Добавил:
ivanov666
Опубликованный материал нарушает ваши авторские права? Сообщите нам.
Вуз:
Предмет:
Файл:Правовое и индивидуальное регулирование общественных отношений. Монография
.pdf
2.9. Пробелы в праве
постановлений по вновь открывшимся или новым обстоятельствам, о принудительном исполнении или об отказе в принудительном исполнении решения иностранного суда, о признании или
об отказе в признании решения иностранного суда, о признании
и исполнении или об отказе в признании и исполнении решений
иностранных третейских судов (арбитражей), об отмене решения
третейского суда или отказе в отмене решения третейского суда,
о выдаче исполнительного листа на принудительное исполнение
решения третейского суда или об отказе в выдаче исполнительного
листа на принудительное исполнение решения третейского суда,
рассматриваются без извещения лиц, участвующих в деле.
В анализируемом Постановлении Конституционный Суд РФ
отметил: заявление садоводческого товарищества «Заря» о возмещении расходов на оплату услуг своего представителя определением суда первой инстанции было удовлетворено. Частная жалоба
А. И. Карабанова на это определение была оставлена без удовлетворения судом второй инстанции, рассмотревшим ее без вызова
сторон. В названном постановлении Конституционным Судом
РФ исследованы и другие судебные акты: суд второй инстанции,
рассмотрев частную жалобу В. А. Мартынова на определение суда
первой инстанции без вызова сторон, апелляционным определением оставил его без изменения. В удовлетворении ходатайства
В. А. Мартынова об извещении сторон о времени и месте рассмотрения частной жалобы было отказано со ссылкой на ч. 3 ст. 333
ГПК РФ. В. А. Мартынову в передаче кассационной жалобы в следующие судебные инстанции также было отказано в соответствии
с первым абзацем ч. 3 ст. 333 ГПК РФ.
Конституционный Суд РФ, как представляется, в свою очередь
также дискуссионно постановил: «Признать ч. 3 ст. 333 ГПК РФ
в редакции Федерального закона от 28 декабря 2013 года № 436 —
ФЗ не противоречащей Конституции Российской Федерации, поскольку по своему конституционно-правовому смыслу в системе
действующего правового регулирования ее положения во взаимосвязи с частью первой статьи 98, частью первой статьи 100 и статьей 104 данного Кодекса, предоставляя суду апелляционной инстанции, рассматривающему частную жалобу на определение суда
первой инстанции о распределении судебных расходов, правомо-
251
Глава 2. Актуальные общие теоретические и практические проблемы национального
и международного права, реализующегося в России
чие — с учетом характера и сложности разрешаемого процессуального вопроса, а также доводов частной жалобы, в том числе относительно необходимости исследования доказательств по данному
вопросу, и возражений на частную жалобу не вызывать лиц, участвующих в деле, в судебное заседание и не извещать их о времени
и месте его проведения, Вместе с тем, предполагают, что сторонам
будет обеспечена возможность — посредством процессуальных механизмов (процедур) письменного производства без проведения
слушания с участием сторон — изложить свои доводы и возражения по рассматриваемому вопросу и направить суду письменные
доказательства; если для проверки законности и обоснованности
определения суда первой инстанции, на которое подана частная
жалоба, суду апелляционной инстанции необходимо исследовать
и оценить не только доказательства, положенные в основу данного
определения, но и предоставленные стороной новые доказательства, которые не были ею представлены в суд первой инстанции
по уважительной причине, суд апелляционной инстанции обязан
назначить судебное заседание с проведением слушания и известить
лиц, участвующих в деле, о времени и месте судебного заседания»
1
Вместе с тем, судья Конституционного Суда Российской Федерации Г. А. Жилин в своем особом мнении, думаю, теоретически
более убедительно написал: «…законодатель, преследуя цель снижения нагрузки на суды, пошел не по пути введения упрощенной (письменной) формы проверки законности и обоснованности
не вступивших в законную силу определений суда первой инстанции, а по пути лишения прав лиц, участвующих в деле, быть из-
вещенными о времени и месте судебного заседания. И это при
том, что действующее гражданское процессуальное законода-
тельство, нормы которого должны применяться в системной связи, требует от судов в таких случаях применять общий порядок
апелляционного производства, не предусматривающий различий в зависимости от того, рассматривается частная жалоба на
определения с извещением или с неизвещением лиц, участвующих в деле… Важнейшим … в системе действующего гражданского
процессуального регулирования является право на личное участие
.
252
1
Там же.
2.9. Пробелы в праве
в судебном заседании, обеспечивающее соответствующим субъектам судопроизводства надлежащую реализацию других процессуальных прав. Правило о неизвещении участвующих в деле лиц
о времени и месте судебного заседания без введения законом
специального упрощенного (письменно) производства не лишает их процессуальных прав, гарантированных иными нормами закона, а лишь создает препятствия для реализации таковых
(выделено мной. — В. Е.) … Оспоренное положение части третьей
статьи 333 ГПК Российской Федерации следовало признать не соответствующим Конституции Российской Федерации, ее статьям
19 (часть 1), 46 (часть 1) и 123 (часть 3), в той мере, в какой оно
при решении судом первой инстанции вопроса о распределении
судебных расходов определением не предполагает обязательного
извещения лиц, участвующих в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной инстанцией частной жалобы (представления)
притом, что в системе действующего гражданского процессуального регулирования данный вопрос по общему правилу разрешается
решением суда, жалоба (представление) на которое рассматривается в апелляционном порядке с обязательным извещением лиц,
1
участвующих в деле»
.
В целом соглашаясь с доводами Г. А. Жилина, с позиции научно
обоснованной концепции интегративного правопонимания хотелось бы дополнить его выводы. На мой взгляд, судам всех инстанций было необходимо в данном споре исходить из того, что право
прежде всего выражается в принципах и нормах права, содержащихся в единой, развивающейся и многоуровневой системе форм
национального и (или) международного права, реализующегося
в России, а не только в соответствующих нормах права, установленных законодателем в ГПК РФ. Следовательно, в аналогичных
случаях теоретически более обоснованно в процессах судебного
разбирательства анализировать все принципы и нормы права, содержащиеся в единой системе права, в том числе принципы и нормы права, выработанные в Конституции РФ и уголовно-процессуальном праве, а не только в ч. 3 ст. 333 ГПК РФ. Согласно ч. 1
ст. 46 Конституции РФ проблему возможно поставить и значи-
1
Там же.
253
Глава 2. Актуальные общие теоретические и практические проблемы национального
и международного права, реализующегося в России
тельно глубже. Как правило, согласно ч. 1 ст. 46 Конституции РФ
судебной защите подлежат права и правовые интересы каждого без
каких-либо исключений и ограничений. При таком конституционно-правовом регулировании иные ограничения, а также исключения в защите судом прав и правовых интересов лиц, участвующих
в деле, установленные в ч. 1 ст. 333 ГПК РФ, представляются теоретически спорными. В этой связи предлагаю изложить ч. 3 ст. 333
ГПК РФ в следующей редакции: «частная жалоба, представление
прокурора на определение суда первой инстанции в связи с предполагаемым нарушением прав и правовых интересов лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции рассматривает с извещением лиц, участвующих в деле, известив их о времени и месте
рассмотрения частной жалобы, представления прокурора».
В заключение, учитывая проанализированные выше теоретические и практические аргументы, хотелось бы сделать несколько общих итоговых выводов.
Как правило, пробелы в «праве» содержатся не в «праве» в целом, а только в «законодательстве», а точнее, в отдельных внутригосударственных правовых актах, которые суд может преодолевать
в конкретных спорах (ad hoc) посредством применения аналогии
закона или межотраслевой аналогии закона; в этих случаях пробела в праве в целом нет, пробел в праве является мнимым.
Пробел в праве в целом с позиции научно обоснованной концепции интегративного правопонимания, в частности, возможно рассматривать как отсутствие прежде всего принципов и норм права
в целом в единой, развивающейся и многоуровневой системе форм
внутригосударственного и (или) международного права, реализующихся в государстве.
Пробел в праве устраняется соответствующими управомоченными правотворческими органами, организациями, лицами и т. д.,
в результате выработки принципов и (или) норм права в формах
национального и (или) международного права, реализующихся
в государстве.
Категория «аналогия права» с позиции научно обоснованной
концепции интегративного понимания права с теоретической
точки зрения представляется дискуссионной, а с практической —
контрпродуктивной, поскольку, во-первых, под «общими нача-
254
2.10. Природа принципов национального и международного права
лами законодательства» в специальной литературе традиционно
понимаются принципы права, являющиеся самостоятельными
средствами правового регулирования общественных отношений.
При таком теоретическом подходе пробела в праве нет, пробел
в праве является мнимым. Во-вторых, термин «смысл» законодательства является теоретически неопределённым, а практически — контрпродуктивным; в-третьих, «законодательство» (а точнее национальные правовые акты) — лишь одна из форм и только
национального права.
Основополагающие (общие) и (или) специальные принципы национального и (или) международного права, являющиеся самостоятельными средствами правового регулирования общественных
отношений, применяются непосредственно, а не по «аналогии права»; пробел в праве отсутствует, применятся не некий теоретически
дискуссионный и непродуктивный «аналог права», а объективно
существующие элементы действующего права — принципы национального и (или) международного права, реализующиеся в государстве.
Учитывая изложенные и многие иные проблемы, а также спорные точки зрения, высказанные в юридической литературе, принимая во внимание дискуссионные нормы права, содержащиеся,
например, в российских правовых актах, предлагаю рассмотреть вопрос о необходимости принятия Федерального закона «О пробелах
в праве, реализующимся в России». В данном Федеральном законе,
на мой взгляд, должны быть выработаны специальные принципы
и нормы права, в которых прежде всего с позиции научно обоснованной концепции интегративного правопонимания необходимо
сформулировать аутентичное понимание пробела в праве, а также
установить способы и субъекты преодоления, а также устранения
пробелов в праве.
2.10. Природа принципов национального
и международного права
Принципы национального и международного права, с одной
стороны, нередко исследуются в специальной литературе. Так,
В. М. Сырых справедливо пишет: принципы права теоретически
255
Глава 2. Актуальные общие теоретические и практические проблемы национального
и международного права, реализующегося в России
обосновано рассматриваются «… в качестве самостоятельного компонента предмета общей теории права и других отраслей правоведения… Принципы права, признаваемые в качестве юридических
закономерностей, подобно основой структурной связи, а также
закономерной связи сущности и явления, содержания и формы,
причины и следствия, необходимости и случайности, качества, количества и меры, должны отражать связи и отношения правовых
1
явлений и процессов»
. А. М. Васильев и многие другие специали-
сты в области общей теории права теоретически убедительно отно-
2
сят принципы к самостоятельной научной категории
.
Однако, с другой стороны, нельзя не согласиться с точкой зрения Т. Г. Гордиенко, полагающей, что «несмотря на свою теоретическую и практическую значимость, проблемы принципов права
в современной правовой науке и учебной литературе по общей тео-
3
рии права и государства большой популярностью не пользуются»
.
Подчеркнем: недостаточно исследована и проблема природы принципов национального и международного права, реализующихся
в России, с позиций юридического позитивизма, а также научно
дискуссионных и научно обоснованной концепций интегративного
правопонимания.
Слово «принцип» в XVIII в. заимствовано из французского
и немецкого языков и восходит к латинскому («principium» — на-
4
чало, основа)
. Этимологическое значение категории «принцип» —
«основа», «начало», «основоположение», «руководящая идея»,
5
«основное правило поведения»
. В древние времена подчеркивали:
«принцип есть важнейшая часть всего» (principium est potissima
pars cujuque rei). В философском энциклопедическом словаре
понятие «принцип» толкуется в двух смыслах — субъективном
1
Сырых В. М. Логические основания общей теории права: Элементный состав.
М., 2004. Т. 1. С. 70, 71.
2
См., например: Васильев А. М. Правовые категории. Методологические аспек-
ты разработки системы категорий права. М., 1976. С. 216–226.
3
Гордиенко Т. Г. Принципы права — основа права и правовых систем // Лич-
ность и государство на рубеже веков: Сборник научных статей / Под. ред. В. В. Невинского. Барнаул: 2000. С. 39.
4
См., например: Этимологический словарь русского языка. М.: Прозерпина,
1994. С. 254.
5
См., например: Прохоров А. М. Большой энциклопедический словарь. М., СПб.:
БРЭ, Норинт. 1997. С. 60.
256
2.10. Природа принципов национального и международного права
и объективном, в субъективном смысле как основное положение,
1
предпосылка, в объективном — исходный пункт
. Например, Аристотель понимал «принцип» в объективном смысле в виде первой
величины; то, исходя из чего нечто существует или будет сущест-
2
вовать
.
В философском смысле «принцип» — это теоретическое обобщение наиболее типичного, выражающего закономерности, положенное в основу чего-либо. В логике «принцип» рассматривается
в качестве центрального понятия, основания системы, представляющего обобщение и распространение какого-либо положения на
все явления той области, из которой данный принцип абстрагирован. Весьма характерно суждение Ф. Бэкона: «Принципы — «пер-
вичные и наиболее простые элементы, из которых образовалось
3
все остальное»
(выделено мной. — В. Е.). И. Кант также подчер-
кивал: «Принцип есть то, что содержит в себе основания всеобщей
4
связи всего, что представляет собой феномен»
ко по этому вопросу заметил Гегель: «принцип есть…единое…»
. Убедительно и тон-
5
.
По мнению советского философа В. Н. Гасилина, «критериями
философского принципа является способность выступить основой философской концепции или философской теории в целом»
6
В связи с этим, перефразируя известное выражение Гельвеция:
«знание принципов возмещает незнание некоторых фактов», можно сделать следующие выводы: «знание» и реализация принципов
права способствует системному, определенному, предсказуемому,
единообразному, ожидаемому и прозрачному правоприменению
и правотворчеству; позволят правоприменительным органам преодолевать коллизии в праве и в соответствии с ними рассматривать в судах правовые споры в «трудных ситуациях» до устранения
управомоченными правотворческими органами и лицами коллизий и пробелов в соответствующих формах права; правотворческим
органам и управомоченным лицам — вырабатывать специальные
.
1
Философский энциклопедический словарь.. М.: ИНФРА-М, 1997. С. 363.
2
Логический словарь-справочник. М.: Наука, 1975. С. 477.
3
Бэкон Ф. О принципах и началах. М., 1937. С. 22.
4
Кант И. Соч. в 6 т. М., 1964–1966. Т. 1. С. 340.
5
Гегель. Наука логики. Соч. в 3 т. 1970. Т. 1. С. 123.
6
Гасилин В. Н. Принципы в структуре философского знания: Дисс… д-ра
филосф. наук. Саратов, 1989. С. 19.
257
Глава 2. Актуальные общие теоретические и практические проблемы национального
и международного права, реализующегося в России
принципы и нормы права в иных формах внутригосударственного
и международного права, конкретизирующие, например, основополагающие (общие) принципы национального и (или) международного права.
Дореволюционные российские ученые, анализируя источники права (на мой взгляд, теоретически точнее — формы права)
не выделяли основополагающие (общие) принципы национального и (или) международного права в качестве самостоятельных
форм права, отграничивались только законом, обычаем и судебной
практикой, как это ни странно, исходя из различных типов правопонимания — юридического позитивизма, научно обоснованной
и научно дискуссионных концепций интегративного правопонима-
1
. Если научные работники и рассматривали принципы права,
ния
то только принципы права, закрепленные в законах. Вместе с тем,
принципы права часто критиковались. Например, Г. Ф. Шершеневич, общепризнанный дореволюционный классик теории права,
под принципами права понимал общую мысль, направление, вложенное законодателем сознательно или бессознательно в целый
2
ряд юридических норм
. Весьма распространенной также была точка зрения Е. В. Васьковского, высказанная им без каких-либо необходимых теоретических и правовых аргументов: «принципы права
вообще и естественного, в частности, являются спорными… дело
сведется к полному и бесконтрольному судейскому усмотрению,
3
от которого недалеко и до произвола»
. При такой подавляющей
позиции большинства дореволюционных ученых-юристов удивительным прозрением представляется мнение Л. А. Тихомирова:
«Должен же…чем-нибудь руководствоваться сам законодатель,
давая или не давая личности права или определяя какие-либо
4
действия, как ее обязанность»
(выделено мной. — В. Е.).
В советский период доминировало позитивистское правопони-
мание, не допускавшее признание исследователями принципов
1
См., например: Коркунов М. Н. Лекции по общей теории права. СПб., 1897.
С. 290.
2
См., например: Шершеневич Г. Ф. Учебник русского гражданского права
(по изданию 1907 г.). М.: Спарк, 1995. С. 15.
3
Васьковский Е. В. Руководство к толкованию и применению закона (по изда-
нию 1913 г.). М.: Городец, 1997. С. 102.
4
Тихомиров Л. А. Монархическая государственность. М., 1998. С. 569.
258
2.10. Природа принципов национального и международного права
права самостоятельными средствами правового регулирования общественных отношений, ограничивавшимися лишь нормами права,
выработанными органами государственной власти. Характерной
является точка зрения одного из классиков советской теории права, выработанными органами государственной власти. «Основные
принципы социалистического права, — писал он, — представляют
собой положения, выражающие общую направленность и наиболее
существенные черты содержания социалистического правового ре-
1
гулирования общественных отношений»
. Н. Г. Александров, в частности, выделял также такие социалистические «принципы» советского права, как «закрепление политической власти трудящихся
во главе с рабочим классом», «демократического централизма»
2
и «обеспечение плановой дисциплины»
.
Е. А. Лукашова в 1970 г. одна из первых в СССР сделала важный,
но недостаточный и теоретически весьма спорный шаг вперед, определив принципы права как «…объективно обусловленные начала,
3
в соответствии с которыми строится система права»
. В этой же
работе Е. А. Лукашова подчеркнула: «…начала, идеи и являются
4
принципами права» (выделено мной. — В. Е.).
В то же время она
противоречиво, с позиций как научно дискуссионных концепций
интегративного правопонимания, так и юридического позитивизма назвала следующие, на мой взгляд, спорные «принципы» права:
справедливость, законность, неразрывную связь прав и обязаннос-
5
тей, сочетание убеждения и принуждения
.
Кроме того, в советский период многие ученые — правоведы
не разграничивали понятий «принцип права» и «правовой принцип», как не делают это большинство исследователей и в современный период. Так, по мнению Е. А. Лукашовой, которая в 1970 г.
считала, что правовые принципы тождественны принципам права, а различие между ними может быть проведено лишь условно, поскольку, будучи воплощенными в системе права, правовые
1
Александров Н. Г. Социалистические принципы советского права// Советское
государство и право. 1957. № 11. С. 17.
2
Там же. С. 19–21.
3
Лукашова Е. А. Принципы социалистического права// Сов. государство и пра-
во. 1970. № 6. С. 21.
4
Там же. С. 22.
5
Там же. С. 25–29.
259
Глава 2. Актуальные общие теоретические и практические проблемы национального
и международного права, реализующегося в России
принципы остаются принципами правосознания и оказывают воздействие на функционирование всей системы правового регулиро-
1
вания
. Данную точку зрения и даже в более категоричной форме
разделяют многие ученые уже и в настоящее время. Например,
А. Л. Захаров пишет: «Считаю не корректно разделять принципы
права и правовые принципы…я склонен рассматривать принцип
2
права и правовые принципы как синонимы».
Вместе с тем, он делает весьма симптоматичную оговорку: «…правовые принципы…
в ряде случаев полностью совпадают … отпадает… основание для
разграничения понятий «принцип права» и «правовые принципы»
(выделено мной. — В. Е.).
3
Другие научные работники, не приводя достаточных теоретических доводов, полагают, что «правовые принципы» и «принципы права» совпадают частично. Например, В. М. Реуф пишет: «…правовые
принципы и принципы права… в ряде случаев совпадают… отпадает
и основание для разграничения понятий «принципы права» и «пра-
4
вовые принципы»
. Вряд ли можно считать теоретически корректной также и позицию З. С. Байниязовой, пришедшей к выводу о том,
что «соотношение «принципа», «правового принципа» и «принципа
5
права» выступает в виде всеобщего, общего, особенного»
.
Многие исследователи с позиции юридического позитивизма
проводят дифференциацию понятий «правовой принцип» и «принцип права» в связи с «закреплением» принципов права или отсутствием такового в «законодательстве». Например, Е. В. Скурко
полагает: «…по критерию нормативности, или формального закрепления принципа в нормативном правовом акте, может появиться
разграничение категорий «правовой принцип» и «принцип права»
6
(имеется ввиду нормативность последнего…»
.
1
Там же. С. 21.
2
Захаров А. Л. Межотраслевые принципы права: Дисс. … канд. юрид. наук. Са-
мара, 2003. С. 19.
3
Там же. С. 29.
4
Реуф В. М. Специально-юридические принципы права: Дисс. … канд. юрид.
наук. Самара, 2004. С. 29.
5
Байниязова З. С. Принципы правовой системы России: Проблемы теории
и практики / Под ред. В. Н. Синюкова. Саратов, 2006. С. 31.
6
Скурко Е. В. Правовые принципы в правовой системе, системе права и системе
законодательства // Правоведение. 2006. № 2. С. 56.
260
Соседние файлы в предмете [НЕСОРТИРОВАННОЕ]