Добавил:
ivanov666
Опубликованный материал нарушает ваши авторские права? Сообщите нам.
Вуз:
Предмет:
Файл:Правовое и индивидуальное регулирование общественных отношений. Монография
.pdf
Введение
формах национального и международного права. Сложившаяся
неопределенность права, выработанного с позиции юридического
позитивизма и научно дискуссионных концепций интегративного
правопонимания, негативно сказывается на регулировании общественных отношений прежде всего в случаях коллизий и пробелов
в национальных правовых актах.
С другой стороны, научно дискуссионные концепции интегративного правопонимания, широко распространенные во всем мире,
а также в России, теоретически спорно объединяют в единой системе права как принципы и нормы права, так и иные, онтологически
неоднородные социальные явления, средства регулирования общественных отношений — право и неправо. В судебной практике это
приводит к «размыванию» права неправом, иными социальными
явлениями, например, «правовыми позициями» судов, «справедливостью», «разумностью», «добросовестностью» и т. д., в результате — к бесконечным судебным спорам, многочисленным отменам
судебных актов, нестабильной судебной практике, несоблюдению
сроков рассмотрения споров, а главное — к нарушениям прав и правовых интересов участников судебных процессов.
Вместе с тем, научно обоснованная концепция интегративного
правопонимания, характеризующаяся отнесением к праву только
принципов и норм права, содержащихся в единой, развивающейся
и многоуровневой системе форм национального и международного
права, реализующихся в государстве, «снимает» многочисленные
теоретические и практические вопросы. Например, во-первых, с позиции научно обоснованной концепции интегративного правопонимания, как правило, пробелов в праве нет, пробелы в праве мнимые,
поскольку в случаях пробелов в национальных правовых актах традиционно имеются принципы и нормы права, содержащиеся в иных
формах внутригосударственного и (или) международного права.
Во-вторых, в результате установления в России иерархии принципов и норм права, содержащихся в различных формах национального и международного права, многочисленные коллизии между ними
могут быть преодолены («сняты») судами, которые могут вырабатывать «определенную» и непротиворечивую судебную практику.
Применяя терминологию Ю. М. Лотмана, в современной политической, экономической и правовой ситуации данный перелом-
11
Правовое и индивидуальное регулирование общественных отношений
ный этап возможно назвать «моментом непредсказуемости»1. Думаю, «момент непредсказуемости» выражается в том, что прежние
«аксиомы» правопонимания, доминировавшие в мире, в частности, в XIX–XX вв., в XXI в. представляются теоретически дисскусионными, а практически, как правило, малопродуктивными или
порой даже контрпродуктивными. В этой связи возникла настоятельная необходимость теоретического переосмысления многих
«безусловных», «устоявшихся» и «неоспоримых» «истин» в правопонимании, выработки новых парадигм правопонимания, правотворчества и правореализации, в том числе судебного правоприменения.
Особый интерес эти проблемы вызывают в связи с процессами
глобализации, объективно ускоряющимися и в действительности
2
доминирующими в мире
. Вместе с тем, спорным представляется
мнение отдельных авторов, полагающих, что глобализация не затрагивает вопросы, связанные с правом. Так, Г. М. Вельяминов, думаю, с позиции юридического позитивизма предполагает: «Единственное, в чем, кажется, не может быть сомнений, это в том, что
глобализация — понятие отнюдь не правовое (выделено мной. —
3
В. Е.), но социальное, экономическое и политическое»
.
Вместе с тем, такой вывод Г. М. Вельяминова является, по меньшей мере, теоретически спорным. Например, С. А. Калинин пришел к теоретически более убедительному выводу: «…система
социального регулирования включает право, мораль, религию,
нравственность, культуру…корпоративные нормы и т. д. При этом
взаимоотношения между указанными регуляторами обусловлены
цивилизационным, культурным и иным контекстом. Регулятор,
имеющий абсолютную значимость в рамках одной цивилизации,
может не иметь значения либо играть незначительную роль для
другой, то же самое может касаться степени влияния и значимости
регуляторов. Так, для современного западного мира право высту-
1
Лотман М. Ю. Культура и взрыв./ В кн.:Лотман Ю. М. Семиосфера. СПб., 2010.
С. 108.
2
См., например: Губаева Т. В., Гумеров Л. А., Краснов А. В. Нормы права: теорети-
ко-правовое исследование: Монография/ Отв. ред. Т. В. Губаева, А. В. Краснов. М.:
РАП, 2014. С. 133.
3
Вельяминов Г. М. Глобализация: суть и динамика// Московский журнал меж-
дународного права. 2012. № 1. С. 8.
12
Введение
пает в качестве основного верховенствующего социального регу-
1
лятора…»
(выделено мной. — В. Е.).
Разделяя и развивая данную мысль, М. Н. Марченко теоретически обосновано уточняет дискуссионный вывод Г. М. Вельяминова
о праве как о праве не только внутригосударственном, но и международном. «Несмотря на то, что в конце XX — начале XXI века международное право неоднократно подвергалось испытанию в связи с бомбардировками НАТО Югославии, вторжением США и их
союзников в Ирак и Афганистан и другими аналогичными действиями «цивилизованных» государств, предпринимаемыми ими
в нарушение международно-правовых норм, — убедительно пишет
М. Н. Марченко, — возникшая с момента образования междуна-
родного права тенденция его взаимосвязи и взаимодействия с национальным правом не только не уменьшилась,…наоборот еще
2
больше расширилась и углубилась»
(выделено мной. — В. Е.).
В. Е. Чуров и Б. С. Эбзеев, анализируя глобализацию как объективное политическое, экономическое и правовое явление, обосновано подчеркивают: «…глобализация есть объективная реальность,
обусловленная замкнутостью планеты, формированием мирового
хозяйства, глобальными коммуникациями и т. д. Обычно ее связывают с качественно более высокими уровнями интегрированности,
целостности и взаимозависимости мира. Отсюда понимание глобализации как геоэкономического, геополитического и геогуманитарного явления, которое в том числе требует юридического осмысления и решения, основанного на единых для участников этого
3
процесса организационных и регулятивных стандартов»
.
В. В. Лазарев, анализируя проблемы интегративного правопонимания и происходящие в мире процессы глобализации,
в дальнейшем прекрасно развивает выводы, изложенные выше:
«Интегративный подход противостоит как изоляционизму, так
и некритическому растворению национального в ценностях про-
1
Общая теория права: Учебное пособие/ В. А. Абромович и др.; под ред.
С. Г. Дробязко, С. Л. Калинина. Минск: Четыре четверти, 2014. С. 35.
2
Марченко М. Н. Тенденции развития права в современном мире: Учебное посо-
бие. М.: Проспект, 2015. С. 130.
3
Чуров В. Е. Эбзеев Б. С. Глобализация. Международные гуманитарные стандар-
ты. Суверенитет России. М.: РЦОИТ, 2015. С. 4.
13
Правовое и индивидуальное регулирование общественных отношений
тивостоящего мира. Он обращен в перспективу, он сориентирован на учет глобальных процессов. Глобализация…это уже сво-
его рода объективная реальность, которую следует оценивать
1
и совершенствовать»
(выделено мной. — В. Е.).
Необходимо подчеркнуть: глобализация — это явление не только современное. Как справедливо полагает Г. М. Вельяминов, «Глобализация — явление.., прослеживаемое в истории от Римской
империи (Pax Romana) и до наших дней. Возникновение современной глобальной политики историки относят к XIV–XVII векам
(начальная европейская экспансия). Х. Джеймс в книге «Конец
глобализации» историю капитализма последних полутора столетий описывает как две больших волны глобализации в конце XIX
и в конце XX века, а период с 1914 по 1970-е годы как распад ми-
2
рового рынка»
. Вместе с тем, процессы глобализации, происходящие уже в XXI в., многие ученые-юристы нередко описывают лишь
в самом общем виде либо с теоретически дискуссионных позиций.
Например, И. В. Лаптева в автореферате диссертации на соискание ученой степени кандидата юридических наук на тему: «Правовая инфильтрация конвенции о защите прав человека и основных
свобод и решений Европейского Суда по правам человека в российскую правовую систему (теоретическое исследование)» пришла к теоретически весьма неопределенному, а практически мало
продуктивному выводу: «…Европейская Конвенция и Протоколы
к ней, а также правовые позиции и решения ЕСПЧ, вынесенные
в отношении России и других государств, являются направляю-
щими для развития российского законодательства и правопри-
3
менительной практики»
(выделено мной. — В. Е.). Аналогичное
мнение возникает и в отношении традиционного и «устоявшегося»
вывода, озвученного, в частности, Т. С. Глазатовой в автореферате
диссертации на соискание ученой степени кандидата юридических
наук на тему: «Современные тенденции развития права в условиях
1
Лазарев В. В. Интегративное восприятие права // Пилотный номер Казанско-
го Федерального Университета.
2
Вельяминов Г. М. Указ. соч. С. 9.
3
Лаптева И. В. Правовая инфильтрация Конвенции о защите прав человека
и основных свобод и решений Европейского Суда по правам человека в российскую правовую систему (теоретическое исследование): Автореф. дисс. … канд.
юрид. наук. М., 2015. С. 9.
14
Введение
глобализации»: «Гармонизация права предполагает процесс сбли-
1
жения российского права с правом других государств…»
(выделено мной. — В. Е.). Как представляется, широко распространенные
выводы научных и практических работников, «устоявшиеся» в российской юридической литературе, общий смысл которых состоит
в том, что международное право «является направляющим для
российского законодательства и правоприменительной практики»,
происходит «гармонизация» международного и российского права
и т. д., носят теоретически весьма неопределенный, а практически
малопродуктивный характер.
Нередко российские и зарубежные авторы высказывают и иные
весьма спорные точки зрения. Например, с одной стороны, по мнению Т. С. Глазатовой, одной из основных тенденций развития российского права под воздействием глобализационных процессов
является «…влияние судебной практики на формирование права —
изменение системы источников права, в том числе, выражающееся
в применении органами судебной власти решений вышестоящих
судов с целью преодоления пробелов в праве, коллизий правовых
норм, что приводит к возрастанию роли судебной практики, в том
2
числе и международно-правовой»
(выделено мной. — В. Е.).
В то же время, на мой взгляд, во-первых, российские суды «применяют» только принципы и нормы права, содержащиеся в формах
внутригосударственного и (или) международного права, и не «применяют» «решения вышестоящих судов». Даже Постановления
Пленумов Верховного Суда Российской Федерации суды должны
не «применять», а «учитывать». Например, согласно п. 2 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 19 декабря 2003 г. № 23 «О судебном решении» «При установлении
противоречий между нормами права, подлежащими применению
(выделено мной — В. Е.) при рассмотрении и разрешении дела,
судам также необходимо учитывать разъяснения Пленума Вер-
ховного Суда Российской Федерации (выделено мной. — В. Е.),
данные в Постановлениях от 31 октября 1995 г. № 8 «О некоторых вопросах применения судами Конституции Российской Фе-
1
Глазатова Т. С. Современные тенденции развития права в условиях глобализа-
ции: Автореф. дисс. … канд. юрид. наук. М., 2015. С. 9.
2
Там же. С. 8.
15
Правовое и индивидуальное регулирование общественных отношений
дерации при осуществлении правосудия» и от 10 октября 2003 г.
№ 5 «О применении судами общей юрисдикции общепризнанных
принципов и норм международного права и международных дого-
1
воров Российской Федерации»
. Кроме того, необходимо заметить,
что первоначально в проекте Постановления Пленума Верховного
Суда Российской Федерации «О применении судами общей юрисдикции Конвенции о защите прав человека и основных свобод
от 4 ноября 1950 года и Протоколов к ней» было записано: суды
общей юрисдикции «применяют» постановления ЕСПЧ. Однако
после активной дискуссии на эту тему на Научно-консультативном
совете при Верховном Суде Российской Федерации и на Пленуме Верховного Суда Российской Федерации, принимая во внимание, что суды, в том числе и Европейский Суд по правам человека,
по своей природе являются правоприменительными, а не правотворческими органами, в пункте 2 итогового текста данного постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации записано: «судами учитываются правовые позиции Европейского
2
Суда»
(выделено мной. — В. Е.).
Во-вторых, как представляется, действительное «применение»
«судебных прецедентов» (а точнее — «судебных прецедентов права») выработанных вышестоящими судами, характерное ранее
прежде всего для судов англо-саксонской правовой семьи, думаю,
отражает не «современные тенденции развития права в условиях
глобализации», а скорее присущее для предыдущих веков и не доминирующее в настоящее время даже в Англии исторически исчезающее правовое средство — проявление юридического позитивизма.
В то же время, с другой стороны, часто цитируемый в международной и российской юридической литературе Р. Давид, полагаю,
весьма спорно и бездоказательно пишет, что закон — первостепенный, почти единственный источник права в странах романо-герман-
3
ской правовой семьи
. Вместе с тем, в действительности, в частности,
в России, во-первых, закон — только один из видов национальных
1
Российская газета. 2003. 26 декабря. № 260.
2
Российская газета. 5 июля. 2003. № 145.
3
Давид Р., Жофре-Спинози К. Основные правовые системы современности. М.,
1993. С. 74.
16
Введение
правовых актов. В нашей стране имеются и другие правовые акты.
Например, Конституция Российской Федерации и многочисленные подзаконные правовые акты. Во-вторых, в России реализуются
и другие формы внутригосударственного права. Среди них, в частности, возможно выделить правовые договоры и обычаи российского права. Наконец, в-третьих, в России активно реализуются также
и различные формы международного права, например, основополагающие (общие) принципы международного права, международные
договоры и обычаи международного права.
Учитывая изложенные, а также многие иные объективные
и субъективные причины, в первой главе монографии право и государство анализируются не как самодостаточные и изолированные
правовые категории, а в качестве социальных явлений, взаимозависимых и взаимообусловленных с другими социальными явлениями. При этом в монографии автор исходит из того, что правовые
категории — «…понятия, предельно обобщающие и классифицирующие результаты познавательной деятельности человека»…
2
фундаментальные понятия»
общие свойства и связи явлений материального мира»
; понятия, «…отражающие наиболее
3
; «…наибо-
1
лее глубокие, фундаментальные понятия, являющиеся пределом
обобщения как в определенной области юридических знаний, так
4
и в правоведении в целом»
. В связи с таким общенаучным подходом право и государство в первом параграфе первой главы монографии исследуются с позиций теории систем, социального управления и теории информации. Во втором параграфе первой главы
монографии при таком общенаучном подходе суд рассматривается
также не изолировано, а в системе органов государственной власти.
С позиции научно обоснованной концепции интегративного правопонимания право, на мой взгляд, объективно выражается прежде всего в принципах и нормах права, содержащихся в единой,
развивающейся и многоуровневой системе форм национального
и международного права, реализующихся в государстве. В этой свя-
;
1
Новейший философский словарь. М.: Интерпрессервис, 2001. С. 480.
2
Новая философская энциклопедия. М.: Мысль, 2001. С. 229.
3
Большой толковый словарь русского языка. СПб.: Норинт, 2001. С. 422.
4
Васильев А. М. Правовые категории: Методологические аспекты разработки
системы категорий теории права. М.: Юридическая литература, 1976. С. 87.
17
Правовое и индивидуальное регулирование общественных отношений
зи представляется спорным вывод Т. С. Глазатовой о том, что под
глобализацией права понимается объективный процесс формирования лишь «…системы общепризнанных принципов и норм международного права, влияющих на изменение элементов российского
1
права…»
. В соответствии с научно обоснованной концепцией интегративного правопонимания вторая глава монографии посвящена актуальным общим теоретическим и практическим проблемам,
как внутригосударственного, так и международного права, реализующегося в России. Среди них прежде всего хотелось бы выделить
проблемы верховенства права, правового государства, источников
и форм права, принципов внутригосударственного и международного права, конкретизации права, определенности права, права и неправа, правового и индивидуального регулирования общественных
отношений, а также права и правосудия как парных категорий.
В то же время необходимо подчеркнуть: при всей объективной
необходимости и значимости правового регулирования общественных отношений в процессе регулирования общественных отношений только правовое регулирование общественных отношений в силу многочисленных объективных и субъективных причин
не является самодостаточным, эффективным и единственным регулятором общественных отношений; с необходимостью требует
его дополнения, в частности, индивидуальным регулированием
фактически сложившихся правоотношений. Как представляется,
правовое и индивидуальное регулирование общественных отношений являются парными категориями, способными эффективно
регулировать общественные отношения только совместно. При
таком теоретическом подходе третья глава монографии с объективной неизбежностью посвящена современным общим теоретическим и практическим проблемам индивидуального регулирования
фактически сложившихся правоотношений. В данной главе в том
числе проанализированы актуальные проблемы разграничения
правового и индивидуального регулирования, видов индивидуального регулирования, индивидуального судебного регулирования,
природы «судебных прецедентов» и «прецедентов» Европейского
Суда по правам человека.
1
Глазатова Т. С. Указ. соч. С. 7.
18
Введение
Вместе с тем, наряду с актуальными общими теоретическими
и практическими проблемами внутригосударственного и международного права, реализующегося в России, имеются также и не менее значимые современные специальные теоретические и практические проблемы, как национального, так и международного права,
реализующегося в нашей стране. В этой связи отдельные современные специальные проблемы российского права исследуются
в четвертой главе монографии, в частности, природы Конституции
России, особенности национальных правовых договоров и обычаев российского права. Наконец, в пятой главе монографии анализируются некоторые современные специальные теоретические
и практические проблемы международного права. Среди них прежде всего хотелось бы назвать проблемы, связанные соотношением
международного и внутригосударственного права, фундаментальными и дискуссионными формами международного права, а также
субъектами международного права.
ГЛАВА 1
Право и государство с общенаучных позиций
1.1. Право и государство с позиций теории систем,
социального управления и теории информации
Фундаментальным критерием научности знания, начиная
с XVII–XVIII вв. и до настоящего времени, на мой взгляд, является
исследование каких-либо явлений в системе элементов, их составляющих. Л. Берталанфи предложил выдающуюся идею исследования явлений с позиции общей теории систем, в основе которой
лежит принцип целостности системы, позволяющий преодолевать
традиционное механистическое мировоззрение. Данную точку зрения многие исследователи называют дерзкой теоретической идеей,
основополагающим научным открытием, ключевым фактором
в научном исследовании, определившим путь к новым взглядам
и принципам
Однако большинство ученых-правоведов, к сожалению, ограничивают свои научные исследования традиционными собственно юридическими проблемами. Так, М. В. Антонов, как
представляется, излишне категорично и спорно полагает: «использование данного понятия (теории систем. — В. Е.) легко
может привести к сомнительным заключениям, основанным на
подмене различных значений термина «система» в ходе рассуждений. Критический взгляд на это понятие, — пишет он, — позволяет увидеть его связь с небесспорными объективистскими
установками в социальной философии и объяснить его убеждающую силу через раскрытие таких трюизмов, на которых покоятся аргументы о системности права». Использование в пра-
воведении терминов, производных от понятия «система»,
чревато недопустимым упрощением понимания нормативного характера права, в ракурсе которого эмерджентность, целостность, структурированность, функциональность, полнота
1
.
1
См.: Берталанфи Л. Общая теория системы: критический обзор // Исследова-
ния по общей теории систем: Сб. перев. / Под общ. ред. и вст. ст. В. Н. Садовского,
Э. Г. Юдина. М., Прогресс, 1969. С. 23, 24.
20
Соседние файлы в предмете [НЕСОРТИРОВАННОЕ]