Добавил:
ivanov666
Опубликованный материал нарушает ваши авторские права? Сообщите нам.
Вуз:
Предмет:
Файл:Правовое и индивидуальное регулирование общественных отношений. Монография
.pdf
2.1. Правопонимание, правотворчество и правореализация
ний о защите прав человека и основных свобод при рассмотрении
судом Российской Федерации гражданского дела, связанного
с применением федерального закона, не соответствующего Конвенции о защите прав человека и основных свобод, либо иными
нарушениями Конвенции о защите прав человека и основных
свобод к вновь открывшимся или новым» обстоятельствам». Европейская конвенция о защите прав человека и основных свобод
и ратифицированные Россией Протоколы к ней являются видом
международных договоров. В силу ч. 4 ст. 15 Конституции РФ
международные договоры Российской Федерации являются «составной частью ее правовой системы. Если международным договором Российской Федерации установлены иные правила, чем
предусмотренные законом, то применяются правила международного договора». Следовательно, Европейская конвенция о защите прав человека и основных свобод, а также ратифицированные
Россией Протоколы к ней необходимо рассматривать в качестве
одного из международных договоров, имеющего приоритет над
федеральными законами, а не вновь открывшимся или новым
«обстоятельством».
Принимая во внимание изложенные правовые аргументы, полагаю, более обоснованным является иное предложение, сформулированное в п. 9 постановления Пленума Верховного Суда РФ
от 10 октября 2003 г. № 5 «О применении судами общей юрисдикции общепризнанных принципов и норм международного права
и международных договоров Российской Федерации»: «При осуществлении правосудия суды должны иметь в виду, что по смыслу
ч. 4 ст. 15 Конституции Российской Федерации, ст. 369, 379, ч. 5
ст. 415 УПК РФ, ст. 330, 362–364 ГПК РФ неправильное применение судом общепризнанных принципов и норм международного
права и международных договоров Российской Федерации может
являться основанием к отмене или изменению акта. Неправильное применение нормы международного права может иметь место
в случаях, когда судом не была применена норма международного права, подлежащая применению, или, напротив, суд применил
норму международного права, которая не подлежала применению,
либо когда судом было дано неправильное толкование нормы международного права».
71
Глава 2. Актуальные общие теоретические и практические проблемы национального
и международного права, реализующегося в России
Вместе с тем, действующая ст. 392 ГПК РФ «Основания для пересмотра судебных постановлений, вступивших в законную силу
(по вновь открывшимся или новым обстоятельствам)», к сожалению, содержит п. 4 ч. 4, в соответствии с которым к новым обстоятельствам, в частности, относится «установление Европейским
Судом по правам человека нарушения положений Конвенции о защите прав человека и основных свобод при рассмотрении судом
конкретного дела, в связи с принятием решения по которому заявитель обращался в Европейский Суд по правам человека».
Затронутые теоретические и практические вопросы правопонимания, правотворчества и правореализации позволяют обратиться
и к более общей проблеме — соотношения и взаимосвязи международного права и российского права. Действующие российские
кодексы по существу не отвечают на вопросы о формах международного и внутригосударственного права и их соотношении между
собой. Например, ст. 6 СК РФ называется «Семейное законодательство и нормы международного права», однако все нормы международного права законодатель сводит только к международным
договорам и при этом не устанавливает соотношения международного права и «семейного законодательства». Статья 9 ЖК РФ также ограничивает международное право лишь одной его формой —
международным договором. Статья 10 ТК РФ по существу лишь
воспроизводит ч. 4 ст. 15 Конституции РФ. Аналогичный вывод
можно сделать и в отношении ст. 7 ГК РФ.
Общепризнанные принципы международного права традиционно отождествляют с нормами международного права. Так, согласно
п. 1 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 10 октября
2003 г. «О применении судами общей юрисдикции общепризнанных принципов и норм международного права и международных
договоров Российской Федерации» «под общепризнанными принципами международного права следует понимать основополагающие императивные нормы международного права, принимаемые
и признаваемые международным сообществом государств в целом,
отклонение от которых недопустимо».
Выше рассмотренные нормы права, содержащиеся в действующих российских кодексах, и толкование основополагающих (общих)
принципов международного права Верховным Судом РФ далеко
72
2.1. Правопонимание, правотворчество и правореализация
не случайны, они основаны на традиционных выводах ученых, специализирующихся в международном праве. Например, Н. А. Цивадзе, анализируя соотношение международного и внутригосударственного права, пришел к весьма неопределенному выводу: «Вопрос
о соотношении международного права и национального решается
в пользу сближения норм двух систем (выделено мной. — В. Е.)
1
с целью их эффективного взаимодействия»
. Е. Ю. Степкин, также,
не приводя необходимых теоретических и правовых аргументов,
пишет: «При характеристике соотношения современного международного права с внутригосударственным правом России можно
2
говорить о диалектическом сочетании обеих концепций»
(выделено мной. — В. Е.). В то же время, на мой взгляд, оценочные понятия
«сближение» и «диалектическое сочетание» не разрешают длительный спор сторонников дуалистической и монистической концепций.
Более того, Е. Ю. Степкин далее делает еще более спорное предложение: «дополнить ч. 4 ст. 125 Конституции РФ включением в нее
положений о нормах международного права, а именно: Конституционный Суд Российской Федерации по жалобам на нарушение
конституционных прав и свобод граждан и по запросам судов проверяет конституционность закона и (или) нормы международного
права, примененных или подлежащих применению в конкретном
деле, в порядке, установленном федеральным законом» (выделено
мной. — В. Е.). Следовательно, Е. Ю. Степкин по существу придер-
живается монистической концепции, согласно которой националь-
3
ное право имеет приоритет над международным правом
. В данном
случае делает более обоснованный вывод Я. А. Бороздина, соответствующий Конституции РФ: «Конституционное закрепление
в России примата международного права над национальным предполагает более активное и последовательное согласование нацио-
4
нального права с международным и европейским»
.
1
Цивадзе Н. А. Применение норм международного права судами Российской
Федерации: Автореф. дисс… канд. юрид. наук. М., 2005. С. 8.
2
Степкин Е. Ю. Соотношение норм конституционоого права России и между-
народного права при обеспечении личных прав человека и гражданина: Автореф.
дисс. … канд. юрид. наук. М., 2004. С. 10.
3
Там же. С. 11.
4
Бороздина Я. А. Членство России в Совете Европы и международная защита
прав человека и основных свобод: Автореф. дисс… канд. юрид. наук. СПб., 2001.
73
Глава 2. Актуальные общие теоретические и практические проблемы национального
и международного права, реализующегося в России
Более аргументированной в этом споре считаю точку зрения
Е.А. Ершовой, по мнению которой «…необходимо продолжить
фундаментальные и прикладные научные исследования, а также
практическое воплощение монистической концепции трудового
права в Российской Федерации, в соответствии с которой в рамках единой системы форм трудового права в России взаимодополняют друг друга и взаимодействуют составляющие подсистемы
международного трудового права и российского трудового права.
При таком подходе «все» трудовое право в Российской Федерации не будет сводиться только к нормативным правовым актам,
содержащим нормы трудового права, принимаемым органами государственной власти. Напротив, в соответствии с интегративным
типом правопонимания трудовое права в России возможно рассматривать в качестве системы форм трудового права в Российской
Федерации, состоящей из составляющих ее элементов — форм
международного трудового права: основополагающих принципов международного трудового права, международных договоров,
содержащих нормы трудового права; обычаев международного
трудового права; основополагающих принципов российского трудового права, нормативных правовых актов, содержащих нормы
российского трудового права; нормативных правовых договоров,
содержащих нормы российского права, и обычаев российского
1
трудового права»
.
Таким образом, с позиции научно обоснованной концепции ин-
тегративного правопонимания можно сделать следующие общие
выводы:
1) теоретически бесперспективно, а практически контрпродуктивно создавать самые разнообразные дуалистические системы
права, искусственно разграничивающие «право» и «закон», «должное» и позитивно установленное органами государственной власти, международное и внутригосударственное право;
2) «все» право необходимо рассматривать в рамках единой,
развивающейся и многоуровневой системы форм национального
и международного права, реализующихся в государстве, состоящей
из двух подсистем — внутригосударственного и международного
С. 7.
1
Ершова Е. А. Указ. соч. С. 28, 29.
74
2.1. Правопонимание, правотворчество и правореализация
права в свою очередь образованными онтологически однородными
элементами — соответствующими формами права.
Как отмечалось ранее, традиционно юридический позитивизм
сводит по существу «все» право к «законодательству». Термин
«законодательство» в советских и российских научных работах
по общей теории права обычно применяется в узком или широком смысле слова. В узком смысле слова термин «законодательство» отождествляется с законодательными актами, принимаемыми
представительным органом государства или непосредственным
1
волеизъявлением населения в форме референдума
. В «широком»
термин «законодательство» включает всю совокупность правовых
актов, принимаемых правотворческими органами всех уровней, на-
2
чиная с законов и заканчивая ведомственными правовыми актами
.
Показательно, что данные подходы сохранились в специальной литературе по общей теории права и в XXI в.
3
Дискуссионные выводы специалистов в области общей теории
права не могли не найти своего отражения и в российских кодексах.
Например, с одной стороны, ст. 3 ГК РФ основана на термине «законодательство» в узком смысле слова, относит к «законодательству» только сам Гражданский кодекс и «принятые в соответствии
с ним «иные федеральные законы» (п. 2 ст. 3 ГК РФ). С другой стороны, например, ст. 5 ЖК РФ называется «Жилищное законодательство», исходит из концепции «законодательства» в «широком»
смысле слова, относит к «законодательству» в том числе правовые
акты органов государственной власти субъектов РФ и органов
местного самоуправления.
Учитывая, что на практике применение термина «законодательство» в широком смысле слова обычно приводит к нарушению прав и правовых интересов физических и юридических лиц,
предлагаю, во-первых, изъять из российских кодексов и иных фе-
1
См.: например: Пиголкин А. С., Студенкина М. С. Законодательство: понятие,
основные черты, динамика развития/ В кн.: Российское законодательство: проблемы и перспективы. М., 1995. С. 1–3.
2
См., например: Бобылев А. И. Современное толкование системы права и систе-
мы законодательства // Государство и право. 1998. № 2. С. 24.
3
Глебов В. А. Современное российское законодательство: состояние и тенден-
ции развития в условиях социальных преобразований: Дисс… канд. юрид. наук. М.,
2007. С. 5.
75
Глава 2. Актуальные общие теоретические и практические проблемы национального
и международного права, реализующегося в России
деральных законов термин «законодательство»; во-вторых, применять в российских кодексах и федеральных законах родовой
термин «правовые акты», содержащие не только «нормы» права,
но и «принципы» права; в-третьих, установить виды правовых
актов: Конституция РФ, федеральные конституционные законы, кодексы, иные федеральные законы, подзаконные федеральные правовые акты, правовые акты субъектов РФ; правовые акты
управомоченных органов местного самоуправления, юридических
или физических лиц.
К сожалению, действующие российские кодексы по существу
сводят «всё» право только к российским правовым актам. Весьма
характерной является ст. 5 ЖК РФ «Жилищное законодательство», ограничивающая по существу жилищное право Жилищным
кодексом РФ, иными федеральными законами, указами Президента РФ, постановлениями Правительства РФ, правовыми актами
федеральных органов исполнительной власти, правовыми актами
органов государственной власти субъектов РФ, а также правовыми
актами органов местного самоуправления. Показательной является также и ст. 5 ТК РФ «Трудовое законодательство и иные акты,
содержащие нормы трудового права». Статья 3 ГК РФ также называется «Гражданское законодательство и иные акты, содержащие
нормы гражданского права». Статья 5 ГК РФ «Обычаи» — не правило, а скорее исключение из общего ряда норм российского права.
Вместе с тем, А. С. Коновалова с позиции научно обоснован-
ной концепции интегративного правопонимания обосновано пишет: «Концепция правового государства… должна базироваться…
и на принципе плюрализма легитимных источников права, среди
которых одно из центральных мест отведено обычному праву»
1
Традиционно в специальной литературе с позиции юридического
позитивизма правовыми обычаями признавались лишь обычаи,
поддерживаемые органами государственной власти. Так, А. Я. Вышинский выработал определение права, длительное время считавшееся классическим: «Право — совокупность правил поведения,
установленных государственной властью как властью господствующего в обществе класса, а также обычаев и правил общежития,
1
Коновалова А. С. Обычное право в российской правовой жизни: Автореф.
дисс… канд. юрид. наук. М., 2005. С. 12.
.
76
2.1. Правопонимание, правотворчество и правореализация
санкционированных государственной властью и осуществляемых
в принудительном порядке при помощи государственного аппарата
в целях охраны, закрепления и развития общественных отношений
1
и порядков, выгодных и угодных господствующему классу»
. Данную точку зрения разделяли многие ученые и в дальнейшем. Так,
В. А. Туманов писал: «…обычаи становились правовыми лишь тогда
и постольку, когда и поскольку они санкционировались государст-
2
венной властью»
. Вместе с тем, более убедительной является позиция, еще в начале XX в. сформулированная А. Н. Филипповым:
«…обычное право следует понимать, как совокупность юридических норм, созданных независимо от предписаний законодатель-
3
ной власти»
(выделено мной. — В. Е.). Г. И. Муромцев аргументировано развил данный вывод: обычай «…считается правовым как
в силу санкции государства, так и вследствие признания его своим
4
известной этнической общностью, племенем, кастой и т. д.»
.
В связи с выше изложенным возможно утверждать, что обычаи российского и международного права это самостоятельные
формы внутригосударственного и международного права, поддерживаемые как органами государственной власти или управомоченными международными учреждениями, так и, например,
действиями юридических и (или) физических лиц. Подтверждением тому и вывод Е. А. Ершовой о том, что обычаи российского
трудового права можно рассматривать «…в качестве формы российского трудового права, содержащей нормы трудового права,
вырабатывающиеся в результате действий физических и (или)
юридических лиц, поддерживаемые органами государственной
власти, органами местного самоуправления и (или) юридическими и физическими лицами. Обычаи российского трудового права
являются одним из объективно существующих и необходимых
элементов единой системы форм трудового права в Российской
5
Федерации»
.
1
Вышинский А. Я. Вопросы теории государства и права. М., 1949. С. 4.
2
Туманов В. А. Вступительная статья // Ж. Карбонье. Юридическая социология.
Благовещенск, 1998. С. 17.
3
Филлипов А. Н. Учебник по русскому праву. М.,1914. С. 19.
4
Муромцев Г. И. Источники права в развивающихся странах Азии и Африки. М.,
1989. С. 22.
5
Ершова Е. А. Указ. соч. С. 351.
77
Глава 2. Актуальные общие теоретические и практические проблемы национального
и международного права, реализующегося в России
Специалисты в области общей теории права, как правило, рас-
1
сматривают принципы права как «начало»
, «идею»2, «положение»3.
М. И. Байтин принцип права определяет как «исходные, опреде-
4
ляющие идеи, положения, установления»
«основные идеи, исходные положения или ведущие начала…»
А. Ф. Черданцев — как «основные руководящие идеи (начала)»
. М. Н. Марченко — как
5
6
В этой связи вполне объяснимо, что, во-первых, основополагающие (общие) принципы национального права не признаются российскими кодексами в качестве самостоятельной формы российского права; во-вторых, в специальной литературе анализируется
понятие «нормы-принципы». Характерно мнение П. Е. Недбайло,
полагавшего, что принципы права «по своей юридической природе
и сущности представляют собой нормы права, но лишь с более об-
7
щим и принципиальным содержанием»
. В этой связи аналогичная
точка зрения сложилась и в специальной отраслевой литературе.
Так, О. А. Кузнецова полагает: «…под нормами-принципами гражданского права следует понимать специализированные императивные предельно общие нормы, определяющие содержание всех
других гражданско-правовых норм и обладающие по отношению
к ним высшей юридической силой, имеющие нетипичную структуру и выполняющие специфические функции в гражданско-право-
8
вом регулировании»
.
Вместе с тем, в международном праве основополагающие (общие) принципы права признаются самостоятельной формой международного права. Так, согласно ст. 38 Статута Международного
Суда, принятого 26 июня 1945 г., «Суд, который обязан решать
переданные ему споры на основании международного права, при-
.
.
1
Алексеев С. С. Общая теория права. В 2 т. М.: Юрид. лит. 1982. Т. 1. С. 98.
2
Толстик В. А. Общепризнанные принципы и нормы международного права
в правовой системе России // Журнал российского права. 2000. № 8. С. 70.
3
Хропанюк В. Н. Теория государства и права. М., 1995. С. 215.
4
Теория государства и права: Курс лекций/ Под ред. Н. И. Матузова, А. В. Маль-
ко. М., 2003. С. 151.
5
Общая теория государства и права: Академический курс. В 2 Т. / Под ред.
М. Н. Марченко. М., 1998. Т. 2. Теория права. С. 22.
6
Черданцев А. Ф. Теория государства и права: Учебник. М., 2001. С. 186.
7
Недбайло П. Е. Применение советских правовых норм. М., 1960. С. 386.
8
Кузнецова О. А. Нормы-принципы российского гражданского права. М., 2006.
С. 47.
78
2.1. Правопонимание, правотворчество и правореализация
меняет: … общие принципы права, признанные цивилизованными
нациями…». По мнению Ю. М. Колосова, «основные принципы
международного права являются универсальными … имеют характер общепризнанных; основные принципы международного права
1
являются принципами jus cogens»
, «неоспоримого права»2.
В связи с этим представляется обоснованным предложение
Е. А. Ершовой о признании основополагающих (общих) принципов
российского трудового права самостоятельной формой российского трудового права: «Основополагающие принципы российского
трудового права, — пишет автор, — форма российского трудового
права, отражающая его сущность, основные начала. Основополагающие принципы российского трудового права имеют прямое действие и более высокую юридическую силу перед правовыми нормами, содержащимися в федеральных конституционных законах, ТК
РФ, иных федеральных законах и подзаконных нормативных правовых актах, нормативных правовых актах субъектов Российской
Федерации, нормативных правовых договорах и нормативных пра-
3
вовых актах работодателей»
.
Наконец, отвечая на вопрос А. Ф. Черданцева «… Чего же недостает с точки зрения интегративистов в … характеристике права?»,
хотелось бы подчеркнуть — многого и принципиально иного. Так,
если юридический позитивизм по существу ограничивает «всё»
право лишь нормами права, содержащимися только в «законодательстве», выделяя международное право с позиции дуализма в отдельную систему права, регулирующую отношения лишь между
государствами, то научно обоснованная концепция интегративного
правопонимания обосновывает принципиально иную систему права. С позиции «интегративистов», а точнее, научно обоснованной
концепции интегративного правопонимания право прежде всего
выражается в принципах и нормах права, содержащихся в единой,
развивающейся и многоуровневой системе форм национального и международного права реализующихся в государстве. Таким
образом, во-первых, право состоит не в двух системах — внутриго-
1
Колосов Ю. М. Принципы международного права. — В кн.: Международное
право: Учебник. М., 2000. С. 47.
2
Дмитриева И. К. Принципы российского трудового права. М., 2004. С. 80.
3
Ершова Е. А. Указ. соч. С. 342, 343.
79
Глава 2. Актуальные общие теоретические и практические проблемы национального
и международного права, реализующегося в России
сударственной и международной, а в единой системе. Во-вторых,
подсистема внутригосударственного права образована составляющими ее элементами — формами национального права. В их числе возможно назвать основополагающие (общие) принципы национального права, правовые акты, правовые договоры и обычаи
внутригосударственного права. В свою очередь подсистема международного права прежде всего образована основополагающими
(общими) принципами международного права, международными
договорами и обычаями международного права.
В науке трудового права уже сделаны первые шаги в соответствии с научно обоснованной концепцией интегративного понимания трудового права. Например, Е. А. Ершовой введено в научный
оборот понятие «система форм трудового права в Российской Федерации». По её мнению, — состоит из двух подсистем — международного трудового права и российского трудового права, образованных составляющими их элементами — соответствующими
1
формами трудового права»
.
При таком теоретическом подходе в мире в целом, в Российской
Федерации, в частности, с одной стороны, право действительно
можно рассматривать в трех «измерениях». Первое «измерение» —
«человек, его права, представления о справедливости, его чувство
свободы». Согласно ст. 2 Конституции: «Человек, его права и свободы являются высшей ценностью. Признание, соблюдение и защита прав и свобод человека и гражданина — обязанность государства».
Второе — «согласование общих интересов посредством разного
рода регулятивных систем, действующих внутри общества (выделено мной. — В. Е.). Оно нашло свое измерение в принципах и нормах права, выработанных действительно «внутри» гражданского
общества и содержащихся, например, в следующих формах «действующего» права — национальных и международных правовых
договорах, а также в российских и международных обычаях права.
Третье — волеизъявление государства, получившее правовое выражение, объектируется в специальных принципах и нормах права,
установленных в национальных правовых актах, например, Кон-
1
Ершова Е. А. Указ. соч. С. 8.
80
Соседние файлы в предмете [НЕСОРТИРОВАННОЕ]