Добавил:
ivanov666
Опубликованный материал нарушает ваши авторские права? Сообщите нам.
Вуз:
Предмет:
Файл:Правовое и индивидуальное регулирование общественных отношений. Монография
.pdf
2.5. Источники и формы национального и международного права, реализующегося
в России
общей юрисдикции определяется Конституцией Российской Федерации…» Отсюда возникают, как минимум, два вопроса: 1) относится ли Конституция РФ к виду законодательства? 2) как должны поступать судьи общей юрисдикции в случае установления
противоречий (коллизий) между принципами и нормами права,
содержащимися, с одной стороны, в Конституции РФ, с другой —
в «законодательстве»? На эти, думаю, важнейшие теоретические
и практические вопросы ответы в ст. 1 ГПК РФ, к сожалению, отсутствуют.
Конституция РФ является видом не «законодательства» в широ-
ком смысле этого слова, а фундаментальным видом национальных
1
правовых актов
. В связи с этим предлагаю, во-первых, дополнить
ГПК РФ целым рядом статей о национальных правовых актах,
содержащих принципы и нормы гражданского процессуального
права. Во-вторых, начать со статьи о применении Конституции
в следующей редакции: «Конституция Российской Федерации содержит принципы и нормы гражданского процессуального права,
имеющие высшую юридическую силу, прямое действие и применяющиеся непосредственно на всей территории Российской Федерации. В случае противоречия между основополагающими (общими) принципами и нормами права, содержащимися в Конституции
России, со специальными принципами и нормами гражданско-процессуального права, установленными в иных правовых актах, применяются конституционные принципы и нормы права».
В части 2 ст. 1 ГПК РФ «Законодательство о гражданском судопроизводстве» установлено: «Если международным договором
Российской Федерации установлены иные правила гражданского судопроизводства, чем те, которые предусмотрены законом,
применяются правила международного договора». Вместе с тем,
во-первых, международные договоры не относятся к «российскому
законодательству» о гражданском судопроизводстве. Во-вторых,
думаю, также не вызывает сомнений и то, что принципы и нормы
международного гражданского процессуального права содержатся
1
См. подробнее: Ершов В. В. Конституция Российской Федерации как фунда-
ментальный нормативный правовой акт, содержащий основополагающие принципы и нормы российского права, подлежащие прямому применению // Российское
правосудие. 2009. № 2. С. 4–11.
171
Глава 2. Актуальные общие теоретические и практические проблемы национального
и международного права, реализующегося в России
не только в международных договорах. В связи с этим предлагаю
ч. 2 ст. 1 ГПК РФ признать утратившей силу и выработать в ГПК
РФ, как минимум, одну специальную статью о формах международного гражданского процессуального права, применяемых в России.
Дискуссионной представляется и ч. 4 ст. 1 ГПК РФ, согласно
которой «В случае отсутствия нормы процессуального права, регулирующей отношения, возникающие в ходе гражданского судопроизводства, федеральные суды общей юрисдикции и мировые
судьи … применяют норму, регулирующую сходные отношения
(аналогия закона), а при отсутствии такой нормы действуют исходя из принципов осуществления правосудия в Российской Федерации (аналогия права)». Вместе с тем, прежде всего «в случае отсутствия нормы процессуального права» возникает пробел
только в национальных правовых актах, который, по меньшей
мере, спорно относить к «законодательству» о гражданском судопроизводстве. Кроме того, в специальной литературе традиционно разграничивают два вида аналогии — отраслевую и межотрослевую. Наконец, под «аналогией права» в иных отраслях права
обычно (и также спорно) понимают применение «общих начал
и смысла … законодательства» (п. 2 ст. 6 ГК РФ), а не «принципов
осуществления правосудия в Российской Федерации» (ч. 4 ст. 1
ГПК РФ), которые в ГПК РФ не определены. Такое правовое регулирование общественных отношений выработано на основе традиционных выводов общей теории права, основанных на юридическом позитивизме. Например, В. В. Лазарев считает, что «аналогия
права — это принятие решения, исходя из общих начал и смысла
1
законодательства»
(выделено мной. — В. Е.).
В то же время теоретически более обоснованной представляется
иная точка зрения, в соответствии с которой «… с позиции научно
обоснованной концепции интегративного понимания права, а также единой, развивающейся и многоуровневой системы форм внутригосударственного и международного права, реализующегося
в России, действительным пробелом в праве, а не только в российском законодательстве … необходимо признать отсутствие не толь-
1
Общая теория государства и права. В 3 т./ Отв. ред. М. Н. Марченко. М.: Нор-
ма, 2007. Т. 2. Право. С. 746.
172
2.5. Источники и формы национального и международного права, реализующегося
в России
ко норм права, но и принципов права во всех формах как внутригосударственного, так и международного права, реализующегося
1
в России»
.
Как ни странно, но в ГПК РФ в гл. 1 «Основные положения»
содержится не только ст. 1 «Законодательство о гражданском судопроизводстве», но и ст. 11 «Нормативные правовые акты, применяемые судом при разрешении гражданских дел». Данные статьи
во многом необоснованно дублируют друг друга, содержат аналогичные и дискуссионные нормы права. Так, прежде всего ст. 11
ГПК РФ называется: «Нормативные правовые акты, применяемые
судом при разрешении гражданских дел». В то же время очевидно,
что в ГПК РФ содержатся не только нормы права, но и специальные принципы права. В связи с этим считаю теоретически обосновано, а практически необходимо называть ст. 11 ГПК РФ «Российские правовые акты».
Кроме того, ч. 1 ст. 11 ГПК РФ предусматривает весьма неопределенную норму права: «Суд обязан разрешать гражданские дела
на основании Конституции Российской Федерации». Слова «на
основании Конституции Российской Федерации» не содержат для
судей достаточно точного и определенного «порядка» (правила)
рассмотрения гражданских дел. В части 1 ст. 11 ГПК РФ также
установлено: «Суд обязан разрешать гражданские дела на основании … международных договоров Российской Федерации». Однако
в ч. 1 ст. 11 ГПК РФ не указаны иные формы международного права, кроме международных договоров, и не установлено соотношение между формами международного права, содержащими принципы и нормы международного гражданского процессуального
права, и соответствующими формами российского права.
В части 1 ст. 11 ГПК РФ, на мой взгляд, дискуссионно в числе
иных национальных правовых актов, применяемых судом при разрешении гражданских дел, названы также и обычаи «делового»
оборота «в случаях, предусмотренных нормативными правовыми актами». Как представляется, во-первых, теоретически более
точно выделять «обычаи гражданского процессуального права»,
а не «обычаи делового оборота». Во-вторых, обычаи гражданско-
1
Ершов В. В. Международное и внутригосударственное право с позиций легиз-
ма и интегративного понимания права // Российское правосудие. 2011. № 8. С. 14.
173
Глава 2. Актуальные общие теоретические и практические проблемы национального
и международного права, реализующегося в России
го процессуального права, по моему мнению, являются не видом
«национальных правовых актов», применяемых судом при разрешении гражданских дел, а самостоятельными формами как международного, так и внутригосударственного гражданского процессуального права. В-третьих, полагаю, «обычаи делового оборота»
(точнее — обычаи права), предусмотренные «национальными правовыми актами», в результате своей эволюции могут трансформироваться в нормы, а в последующем и в специальные принципы
гражданского процессуального права. Таким образом, обычаи гражданского процессуального права теоретически точнее относить
к самостоятельным формам международного и внутригосударственного гражданского процессуального права.
Часть 2 ст. 11 ГПК РФ, с одной стороны, сделала значительный
шаг вперед по сравнению со ст. 1 ГПК РФ: «Суд, установив при
разрешении дела, что нормативный правовой акт не соответствует
нормативному правовому акту, имеющему большую юридическую
силу, применяет нормы акта, имеющего наибольшую юридическую
силу». Вместе с тем, с другой стороны, полагаю, ч. 2 ст. 11 ГПК РФ
сформулирована теоретически недостаточно корректно. Предлагаю действующую ч. 2 ст. 11 ГПК РФ признать утратившей силу
и изложить её в следующей редакции: «В случае противоречия
между специальными принципами и нормами права, содержащимися в различных национальных правовых актах, прямо и непосредственно применяются специальные принципы и нормы права,
закрепленные в национальных правовых актах, имеющих большую
юридическую силу».
К сожалению, ч. 3 ст. 11 ГПК РФ вошла в противоречие с ч. 4
ст. 1 ГПК РФ, несмотря на то, что данные нормы права регулируют
аналогичные фактические правоотношения, связанные с преодолением судами общей юрисдикции и мировыми судьями пробелов
в правовых актах. Так, согласно ч. 4 ст. 1 ГПК РФ «В случае отсутствия нормы процессуального права, регулирующей отношения,
возникающие в ходе гражданского судопроизводства, федеральные
суды общей юрисдикции и мировые судьи … применяют норму, регулирующую сходные отношения (аналогия закона), а при отсутствии такой нормы действуют исходя из принципов осуществления
правосудия в Российской федерации (аналогия права)». Вместе
174
2.5. Источники и формы национального и международного права, реализующегося
в России
с тем, в соответствии с ч. 3 ст. 11 ГПК РФ «В случае отсутствия
норм права, регулирующих спорное отношение, суд применяет
нормы права, регулирующие сходные отношения (аналогия закона), а при отсутствии таких норм разрешает дело исходя из общих
начал и смысла законодательства (аналогия права)» (выделено
мной. — В. Е.).
По существу аналогичные дискуссионные нормы права содержатся и в АПК РФ. Например, ст. 3 АПК РФ называется «Законодательство о судопроизводстве в арбитражных судах». Согласно ч. 2
данной статьи «Порядок судопроизводства в арбитражных судах
определяется Конституцией Российской Федерации» (выделено
мной. — В. Е.). Часть 3 ст. 3 «Законодательство о судопроизводстве
в арбитражных судах» также устанавливает: «Если международным договором Российской Федерации установлены иные правила
судопроизводства, чем те, которые предусмотрены законодательством Российской Федерации о судопроизводстве в арбитражных судах, применяются правила международного договора».
Во многом ст. 13 АПК РФ повторяет дискуссионные нормы права, содержащиеся в ст. 11 ГПК РФ. Например, в соответствии с ч. 1
ст. 13 АПК РФ «Арбитражные суды рассматривают дела на осно-
вании Конституции Российской Федерации, международных договоров Российской Федерации…» (выделено мной. — В. Е.)
Согласно ч. 4 ст. 13 АПК РФ «Если международным договором
Российской Федерации установлены иные правила, чем те, которые предусмотрены законом, арбитражный суд применяет правила
международного договора». Наконец, ч. 6 ст. 13 АПК РФ, выработанная в соответствии с юридическим позитивизмом, устанавливает: «В случае, если спорные отношения прямо не урегулированы федеральным законом и другими нормативными правовыми
актами или соглашением сторон и отсутствует применимый к ним
обычай делового оборота, к таким отношениям, если это не противоречит их существу, арбитражные суды применяют нормы права,
регулирующие сходные отношения (аналогия закона), а при отсутствии таких норм рассматривают дела исходя из общих начал
и смысла федеральных законов и иных нормативных правовых
актов (аналогия права)». Поскольку законодатель в данном случае
ссылается на «общие начала и смысл федеральных законов и иных
175
Глава 2. Актуальные общие теоретические и практические проблемы национального
и международного права, реализующегося в России
нормативных правовых актов …», постольку теоретически точнее
в данном случае ссылаться не на «аналогию права», а на межотраслевую аналогию принципов и норм права, содержащихся в иных
национальных правовых актах (межотраслевую аналогию).
Вместе с тем, в ст. 11 ГПК РФ и ст. 13 АПК РФ содержатся
и не совпадающие нормы права по принципиальному вопросу, связанному с прямым применением Конституции РФ. Так, согласно
ч. 2 ст. 11 ГПК РФ «Суд, установив при разрешении гражданского дела, что нормативный правовой акт не соответствует нормативному правовому акту, имеющему большую юридическую силу
(на мой взгляд, в том числе Конституции), применяет нормы акта,
имеющего наибольшую юридическую силу». Часть 2 ст. 13 АПК
РФ, с одной стороны, содержит по существу аналогичную общую
норму права: «Арбитражный суд, установив при рассмотрении
дела несоответствие нормативного правового акта иному имеющему большую юридическую силу нормативному правовому акту,
в том числе издание его с превышением полномочий, принимает
судебный акт в соответствии с нормативным правовым актом, имеющим большую юридическую силу». С другой стороны, в ч. 3 ст. 13
АПК РФ содержится значительное изъятие из данного общего
правила: «Если при рассмотрении конкретного дела арбитражный
суд придёт к выводу о несоответствии закона, примененного или
подлежащего применению в рассматриваемом деле, Конституции
Российской Федерации, арбитражный суд обращается в Конституционный Суд Российской Федерации с запросом о проверке конституционности этого закона». Как представляется, ч. 3 ст. 13 АПК
РФ является спорной с позиции ч. 1 ст. 15 Конституции РФ, в соответствии с которой «Конституция Российской Федерации имеет высшую юридическую силу, прямое действие и применяется на
всей территории Российской Федерации».
Таким образом, подводя краткие итоги исследованных проблем
и учитывая проанализированные теоретические и правовые аргументы, можно сделать следующие выводы.
1. Прежде всего необходимо разграничивать понятия «источники» и «формы», в том числе арбитражного и гражданского процессуального права. Источники арбитражного и гражданского процессуального права — это его начала, то, из чего оно происходит,
176
2.5. Источники и формы национального и международного права, реализующегося
в России
формы арбитражного и гражданского процессуального права — его
внутреннее и внешнее выражение.
2. Так как в АПК РФ и ГПК РФ в соответствии с юридическим
позитивизмом внешние формы российского и международного арбитражного и гражданского процессуального права сводятся только к законам, «законодательству», национальным правовым актам
и «международным договорам Российской Федерации», с позиции
научно обоснованной концепции интегративного правопонимания
к международным и российским внешним «формам» арбитражного
и гражданского процессуального права следует прежде всего также
относить основополагающие (общие) принципы национального
арбитражного и гражданского процессуального права, правовые
акты, обычаи процессуального права, основополагающие (общие)
принципы международного арбитражного и гражданского процессуального права, международные договоры и обычаи процессуального права, содержащие соответствующие специальные принципы
и права.
3. В свою очередь в числе «источников» международного арбитражного и гражданского процессуального права можно выделять
соглашения государств, иных управомоченных субъектов международного арбитражного и гражданского процессуального права;
правотворческую деятельность управомоченных специализированных международных учреждений (организаций); действия
управомоченных международных субъектов арбитражного и гражданского процессуального права по защите интересов участников процесса, как их единообразное и неоднократное повторение,
обеспеченное различного вида принуждением. Среди источников
российского арбитражного и гражданского процессуального права прежде всего возможно назвать правотворческую деятельность
органов государственной власти, действия физических и юридических лиц по защите собственных интересов как их единообразное
и многократное повторение, обеспеченное в том числе государственным принуждением.
4. Считаю также теоретически обоснованным, а практически
необходимым ввести в научный оборот и правотворческую практику понятия «система форм национального и (или) международного арбитражного и гражданского процессуального права,
177
Глава 2. Актуальные общие теоретические и практические проблемы национального
и международного права, реализующегося в России
реализующегося в России». Данная система права состоит из двух
подсистем — национального и (или) международного права, реализующихся в нашем государстве, в свою очередь, образованных
составляющими их элементами — соответствующими формами национального и (или) международного права.
2.6. Взаимосвязь, взаимовлияние и соотношение
международного и национального права
Конституция РФ, с одной стороны, содержит фундаментальные
нормы национального и международного права, реализующиеся
в нашем государстве. Например, «Общепризнанные принципы
и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации являются составной частью ее правовой системы» (ч. 4 ст. 15 Конституции РФ). «В Российской Федерации признаются и гарантируются права и свободы человека и гражданина
согласно общепризнанным принципам и нормам международного
права…» (ч. 1 ст. 17 Конституции РФ). В то же время, с другой стороны, данные конституционные нормы права оставляют открытыми множество теоретических и практических вопросов, требующих
своего необходимого дальнейшего научного анализа и дополнительного правового регулирования, например: какова природа «общепризнанных принципов и норм международного права»; какие
элементы составляют «правовую систему Российской Федерации»;
каковы формы международного права, реализующегося в России?
Данные и другие теоретические и практические проблемы национального и международного права, реализующегося в России,
прежде всего хотелось бы проанализировать с позиций наиболее
распространённых в мире и, в том числе в нашей стране, типов правопонимания. Длительное время многие научные и практические
работники в соответствии с юридическим позитивизмом сводили
(и сводят до сих пор) право прежде всего только к закону, «законодательству» (а точнее — к правовым актам), принятым управомоченными органами государственной власти. В связи с этим
Н. Н. Тарасов, исследуя методологические общетеоретические проблемы советского этапа развития правоведения, сделал убедительный вывод: «основным фактором, определяющим его особенности
178
2.6. Взаимосвязь, взаимовлияние и соотношение международного и национального
права
в области методологических исследований, является императивное
политическое «вменение» материалистической диалектики, как
единственного научного метода познания права… С учетом этого
принципиальной особенностью советского этапа юридической на-
1
уки является ее развитие в рамках «монистической методологии»
.
Однако юридический позитивизм и «монистическая методология» по существу не оставляют международному праву объективно необходимого и достаточного места в системе форм права,
реализующихся в России, не учитывают проверенные веками положения и выводы иных типов правопонимания. Так, по мнению
В. В. Попова, в современный период в специальной литературе преобладают три основных типа правопонимания: позитивистский,
юснатуралистический и переходный, пытающийся в какой-то мере
2
совместить позитивное и естественное право
. В 20-х гг. XX в. начал складываться социалистический тип правопонимания, получивший практически абсолютное признание. Если социалистическое правопонимание сводило право к национальным правовым
актам, принятым правотворческими государственными органами,
то в 50–80 гг. XX столетия начали постепенно развиваться и иные
разновидности правопонимания. Так, Л. С. Явич и С. А. Комаров
подчеркивали связь права и экономики, а также его классовый
характер. В. Н. Хропанюк рассматривал право с позиции внеклассовой как систему общеобязательных правил поведения, установленных и охраняемых государством. А. В. Малько с позиции философии прагматизма делал акцент на инструментальном подходе
к пониманию права, как средстве социального контроля.
Е. В. Рябченко, критически проанализировав теоретические
и практические проблемы сведения права только к правовым актам,
принимаемым государством, справедливо заметила: «В результате кризиса позитивистской методологии, господствующей в юриспруденции в России… и основанных на ней философско-правовых
1
Тарасов Н. Н. Методологические проблемы современного правоведения:
Автореф. дисс. … канд. юрид. наук. М., 2002. С. 12, 13.
2
См., например: Попов В. В. Правопонимание и правовой нигилизм в рос-
сийском обществе: Автореф. дисс. … .канд. юрид. наук. М., 2004. С. 7; Гаджино-
ва Ф. М. Источники права и их система в современном российском праве: Автореф.
дисс. … канд. юрид. наук. М., 2004. С. 13, 14.
179
Глава 2. Актуальные общие теоретические и практические проблемы национального
и международного права, реализующегося в России
идей (не способных разрешить насущные вопросы права и теоретически найти продуктивные пути, средства и формы проведения реформ общественно-политического строя в России) закономерным
явился процесс «возрождения» естественного права, имеющего
различные теоретико-методологические основы (немецкую классическую философию, религиозно-этическую философию, неокан-
1
тиантство и неогегельянство)»
. Выдающийся российский юрист
П. И. Новгородцев убедительно подчеркивал: естественное право
представляет собой «неискоренимую потребность человеческого
2
мышления и исконную принадлежность философии права»
.
Исследуя историко-философские корни уже современного конституционализма, Ш. И. Алиев обоснованно подчеркивает: «Учения об основных элементах конституционализма (демократия;
права человека; республика; представительное правление; разделение властей; правовое, социальное и светское государство; гражданское общество; общественный договор; народный суверенитет и т. д.) не только получили свое обоснование в рамках теории
естественного права, но и связаны с ней исторически и генетически. Поэтому сама концепция конституционализма, составленная
из перечисленных выше идей, прошла в своем развитии все известные истории поступательные этапы движения общества и представляет собой не что иное, как логичный гносеологический вывод
3
естественно-правовой доктрины»
.
Переходный тип правопонимания характеризуется попытками
ученых, как обоснованно заметила Ф. М. Гаджиманова, «во всех возможных вариантах совместить принципы позитивизма и так называемого «юридического натурализма». Такой путь приводит к «много-
4
уровневому», или «интегративному», подходу в правопонимании»
.
В этой связи весьма характерным является вывод В. М. Шафирова:
«право есть явление многоаспектное. Ни одна из теорий в отдельности не дает, да и не может дать полное и всестороннее представление
1
Рябченко Е. В. «Возрождение» естественного права и его значение для позитив-
ного права России в конце XIX и начале XX века. Волгоград, 2002. С. 10.
2
Новгородцев П. И. История филисофии права. М., 1897. С. 162.
3
Алиев Ш. И. Историко-философские корни современного конституционализ-
ма: Автореф. дисс. … .канд. юрид. наук. М., 1999. С. 8, 9.
4
Гаджинова Ф. М. Источники права и их система в современном российском
праве. С. 13.
180
Соседние файлы в предмете [НЕСОРТИРОВАННОЕ]