Добавил:
ivanov666
Опубликованный материал нарушает ваши авторские права? Сообщите нам.
Вуз:
Предмет:
Файл:Правовое и индивидуальное регулирование общественных отношений. Монография
.pdf
2.5. Источники и формы национального и международного права, реализующегося
в России
фактическими обстоятельствами. Необходимо также подчеркнуть:
в пределах основополагающих (общих) и специальных принципов
права, а также норм права, содержащихся формах национального и/или международного права, реализующихся в государстве,
а не иных социальных регуляторов, неправа, в том числе «позиций» судов, судебного «усмотрения», норм морали и т. д.
2.5. Источники и формы национального
и международного права, реализующегося в России
Понятия «источники права» и «формы права» традиционно
активно исследуются в специальной литературе. Так, понятие
«источник права» имеет многовековую историю. Например, данное
понятие применялось историком Титом Ливием в Древнем Риме
в значении «юридический резервуар», в котором содержались нормы права. Тит Ливий в этом смысле называл законы XII таблиц
(V в. до н. э.) источником всего публичного и частного права (Fons
omnis publici privatique iuris). Следовательно, отсюда можно сделать вывод о том, что в соответствии с историческим толкованием
понятие «источник права» применялось как то, из чего исходит,
возникает, проистекает что-нибудь, как основа происхождения чего-нибудь, а не внешняя форма чего-либо.
Языковое толкование понятия «источник права» возможно
проанализировать, изучив наиболее популярные современные
национальные толковые словари. Так, понятие «источник права»
в словаре С. И. Ожегова разъясняется как то, что дает начало чему-нибудь, откуда что-либо исходит
словарем русского языка понятие «источник права» — это «то, что
дает начало чему-либо, служит основой для чего-либо»
Представители юридического позитивизма в XIX в. широко
применяли выражение: «Как государь укажет». Дж. Остин в своей работе «The рrovidence of jurisprudence determined», изданной
в 1832 г., полагал, что право — это приказ суверена. Отсюда источником права признавалась воля государя, суверена и т. д., которая
выражалась в его указах, законах и т. п.
1
Ожегов С. И. Толковый словарь русского языка. С. 237.
2
Большой толковый словарь русского языка. СПб., 2001. С. 404.
1
. В соответствии с толковым
2
.
161
Глава 2. Актуальные общие теоретические и практические проблемы национального
и международного права, реализующегося в России
Исходя из исторического и языкового толкования понятия
«источник права», многие известные дореволюционные юристы
убедительно разграничивали понятия «источники права» и «формы права». Например, Г. Ф. Шершеневич предлагал заменить традиционное (в том числе и в настоящее время) применение понятия
«источники права» на понятие «формы права». Г. Ф. Шершеневич
аргументировано писал: «Различные формы, в которых выражает-
1
ся право, носят … название источников права»
. Другой популярный дореволюционный учёный-правовед Н. М. Коркунов пришел
к аналогичному выводу: «источники права — это формы объекти-
2
вирования юридических норм»
.
Советский период также характеризовался активной дискуссией о понятиях «источники права» и «формы права». Так, С. Ф. Кечекьян — один из первых советских ученых-юристов, специально
изучавший понятие «источники права», также пришел к характерному выводу о том, что под источником права следует понимать
специфическую («особую») «форму» изъявления воли и придания
3
ей значения общеобязательной нормы
.
Убеждённым и последовательным сторонником применения
понятия «формы права» в советский период был А. Ф. Шебанов,
в частности, писавший: «Применение термина «формы права» вместо термина «источник права» в формальном смысле более оправдано … потому, что … не соответствует общепринятому в русском
языке понятию слова «источник» как силы, причины, создающей
4
данное явление»
.
К сожалению, начиная с 80–90-х гг. ХХ в. многие ведущие специалисты в области теории права и государства без достаточно убедительных теоретических, правовых и практических аргументов
начали активно применять понятие «источники права» по существу
к внешним формам национального и (или) международного права,
реализующегося в государстве. Например, С. С. Алексеев писал, что
1
Шершеневич Г. Ф. Общая теория права. Философия права. Часть теоретиче-
ская. Рига, 1924. Т. 1. С. 368.
2
Коркунов Н. М. Лекции по общей теории права. СПб., 1897. С. 288.
3
Кечекьян С. Ф. О понятии источника права/ Учён. зап. МГУ. Вып. 116. М.,
1946. Кн. 2. С 4.
4
Шебанов А. Ф. Форма советского права. М., 1968. С. 42.
162
2.5. Источники и формы национального и международного права, реализующегося
в России
источники права — это исходящие от государства или признаваемые им официально документальные способы выражения и закрепления норм права, придания им юридического, общепризнанного
1
значения
. Весьма противоречивую позицию занимал и Л. С. Явич —
другой известный учёный в области общей теории права в СССР:
«Внешняя форма социалистического права состоит из источников
2
объективного и субъективного права»
, утверждал он.
Один из современных ведущих специалистов в области теории
права и государства в России М. Н. Марченко убедительно и тонко заметил: при рассмотрении «источников права» в «формально-юридическом плане … основное внимание исследователей концентрируется на средствах или способах внутренней организации
3
правовой материи, а также на формах её выражения вовне»
. Одна-
ко, как это ни парадоксально, свою собственную работу он все-таки
4
предпочел назвать традиционно: «Источники права»
.
С. А. Калинин — один из соавторов пособия по общей теории Беларусского государственного университета определяет источник
права как «…многозначный термин, характеризующий внешнее
выражение права (выделено мной. — В. Е.) и раскрывающий при-
5
знак его формальной определенности»
. «Многозначность терми-
на» «источник права», думаю, также проявляется и в том, что глава
6
18 данного пособия называется «Источники (формы) права»
.
К сожалению, в XXI в. многие российские ученые в области
общей теории права и государства понятия «источники права»
и «формы права», также, как правило, нередко отождествляют
7
Как заметил М. Н. Марченко, «во избежание недопонимания в подобных случаях при рассмотрении формы права, после написания
«формы права», как правило, в скобках, в виде констатации тожде-
.
1
Алексеев С. С. Право: азбука-теория-философия: Опыт комплексного исследо-
вания. М., 1999. С. 76.
2
Явич Л. С. Право развитого социалистического общества (сущность и принци-
пы). М., 1978. С. 100.
3
Марченко М. Н. Источники права. М., 2005. С. 51.
4
Там же.
5
Калинин С. А. Понятие и виды источников права/Общая теория права: Посо-
бие; под ред. С. Г. Дробязко, С. А. Калинина. Минск: БГУ, 2014. С. 283.
6
Там же.
7
См., например: Марченко М. Н. Источники права. С. 55; Малько А. В. Краткий
юридический словарь. М., 2007. С. 75.
163
Глава 2. Актуальные общие теоретические и практические проблемы национального
и международного права, реализующегося в России
ственности и равнозначности искомых терминов следует термин
1
«источник права»
. Целый ряд других ученых использует понятие
«источники права» в действительности только к внешним формам
2
международного и внутригосударственного права
. Так, М. И. Байтин «под формой (источником) права» понимал «определенные
способы (приемы, средства) выражения государственной воли
3
общества»
.
Традиционно в юридической литературе выделяют различные
«источники» права. Например, С. А. Калинин пишет: «Под источником права обычно понимают материальные условия жизни общества (источник права в материальном смысле), причины юридической обязательности норм (источник права в формальном
смысле), источники познания права (исторические источники права), политические и идеологические решения, определяющие направленность правового регулирования и содержания права (идео-
4
логические источники права)»
.
Вместе с тем, необходимо подчеркнуть, что значительное число
специалистов все-таки считают необходимым разграничивать понятия «источники права» и «формы права». Так, последовательным сторонником данной точки зрения являлся Д. А. Керимов. Еще
в 1972 г. он писал: «форма права» характеризуется не только внутренней структурной организацией, но и разнообразием внешнего
выражения… Внешняя форма правовой нормы — это выражение
5
вовне внутренне организованного содержания ее»
. В работе «Методология права: Предмет, функции, проблемы философии права»,
изданной уже в 2003 г., он, анализируя вопрос о формах права, вообще не использовал понятие «источники права», акцентировав
6
внимание читателей на содержании и формах права
.
1
Марченко М. Н. Источники права. С. 55.
2
См., например: Алексеев С. С. Тайна и сила права. Наука права: новые подходы
и идеи. Право в жизни и судьбе людей. М.: 2011. С. 17; Толстых В. Л. Курс междуна-
родного права: Учебник. М.: Волтерс Клувер, 2010. С. 101–201.
3
Байтин М. И. Сущность права. Современное нормативное правопонимание на
грани двух веков. Саратов, 2001. С. 67.
4
Калинин С. А. Понятие и виды источников права. С. 283, 284.
5
Керимов Д. А. Философские проблемы права. М., 1972. С. 222, 226.
6
Керимов Д. А. Методология права. Предмет, функции, проблемы философии
права. М., 2003. С. 166–179.
164
2.5. Источники и формы национального и международного права, реализующегося
в России
В. О. Лучин и А. В. Мазуров в 2000 г. пришли к обоснованному
выводу о том, что если «форма права» показывает, как выражено
вовне содержание права, то термин «источник права» охватывает истоки формирования права, систему факторов, предопреде-
1
ляющих его содержание и формы выражения»
. А. Ю. Калинин
и С. А. Комаров, аргументируя данную точку зрения, также в 2000 г.
убедительно писали: «источник содержит указание на происхождение, генезис явления, в то время как понятие «форма» характеризу-
2
ет способ организации его содержания»
.
Развивая данный вывод в 2008 г., А. В. Васильев писал, что использование теорией государства и права понятия «источник права» в связи с анализом форм права не соответствует общепринятому, разработанному философией понятийному аппарату. Исходя
из философского анализа понятия «источник», данный автор обоснованно сделал вывод о том, что данное понятие не является научным и не может быть использовано в юридической науке. Экономические, политические, национальные, религиозные, нравственные
предпосылки создания права, по справедливому мнению А. В. Васильева, являются самостоятельными объектами исследования, и использование для их анализа понятия «источники права» не соответ-
3
ствует объективной реальности, а потому является надуманным
.
А. И. Экимов в 2008 г. также разграничивал понятия источники
4
и формы права
. Убежденным сторонником дифференциации понятий «источники права» и «формы права» является В. П. Реутов,
считающий, что необходимо «…различать источники права как
истоки, порождающие право (экономика, нравственность, правосознание, доктрины и др.), и как внешние способы выражения и со-
5
ответствующие им формы существования правовых норм»
.
1
Лучин В. О., Мазуров А. В. Указы Президента РФ. Основные социальные и пра-
вовые характеристики. М., 2000. С. 11.
2
Калинин А. Ю., Комаров С. А. Форма (источник) права как категория в теории
государства и права// Правоведение. 2000. № 6. С. 4–10.
3
Васильев А. В. «Источники и формы права» как научная категория// Источни-
ки права: проблемы теории и практики. М., 2008. С. 39–42.
4
Экимов А. И. К методологии анализа источников права // Источники права:
проблемы теории и практики. М., 2008. С. 30.
5
Реутов В. П. Типы правопонимания и проблема источников и форм права//
Вестник Пермского университета. Юридические науки. 2010. № 2. С. 60.
165
Глава 2. Актуальные общие теоретические и практические проблемы национального
и международного права, реализующегося в России
Как представляется, имеются достаточные не только языковые,
но и прежде всего философские, теоретические и правовые аргументы для дифференциации понятий «источники права» и «формы права». Традиционно специалисты, разграничивающие понятия
«источники права» и «формы права», ограничиваются только языковыми аргументами, приводя доводы, основанные на различной
этимологии данных понятий. Действительно, понятие «источник»
в русском языке означает «то, что дает начало чему-нибудь, отку-
1
да исходит что-нибудь»
ляет «внешнее очертание, наружный вид…»
. В то же время понятие «форма» опреде-
2
, внешнее выражение
чего-либо. Однако в пользу разграничения правовых категорий
«источники права» и «формы права» имеются также и философские аргументы, изложенные в выше указанных работах Д. А. Керимова, а также теоретические аргументы… прежде всего основанные
на научно обоснованной концепции интегративного правопонимания.
Характерно, что М. Н. Марченко в своей книге «Источники права» параграф 1 гл. 1 назвал «Проблемы правопонимания в связи
с исследованием источников права». В данной работе М. Н. Марченко убедительно писал, что от методологических позиций исследователя зависят его представления о формах и источниках права
3
К аналогичному выводу приходят и многие другие научные работ-
4
.
ники
Не вдаваясь в детальную дискуссию по данному вопросу, хотелось бы коротко высказать собственную точку зрения по данной
проблеме. На мой взгляд, по-крупному в мире в целом, в том числе и в России, доминируют три основных типа правопонимания:
1) юридический позитивизм, спорно ограничивающий по существу
«всё» право нормами права, установленными в «законодательстве»; 2) научно дискуссионные и 3) научно обоснованную концепции интегративного правопонимания. При этом, как отмечалось
.
1
Ожегов С. И., Шведова Н. Ю. Толковый словарь русского языка. М., 1999.
С. 255, 256.
2
Там же. С. 855.
3
Марченко М. Н. Источники права. С. 29.
4
Петров К. В. Об источниках и формах права в постсоветском правоведении//
Ленинградский юридический журнал. 2009. № 1. С. 75.
166
2.5. Источники и формы национального и международного права, реализующегося
в России
ранее, научно дискуссионные концепции интегративного правопонимания по существу «размывают» право неправом. Вместе с тем,
научно обоснованная концепция интегративного правопонимания
прежде всего характеризуется синтезом онтологически однородных элементов — принципов и норм только права.
С позиции юридического позитивизма «источником» по существу «всего» права является деятельность правотворческих, исполнительных и судебных органов государственной власти, а внешней
«формой» права — прежде всего «законодательство», а точнее —
национальные правовые акты. В странах англосаксонского права
с позиции юридического позитивизма к праву относят и «судебные
прецеденты» — результаты деятельности судов, также органов государственной власти. В России многие научные и практические
работники «убеждены» (на мой взгляд, без достаточных теоретических и правовых аргументов), что «судебные прецеденты» также
1
являются «источниками» права и в нашей стране
.
К сожалению, широчайшее распространение во всем мире, в том
числе, и в России, получили различные виды научно дискуссионных концепций интегративного правопонимания, основанные
на одной из разновидностей синтетической теории права, искусственно и теоретически спорно интегрирующие в себе онтологически разнородные и многообразные как правовые, так и неправовые
явления, например, нормы права, правосознание, правоотношения,
«основы», «положения», идеи, «правовые позиции» суда, «судебные прецеденты», частные договоры и т. д. В этой связи в соответствии с данными концепциями возникает огромное множество самых разнообразных «источников» и «форм» права (на мой взгляд,
точнее — неправа). (Более детально эта проблема будет рассмотрена в гл. 3 монографии).
В свою очередь, научно обоснованная концепция интегративного
правопонимания, опирающаяся на общенаучные положения и выводы, сводится к интеграции только онтологически однородных, нашедших свое внутреннее и внешнее выражение форм национального и (или) международного права, подтвержденных многовековой
1
См., например: Гук П. А. Судебная практика как форма судебного нормотворче-
ства в правовой системе России: общетеоретический анализ: Автореф. дисс… д-ра
юрид. наук. М., 2012.
167
Глава 2. Актуальные общие теоретические и практические проблемы национального
и международного права, реализующегося в России
правореализационной и правотворческой практикой. При таком
теоретическом подходе «источниками», например, национального
права, в частности, является деятельность органов государственной
власти, которая внешне выражается в «форме» внутригосударственных правовых актов; а также соглашения управомоченных органов, организаций, лиц и т. д., внешне выражающиеся в форме национальных правовых договоров, «источниками» международного
права в форме международных договоров — соглашения государств,
управомоченных международных организаций и т. д.
В связи с выше изложенными философскими, теоретическими,
правовыми, историческими и языковыми аргументами, думаю,
«источники» права обоснованно рассматривать как его начала,
характеризующие его происхождение, генезис, то, из чего право
происходит; в то же время «формы» права — как его внутреннее
и внешнее выражение. Данное понимание «источников» и «форм»
права позволяет сделать следующий вывод: анализируя право
с позиции общей теории систем и научно обоснованной концепции интегративного правопонимания, право прежде всего объективируется в принципах и нормах права, содержащихся в единой,
развивающейся и многоуровневой системе форм национального
и (или) международного права, реализующихся в государстве. При
таком теоретическом подходе считаю возможным прежде всего выделить следующие формы российского и международного права:
1) основополагающие (общие) принципы национального права; 2)
правовые акты; 3) правовые договоры; 4) обычаи национального
права; 5) основополагающие (общие) принципы международного
права; 6) международные договоры; 7) обычаи международного
права. Об отдельных формах национального и международного
права подробнее см. гл. 4 и 5 данной монографии.
Анализ показывает, что не только в юридической литературе
по общей теории права, но и в отраслевых научных исследованиях
по проблемам, связанным с понятиями «источники права» и «формы права», по существу понятия «источники права» и «формы
права» не разграничиваются. Так, традиционно научные и практические работники — специалисты по международному праву выделяют только один его «источник» — международные договоры.
В то же время, полагаю, теоретически более обоснованно выделять,
168
2.5. Источники и формы национального и международного права, реализующегося
в России
как минимум, следующие формы международного права, реализующегося, например, в России: 1) основополагающие (общие) принципы международного права; 2) международные договоры; 3) обычаи международного права.
В свою очередь, например, действительным источником международных договоров являются соглашения государств и иных
управомоченных субъектов международного права, источником
основополагающих (общих) принципов международного права —
например, деятельность управомоченных специализированных
международных учреждений (организаций), а также единообразные и неоднократно повторяемые действия субъектов международного права по защите своих правовых интересов, обеспеченные принуждением. При таком теоретическом подходе источники
национального и (или) международного права, реализующегося
в государстве, — это то, из чего право происходит. Формы национального и (или) международного права, реализующегося в госу-
1
дарстве, — его внутреннее и внешнее выражение
.
Аналогичные точки зрения выработанны и в других отраслях
права. Например, как правило, в статьях, монографиях, диссертациях и учебниках по арбитражному и гражданскому процессуальному
праву, написанных с позиции юридического позитивизма, во-первых, применяется понятие «источники», а не «формы» процессуального права; во-вторых, по существу всё процессуальное право
сводится к законам, правовым актам («законодательству»). Например, Г. А. Жилин пишет: «Обычно источниками гражданского и арбитражного процессуального права называют правовые акты, со-
2
держащие нормы соответствующей отрасли права»
. Вместе с тем,
в другой своей статье он последовательно продолжает: «По характеристике Конституции РФ как источника гражданского и арби-
3
тражного процессуального права …» (выделено мной. — В. Е.)
.
1
Ершов В. В. Основополагающие общетеоретические и гражданско-правовые
принципы права. С. 8–96.
2
Жилин Г. А. Значение решений Конституционного Суда РФ как источника
гражданского и арбитражного процессуального права // Журнал конституционного правосудия. 2008. № 1. С. 22.
3
Жилин Г. А. Конституция Российской федерации как источник гражданского
и арбитражного процессуального права // Журнал конституционного правосудия.
2008. № 3. С. 12.
169
Глава 2. Актуальные общие теоретические и практические проблемы национального
и международного права, реализующегося в России
В этой связи, делают вывод многие специалисты, правовые акты
есть «то, где содержится норма права, то, откуда юристы-практики
1
черпают знания о нормах позитивного права»
. Определенным диссонансом представляется позиция Я. Ф. Фархутдинова: правовые
акты, по его мнению, являются также способом выражения процес-
2
суальных норм, внешней формой их существования.
Вместе с тем,
весьма показательно, что данный вывод сделан Я. Ф. Фархутдиновым в статье, носящей название «Виды источников гражданского
3
процессуального права»
.
При таком доктринальном подходе вполне закономерными представляются и соответствующие положения в учебниках по арбитражному и гражданскому процессуальному праву. Так, В. В. Ярков
пишет: «Источники арбитражного процессуального права — это
правовые акты, содержащие нормы данной отрасли права. Источники арбитражного процессуального права разнообразны и делятся на два основных вида: законы и подзаконные нормативные
4
акты …»
. В. В. Молчанов, изучив тему «законодательство о гражданском судопроизводстве в судах общей юрисдикции», по существу пришел к аналогичному выводу: «В силу свойственной праву
системности его источники образуют взаимосвязанную совокупность, именуемую системой законодательства. Применительно
к гражданскому процессуальному праву — это законодательство
5
о судопроизводстве в судах общей юрисдикции»
.
ГПК РФ и АПК РФ в качестве «источников» гражданского и арбитражного процессуального права прежде всего выделяют «законодательство» о гражданском и арбитражном судопроизводстве.
Так, ст. 1 ГПК РФ называется «Законодательство о гражданском
судопроизводстве». В то же время в ч. 1 ст. 1 ГПК РФ установлено:
«Порядок гражданского судопроизводства в федеральных судах
1
См., например: Денисов С. А., Смирнов П. Л. Теория государства и права: Кон-
спект авторских лекций. Тюмень, 2000. Ч. 1. С. 52.
2
Фархутдинов Я. Ф. Виды источников гражданского процессуального права //
Российский ежегодник гражданского и арбитражного процесса. 2001. № 1. С. 11.
3
Там же.
4
Арбитражный процесс: Учебник / Отв. ред. В. В. Ярков. М.: Волтерс Клувер,
2008. С. 37.
5
Гражданский процесс: Учебник / Под ред. М. К. Треушникова. М.: Городец,
2011. С. 38, 39.
170
Соседние файлы в предмете [НЕСОРТИРОВАННОЕ]