет он, — в отличие от Остина,
признает, что нормы бывают разных логических видов. (Харт различает два вида норм, называя их «первичными» и «вторичными»
нормами). Во-вторых, он отвергает идею Остина о том, что норма есть разновидность приказа, и дает более тщательный общий
4
анализ понятия нормы»
. Вместе с тем, Р. Дворкин подчеркивает:
«…однако в одном отношении эти две модели очень похожи. Как
и Остин, Харт признает, что правовые нормы не имеют четких
границ применения.., и допускает, что в проблемных случаях судьи
имеют право принимать решения по своему усмотрению, создавая
5
тем самым новые законы»
(выделено мной. — В. Е.).
Однако, по мнению Р. Дворкина, судьи никогда не законодательствуют, апеллируя к общим стандартам справедливости или
принципам, поскольку право никогда не является неполным или
неопределенным. «Мой подход, — делает вывод ученый, — будет
строиться на том факте, что когда юристы размышляют или спорят о юридических правах и обязанностях.., они прибегают к стан-
дартам, которые не функционируют в качестве норм, а действуют иначе — как принципы, стратегии или стандарты иного рода,
1
См., например: Дворкин Р. О правах всерьез. М., 2004. С. 392; Касат-
кин С. Н. Проблемы судейского усмотрения в полемике Г. Л. А. Харта и Р. Дворкина: Линии аргументации и методологические истоки спора // Правоведение. 2012.
№ 3. С. 11–34.
2
Dworkin R. Taken Rights Seriously. L., 1977.
3
Нерсесянц В. С. Философия права. М., 2006. С. 741.
4
Дворкин Р. Указ. соч. С. 41.
5
Дворкин Р. О правах всерьез. С. 41.
140
Соседние файлы в предмете [НЕСОРТИРОВАННОЕ]